Понятие, значение (функции) и сфера применения предварительного договора

В силу статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Пункт 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет легальное понятие договора: это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Пункт 2 данной статьи указывает, что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что предварительный договор может выступать в качестве сделки лишь дву- и многосторонней, то есть для ее заключения необходимо согласование, как минимум, двух воль[7].

Неоднозначно в цивилистике разрешается вопрос о содержании договора как сделки.

По мнению М.И. Брагинского «договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания»[8].

Но, по справедливому замечанию О.С. Иоффе, «совокупность условий составляет содержание соглашения, но не обязательства, которое из него возникло»[9].

Сделка - юридический факт. Для того, чтобы такой юридический факт исполнял свою функцию – порождал, изменял и прекращал права и обязанности, он должен соответствовать требованиям, предъявляемым к нему. Следовательно, такие требования (условия сделки) и являются содержанием сделки.

Предварительный договор в силу пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В качестве существенных абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации называет условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По мнению профессора В.В. Витрянского «существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора»[10]. Подобной позиции придерживается Ю.В. Шанаурина, разделяя условия предварительного договора на «собственные» и «чужие»[11]. В целом такое разделение условий предварительного договора возможно, однако сложно согласиться с высказыванием В.В. Витрянского о том, что срок является существенным условием предварительного договора. Пункт 4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет сторонам возможность предусмотреть удобный для них срок заключения основного договора. В случае неуказания в предварительном договоре названного условия, он, в силу абзаца 2 пункта 4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, считается равным одному году, то есть условие о сроке относится к «восполнимым» условиям предварительного договора»[12].

По нашему мнению, собственным условием предварительного договора является условие о предмете, то есть о том, что стороны обязуются заключить основной договор. Иные условия являются условиями основного договора, который стороны заключат в будущем.

Исходя из смысла пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными условиями предварительного договора являются: условие о предмете основного договора; иные существенные условия основного договора, указанные в законе, иных правовых актах в качестве таковых; условия, о согласовании которых заявляет хотя бы одна из сторон.

В соответствии с Федеральным законом от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ с 01 июня 2015 г. предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также иные существенные условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации). То есть законодатель ставит содержание предварительного договора в зависимость от воли сторон, которая в данном случае имеет большую силу, нежели предписания закона. Так, например, заключая предварительный договор подряда, стороны могут отказаться от включения в него срока выполнения подрядных работ, несмотря на то, что условие о сроке является существенным для договора подряда (статья 706 Гражданского кодекса Российской Федерации). Предлагаем законодателю изложить пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в следующей редакции: предварительный договор должен содержать в себе все существенные условия основного договора. Абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации раскрывает содержание понятия «существенные условия договора», по этой причине указание в предложенной нами редакции пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации на иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, считаем излишним.

Статья 423 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет классификацию, в соответствии с которой договоры делятся на возмездные и безвозмездные. Возмездные договоры предполагают получение стороной договора встречного предоставления в случае исполнения своих договорных обязанностей. Безвозмездный же договор не предполагает встречного предоставления. Безвозмездным признается договор, по которому одна из сторон обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (пункт 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации). Можно сделать вывод о принадлежности предварительного договора к договорам безвозмездным, так как у сторон не возникает обязанностей по предоставлению чего-либо контрагенту.

Легальная дефиниция статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу формулировки «обязуются заключить…» указывает на консенсуальный характер рассматриваемой правовой конструкции.

Предварительный договор является договором каузальным. В данной работе под каузой следует понимать имеющую юридическое значение хозяйственную цель сделки, то есть закрепленную соглашением сторон направленность сделки на взаимообусловленные предоставления, опосредуемые данной сделкой, в целом или в части, либо направленности сделки на совершение предоставления при принципиальном отсутствии встречного предоставления[13]. В литературе встречаются и иные определения каузы[14]. Таким образом, целью предварительного договора является заключение основного договора. Такое заключение будет выступать в качестве исполнения предварительного договора. Следует отметить, что в иных договорах стороны преследуют противоположные цели, имеют разные интересы, в то время, как в предварительном договоре контрагенты желают одного и того же – заключения конкретного договора в будущем.

Итак, в качестве сделки предварительный договор обладает следующими признаками: дву- или многосторонний, каузальный, безвозмездный, консенсуальный. Существенным условием названного договора является условие о его предмете. Срок существенным условием предварительного договора не является, так как может быть восполним с помощью абзаца 2 пункта 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Функции предварительного договора.

