Вопрос 2 Понятие и виды форм (источников) права и их значение в различных правовых системах.

Источник права - это многогранное понятие и в литературе существует несколько способов понимания источник права:

1. Под источником права понимаются те силы, которые создают право: общество, государство. В этом смысле очень важен правотворческий процесс и структура правового акта, поскольку чтобы какое-либо правило стало нормой права необходима соответствующая процедура.

2. Под источником права понимаются какие-либо исторические правовые акты либо акты недавнего времени, правовые акты иностранных правовых систем, т.е. те правовые акты, которые легли в основу актуальных правовых актов (римское право, институт траста).

3. Под источником права следует понимать исторические традиции, культуру, ментальность, религию.

4. Под источником права также понимается и форма права – определенный способ внешнего выражения права.

В литературе поднимается вопрос о соотношении понятий форма права и источник права. Понятие источник права многогранно (см. выше), а форма права является источником потому что она содержит информацию о должном, дозволенном и запретном поведении. Кроме того, форма права указывает на характер нормы и её юр силу.

Виды:

1. Нормативный акт (см. выше вопрос 2 в билете 20) - изданный в особом порядке официальный акт-документ компетентного правотворческого органа, содержащий нормы права. Является основным источником для романо-германского права.

2.Судебный прецедент - это решение суда, которое стало обязательным образцом для последующих решений нижестоящих судов по разрешению аналогичных ситуаций.

Судебный прецедент имеет двоякую природу:

3. Это решение суда, которое разрешает конкретную ситуацию и адресовано к конкретным лицам. Более того, решение суда, которое стало прецедентом, как правило, основывается на др. прецедентах и в этом смысле является правоприменительным актом.

4. С другой стороны, судебный прецедент создает норму права, которая обращена не к конкретному адресату и предназначена для разрешения неопределенного множества ситуаций.

Судебный прецедент при формулировании нормы права отличается от нормативного акта. В н/а содержится абстрактное описание ситуации. Суд. прецедент описывает конкретный пример и указывает, что по этому примеру необходимо поступать в дальнейшем. Суд. прецедент является главным источником права в странах англо-саксонской правовой системы. В литературе очень часто возникает вопрос: какой источник права дает большую свободу усмотрения судьям: н/а или судебный прецедент?

· С одной стороны, судебный прецедент может дать большую свободу, поскольку решение суда может основываться на нескольких судебных прецедентах (судья выбирает прецедент).

· Во-вторых, поскольку одинаковых ситуаций не бывает, то всегда судебный прецедент адаптируется к ситуации.

· С другой стороны, н/а также дает широкую свободу, поскольку судья вносит решение в соответствии со своими убеждениями и производит толкование норм. Более того, имеют место т.н. " резиновые нормы" (на усмотрение судьи). - по этому вопросу высказать свое мнение на экзамене.

В России активно обсуждается проблема существование судебного прецедента.

В России, действительно, судебная практика играет большую роль. Однако, судебная практика имеет свое собственное формальное выражение: это либо постановления пленумов, либо обзоры судебной практики, либо письма ВАС (в прошлом). Однако судебная практика всегда обобщает конкретные судебные решения и делает свои выводы. Но судебная практика не тождественна единичному решению суда. В российской правовой системе единичное судебное решение никогда не ложится в основу судебного решения.

Следовательно, судебный прецедент однозначно не является источником права в РФ.

3. Правовой обычай - это правило поведения, которое в результате многократного повторения вошло в привычку и признано государством. В этом случае речь идет о санкционировании государством устоявшегося правила поведения.

Правовой обычай как источник права существует в 2 видах:

1. С одной стороны, правовой обычай может являться самостоятельным источником права. Это значит, что суд при вынесении решения прямо ссылается на обычай. В этом случае необходимо доказать существование обычая и необходимо, чтобы обычай имел общепризнанную форму (например, существуют сборники обычаев - Германия; и в Германии правовой обычай доминирует над нормативным актом. Так же обычай используется в Англии).

2. С другой стороны, может составлять содержание иной правовой формы. Например, он может содержаться в статье н/а либо в судебном прецеденте. В этом случае решение суда основывается на н/а, содержанием которого является обычай, т.е. обычай теряет свою самостоятельность.

До революции в России обычай был главным источником частного права. Нормативных актов не существовало. Обычаи были записаны и классифицированы. После революции от обычаев отказались полностью и стали руководствоваться только н/а. МЧП основано на обычаях (например, правила ИНКОТЕРМС).

4. Правовая доктрина - это совокупность научных положений, которые стали содержанием правовых норм.

Правовая доктрина присутствует в праве в 3 видах:

1. Правовая доктрина мб самостоятельным правовым источником. В этом случае судебное решение может основываться прямо на доктрине. Правовая доктрина является самостоятельным источником в мусульманских странах, кроме того, применяется в Англии, США.

2. Правовая доктрина может являться содержанием иных правовых форм. Тогда суд ссылается на н/а, который содержит правовую доктрину.

3. Правовая доктрина может являться источником для судебного прецедента, н/а, для судебной практики. Например, не редко правовые доктрины давали информацию о том, как необходимо регулировать то или иное отношение (например, в 18 в. появилось учение о составе преступления и сейчас законодатель повсеместно воспринял структуру состава преступления; в 14 в. появилось учение о юр лице, и оно стало составной частью правовых систем).