В настоящем исследовании под функцией договора следует понимать вид действия (воздействия), рассматриваемого юридического факта на общественные отношения[15]. О.А. Красавчиков выделяет следующие функции, присущие каждому договору:

1. Инициативная. Сущность данной функции заключается в том, что стороны договора сами устанавливают для себя права и обязанности, реализуя при этом их равенство, правосубъектность и диспозитивность;

2. Программно-координационная. Договор закрепляет конкретную модель поведения его участников, выступает в качестве регулятора отношений между ними;

3. Информационная. Поскольку договор закрепляет конкретную модель поведения его участников, он несет сведения о правах и обязанностях сторон, что позволяет самим сторонам четко определять их, исполнять и требовать исполнения от контрагента, а третьим лицам (например, юрисдикционным органам) – использовать содержащуюся в них информацию для правильного разрешения спора;

4. Гарантийная (обеспечительная). Данная функция заключается в возможности сторон предусматривать в договоре взаимные обеспечительные и стимулирующие меры воздействия;

5. Защитная. Сущность данной функции проявляется в возможности защиты своего права в случае его нарушения контрагентом[16].

В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с которой предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и является способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В. Шанауриной «предварительный договор является способом обеспечения обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается по соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного) обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае его неисправности»[17]. Предварительный договор в качестве способа обеспечения исполнения обязательства рассматривают и иные авторы[18]. Сложно согласиться с высказанной позицией, так как в таком случае предварительный договор обеспечивает обязательство, которого еще не существует – основной договор не заключен, а в момент его заключения предварительный договор прекращает свое действие, то есть в таком случае не приходится говорить об его акцессорности[19].

«Современная доктрина одобряет применение предварительного договора для «смягчения» необходимости передачи имущества в реальных договорах, при отсутствии имущества, его недосягаемости, отсутствии правоустанавливающих документов на имущество, подлежащее государственной регистрации»[20].

Предварительный договор может выступать определенной гарантией стабильности отношений между действующими субъектами, что актуально в условиях происходящего финансового кризиса. Несмотря на то, что при заключении договоров о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг и т.п. стороны имеют возможность установить иную дату исполнения договорных обязательств на момент заключения соглашения, правовая концепция предварительного договора может быть необходима для урегулирования самого процесса заключения основного договора[21].

Как показывает практика, сфера применения предварительного договора довольно обширна.

Предварительный договор довольно часто используется как итоговый документ переговоров сторон и как дополнительное средство обеспечения заключения основного договора, что связано с возможностью понуждения контрагента к заключению основного договора.

С помощью предварительного договора в силу пункта 3 статьи 159 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно заключение сделки, требующей письменной формы, устно.

Также распространено использование предварительных договоров в качестве рамочных соглашений. Однако такое применение предварительных договоров с 1 июня 2015 г. неактуально, поскольку Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено включение в главу 27 Гражданского кодекса Российской Федерации статьи 429.1 «Рамочный договор», некоторые аспекты которого будут рассмотрены в §1.2. «Правовая природа предварительного договора: место предварительного договора в системе гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным договором, основные признаки».

Чаще всего стороны используют предварительный договор в случаях, когда отсутствуют все необходимые условия для заключения основного договора (так, например, право собственности на предмет договора купли продажи либо правоустанавливающие документы на него).

Правовая природа предварительного договора: место предварительного договора в системе гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным договором, основные признаки

По мнению С.С. Алексеева «правовая природа – это юридическая характеристика данного явления, выражающая его специфику, место и функции среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой»[22]. В настоящей работе под правовой природой следует понимать правовую характеристику юридического явления, его место и роль среди других, а также основание (" правовой корень")[23]. Так как основание предварительного договора не поддается сомнению[24], для понимания его правовой природы необходимо выявить, является ли он самостоятельным договором, и в случае положительного ответа на поставленный вопрос определить его место и роль в системе гражданско-правовых договоров.

Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный вид (род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-правовых договоров практически любого вида (рода)»[25]. Так, например, публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица и т.п.

Спор о самостоятельности предварительного договора породил отрицательную и позитивную теории предварительного договора.

В соответствии с отрицательной теорией предварительного договора, он отождествляется с договором основным.

По мнению И.Б. Новицкого, основным аргументом, приводимым против предварительного договора, является его практическая бесполезность[26].

Как указал Агарков М.М., «юридические последствия сделки, порождаемые ею права и обязанности, должны устанавливаться на основании намерений сторон, направленных на определенный практический эффект, на некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не согласно их представлениям о тех или иных юридических формулах. < …> в ряде существенных случаев привлечение понятия предварительного договора является излишним»[27]. Нельзя согласиться с данным высказыванием, поскольку автор уделяет внимание конечному результату, а не сущностным особенностям порождаемых отношений.

И.Б. Новицкий, различая основной и предварительный договоры по целям их заключения, указывает на самостоятельность последнего, признавая его своеобразной разновидностью договоров. Автор утверждает, что предварительный договор обладает всеми необходимыми признаками договора. «Но предварительный договор не есть дублирование основного договора, потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной договор порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями, какие стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая предварительный договор»[28].

Меньшенин П.А. поддерживает высказанную Новицким И.Б. позицию о самостоятельности предварительного договора и отмечает, что «определение предварительного договора через понятие «обязательство заключить договор», противопоставленное обязательствам по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг, следует понимать как указание на то, что предварительный договор образует самостоятельный вид (род) договорных обязательств»[29]. В данном случае автор допускает ошибку, определяя предварительный договор через понятие «обязательство». В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства вытекают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации. Следовательно, договор не может быть обязательством: договор порождает обязательство, но сам обязательством не является.

Необходимо отметить позицию законодателя по вопросу о самостоятельности предварительного договора. Во-первых, предварительному договору посвящена отдельная статья в Гражданском кодексе Российской Федерации. Во-вторых, предварительный договор заключается многим раньше основного и имеет собственный предмет, отличный от предмета договора о передаче имущества, выполнении работ и т.п. В-третьих, различны последствия заключения названных договоров.

Итак, самостоятельность предварительного договора не вызывает сомнений. Такой вывод следует из различия целей и последствий заключения основного и предварительного договоров, а также отличий в их законодательном регулировании. Для более полного понимания правовой природы предварительного договора необходимо определить его место в системе гражданско-правовых договоров.

За основу возьмем классификацию, некогда предложенную М.И. Брагинским. Он делит договоры по направленности на четыре группы: направленные на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг[30] и договоры о совместной деятельности[31].

По мнению П.А. Меньшенина предварительный договор относится к группе договоров о совместной деятельности. Автор выделяет основные классификационные признаки каждой из названных групп договоров и приходит к выводу о том, что признаки договоров о совместной деятельности, кроме признака об осуществлении имущественного предоставления, наиболее четко отражают специфику предварительного договора [32]. Является ли конститутивным признаком договоров о совместной деятельности имущественное предоставление? М.И. Брагинский, например, не называет данного признака в качестве обязательного. Он лишь обособляет группу договоров, направленных на создание коллективных образований, среди которых выделяет две разновидности в зависимости от наличия либо отсутствия правосубъектности появляющегося образования[33].

Выход из сложившейся ситуации Меньшенин П.А. видит в разделении договоров о совместной деятельности на предполагающие и не предполагающие имущественное предоставление. Ко второй группе относится рассматриваемая правовая конструкция.

Высказанная позиция представляется интересной и вполне обоснованной. Действительно, участники предварительного договора в отличие от участников договоров о передаче вещей, выполнении работ, оказании услуг и т.п. преследуют одну и ту же цель, достижение которой возможно при совершении ими сонаправленных действий.

Таким образом, предварительный договор представляет собой самостоятельный род (вид) гражданско-правовых договоров и входит в группу договоров о совместной деятельности. Специфика данного договора состоит в том, что, во-первых, удовлетворение своего интереса стороны видят в заключении предварительного договора, то есть в установлении для себя обязательств, во-вторых, удовлетворение своего интереса возможно лишь в результате совершения сонаправленных действий.

Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ Гражданский кодекс Российской Федерации дополнен статьями 429.1 – 429.2, которые закрепляют следующие правовые конструкции: рамочный договор, опцион на заключение договора.

До законодательного закрепления конструкции рамочного договора в науке описывались различные модели данной правовой конструкции. Так, Ефимова Л.Г. понимает под рамочным договором такой договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которых требуется заключение (как правило, между теми же субъектами) договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовых договорах[34]. При этом, автор ставит знак равенства между понятиями рамочный договор и организационный договор. Также отождествляет данные понятия и Козлова Е.Б., высказывая при этом свои представления о конструкции рамочного договора. По ее мнению, «рамочным (собственно организационным) следует считать договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор (или несколько основных договоров), содержащий условие о сроке своего действия, о предмете основного договора (основных договоров), а также некоторые иные условия основного договора (основных договоров)»[35]. Козлова Е.Б. относит к рамочным договорам договор на проведение торгов и договор о проведении публичного конкурса на заключение договора, договор об организации перевозки грузов, а также генеральный полис. Законодательно закрепленная модель рамочного договора несколько отличается от предложенных Ефимовой Л.Г. и Козловой Е.Б.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. В силу пункта 2 данной статьи к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства. Таким образом, рамочный договор предоставляет сторонам право конкретизировать и уточнять условия договора. В то же время, рамочный договор может быть использован и без такой конкретизации либо уточнения, то есть он должен содержать условия, позволяющие применять его без заключения дополнительных договоров и соглашений. По нашему мнению, в рамочном договоре должны содержаться все существенные условия. В силу пункта 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так как к рамочному договору применяются общие положения о договоре, при отсутствии в нем существенных условий он будет считаться незаключенным.

По мнению Коблова А.С. «в понятие «рамочный договор» включают совокупность договорных отношений: базовый договор (генеральное соглашение) и дополнительные договоры, уточняющие положения базового»[36]. Данная позиция не имеет под собой правового обоснования, поскольку пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон. В случае включения в рамочный договор уточняющих его дополнительных договоров, он перестает быть таковым. Немаловажен и тот факт, что в силу пункта 2 названной статьи рамочный договор может применяться и без конкретизирующих его положения дополнительных договоров.

По мнению А. Бычкова особенность рамочного договора состоит в том, что «он сам по себе для сторон никаких обязательств не создает, а лишь направлен на их организацию, устанавливая основы во взаимоотношениях участников»[37]. Однако данное высказывание противоречит правилу пункта 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре. Очевидно, что уже общие условия для возможности их применения без конкретизации дополнительными соглашениями должны порождать обязательства, в противном случае такое его использование невозможно.

До законодательного закрепления конструкции рамочного договора высказывание А. Бычкова отражало позицию, сложившуюся в судебной практике. Так, Постановлением ФАС Уральского округа от 31.10.2005 N Ф09-3601/05-С5 отказано в удовлетворении требований акционера-заемщика о признании недействительным заключенного между ним и банком соглашения об открытии рамочной кредитной линии. Суд мотивировал отказ тем, что данное соглашение для заемщика являлось крупной сделкой, которая не была одобрена в установленном порядке. Суд указал следующее: в соответствии с условиями соглашения денежные средства подлежат выдаче заемщику по отдельным кредитным договорам. Непосредственно соглашение не может быть расценено как кредитный договор в смысле статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не содержит существенных для этого вида договора условий[38].

Высший Арбитражный Суд в Информационном Письме от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» пришел к выводу о том, что условия организационного (рамочного) соглашения являются частью заключенного договора, если иное не указано сторонами и такой договор в целом соответствует их намерению, выраженному в организационном соглашении. Организации заключили между собой договор о поставках сроком на один год, в соответствии с которым поставщик обязался ежемесячно поставлять покупателю пиломатериалы, в покупатель, в свою очередь, принимать и оплачивать поставку в течение трех дней после принятия. Названным договором в случае просрочки оплаты поставки товаров предусмотрена неустойка в процентах от суммы заложенности за каждый день просрочки. При этом каждая поставка оформлялась отдельным соглашением, в котором указывались наименование, количество и цена товара. В один из периодов поставки покупатель просрочил исполнение обязанности по ее оплате, вследствие чего поставщик обратился в суд о взыскании суммы основного долга и неустойки, предусмотренной договором. Судом первой инстанции во взыскании договорной неустойки было отказано, так как в договоре о поставках не согласованы все существенные условия, следовательно, он в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации является незаключенным, вследствие чего по нему не может быть произведено взыскание неустойки. В данном случае были применены последствия разового соглашения на поставку, то есть взыскание неустойки в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом апелляционной инстанции данное решение отменено по следующим основаниям. По мнению суда, из характера договора о поставках следует, что стороны распространили его действие и на отдельные соглашения о поставках. Следовательно, к отдельным договорам применяются правила договора о поставках.

Анализ судебной практики с неизбежностью приводит к выводу о том, что в настоящее время неизвестно, каким образом будет урегулирован закрепленный законодательно рамочный договор, поскольку сложившаяся до такого закрепления позиция судебных органов не соответствует правовым реалиям.

Рамочный договор, как и предварительный, является самостоятельным договором, что подтверждается пунктом 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный пункт указывает на возможность применения рамочного договора и без дополнения его положений иными договорами. Однако данное правило диспозитивно, то есть стороны могут предусмотреть, что применение общих положений рамочного договора без уточнений недопустимо. Однако в общем виде рамочный договор является самостоятельным.

Ранее уже было высказано мнение о том, что рамочный договор должен содержать все существенные условия, так как в противном случае он будет являться незаключенным. В отличие от рамочного, предварительный договор с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.08.2015 г. № 42-фз, должен содержать условие, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.

В литературе неоднократно высказывалась позиция, в соответствии с которой опцион является разновидностью предварительного договора[39]. Так, например, Меньшенин П.А. считает опцион возмездным, односторонним предварительным договором[40]. Данная позиция активно критикуется иными учеными[41]. По их обоснованному мнению опцион имеет ряд отличий от предварительного договора, его рассматривают в качестве непоименованного вида договоров.

По верному замечанию Бородкина В.Г. «опционное соглашение не является самостоятельным договором, поскольку не может существовать без основного договора, который считается заключенным с момента акцепта держателя опциона. Опционное соглашение входит в состав основного договора»[42]. В отличие от него, предварительный договор, как уже указывалось ранее, является самостоятельным договором.

Для заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора происходит направление безотзывной оферты. В силу статьи 436 Гражданского кодекса Российской Федерации полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. При заключении предварительного договора безотзывная оферта не направляется.

Опционом на заключение договора предоставляется право на заключение договора, а при заключении предварительного договора стороны обязуются заключить в будущем основной договор, то есть отличие рассматриваемых правовых конструкций состоит в диспозитивности последствий их заключения. Также необходимо отметить, что опционом право предоставляется только лицу, получившему оферту. У лица, которое ее направило, возникает обязанность заключить договор на предусмотренных офертой условиях. В предварительном же договоре у всех его субъектов возникает обязанность заключить в будущем основной договор.

Не вызывает сомнений тот факт, что оба договора имеют своим последствием заключение в будущем основного или опционного договора, что является их общей чертой. Для заключения основного договора сторона предварительного договора должна направить контрагенту предложение заключить такой договор. Подобно стороне предварительного договора, лицо, получившее безотзывную оферту, акцептует полученную оферту, в результате чего происходит заключение договора.

Также необходимо отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет для данных правовых конструкций правило, в соответствии с которым в договоре должен быть установлен срок, в течение которого необходимо заключить основной договор. В случае, если такой срок не установлен, то договор должен быть заключен в течение одного года с момента заключения предварительного договора или предоставления опциона (пункт 4 стать 429 и пункт 2 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации), что также является сходством предварительного договора и опциона.

Пунктом 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено понуждение стороны предварительного договора к заключению основного договора. В случае с опционом применение подобного рода мер не требуется, так как сторона, которой была направлена оферта, заключает договор посредством ее акцепта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Подобное правило предусмотрено и в отношении формы опциона, который в силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

Также немаловажным является тот факт, что договор заключается на условиях, предусмотренных в оферте. В силу пункта 4 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и иные существенные условия договора, подлежащего заключению. Предмет договора. подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты. В отличие от опциона, предварительный договор с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.08.2015 г. № 42-ФЗ, должен содержать условие, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

Как уже было указано ранее, предварительный договор является безвозмездным. В силу пункта 1 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. То есть опцион является возмездным, так как им предусмотрено предоставление права на заключение договора за плату. Следует отметить, что платеж по опциону не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта (пункт 3 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Итак, предварительный договор и опцион имеют как сходные, так и отличительные черты. При этом наличие сходств не позволяет сделать вывод о том, что опцион является разновидностью предварительного договора.

Предварительный договор регулирует отношения сторон по организации заключения основного договора. В цивилистике такие отношения именуются организационными[43]. Договоры, регулирующие подобного рода отношения так же называются организационными. По мнению Козловой Е.Б. среди организационных неимущественных договоров выделяются предварительные договоры. Ссылаясь на пункт 7.6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, автор подчеркивает организационную роль предварительного договора, направленность предварительного договора на упорядочение (нормализацию) отношений между его участниками в связи с осуществлением ими юридически значимых действий по заключению в будущем основного договора[44].

1.3. Структура предварительного договора (субъекты, содержание, форма)

В отношении субъектов предварительного договора статья 429 Гражданского кодекса Российской Федерации не устанавливает специальных правил. Следовательно, можно сделать вывод, что субъектами предварительного договора могут быть любые субъекты гражданского права с соблюдением общих ограничений, установленных в отношении правосубъектности участников гражданских правоотношений[45]. Необходимо отметить особенность участия в заключении предварительного договора учреждений и унитарных предприятий. Так как предварительный договор не является сделкой по отчуждению имущества, то согласие собственника при его заключении не требуется. В данном случае проблематичной является ситуация по заключению с унитарным предприятием либо учреждением основного договора, так как он предусматривает передачу имущества, в связи с чем необходимо получение согласия собственника на такую передачу. В требовании стороны об обязании учреждения либо унитарного предприятия должно быть отказано, поскольку такая сделка запрещена законом[46].

В соответствии с пунктом 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме.

Заключенным в надлежащей форме предварительным договором удостоверяется: 1. юридический факт заключения предварительного договора; 2. содержание будущего основного договора; 3. конструируется возможность совершать устно основной договор, требующий письменной формы (с ограничениями п. 3 ст. 159 ГК РФ < …>).

Помимо названного, пункт 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает на последствие несоблюдения формы предварительного договора – ничтожность. В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожная сделка является таковой с момента ее совершения и независимо от признания ее в таком качестве судом.

Так, Апелляционным решением Верховного суда республики Карелия от 23.05.2014 по делу № 33-1969/2014 решение суда было отменено, исковые требования о признании предварительного договора купли-продажи недействительным и взыскании денежной суммы удовлетворен, так как между сторонами в устной форме был заключен предварительный договор купли-продажи автомобиля.

Аналогичное решение было вынесено Московским городским судом 16.06.2014 по делу № 33-14200. По мнению истца, предварительным договором является расписка ответчика, в которой последний обязался переоформить на истца долю в уставном капитале ООО, а истец, в свою очередь, обязался оплатить эту долю. Суд отказал в удовлетворении названного требования, поскольку представленная истцом расписка не может быть расценена как предварительный договор, потому что не отвечает требованиям, предъявляемым к форме предварительного договора.

По верному мнению П.А. Меньшенина, «…если после заключения основного договора выяснится, что предварительный договор был недействительным или незаключенным, это не окажет влияние на действительность основного договора»[47]. Автор мотивирует это тем, что: во-первых, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента совершения; во-вторых, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре, возместить его стоимость в деньгах; в-третьих, иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены в законе.

Аннулирование юридических последствий предварительного договора состоит в том, что обязанность по заключению основного договор считается не возникшей, однако это не влияет на действительность основного договора. Во исполнение предварительного договора не осуществляется имущественное предоставление (заключение основного договора таковым не является), стоимость которого либо которое можно было бы вернуть. Также в настоящее время законодательство не предусматривает специальных последствий недействительности основного договора.

Развивая мысль о влиянии недействительности предварительного договора на основной, А.В. Васильев указывает на то, что несоблюдение правил о форме предварительного договора может повлечь за собой применение последствий ничтожной сделки по ходатайству сторон, любого иного заинтересованного лица, а также по инициативе суда (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса российской Федерации)[48]. «Те же последствия, видимо, будут применены и в той ситуации, когда основной договор был заключен в обязательном порядке на основе недействительного предварительного (по основанию составления предварительного в ненадлежащей форме)»[49]. По мнению автора последствия ничтожности будут применены к основному договору лишь в случае понуждения к заключению такого договора на основании ничтожного предварительного. То есть в случае добровольного заключения основного договора на основе недействительного предварительного последствия ничтожности последнего не будут распространяться на первый.

По мнению А.В. Васильева «… положения ГК РФ относительно формы предварительного договора, описывающие ее как соответствующую форме «установленной» для основного, не может включать в себя соответствие форме основного договора, установленной («усиленной») соглашением сторон либо «усиленной», например, уставом общества для основного договора. Пункт 2 статьи 429, пункт 1 статьи 434, статья 163 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают, однако, и обратного толкования, и свидетельствуют о возможности согласования условия о форме основного договора в договоре предварительном. В связи с этим, положения пункта 2 статьи 429 ГК РФ требуют уточнения»[50]. Поэтому предлагаем закрепить в пункте 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, в соответствии с которым форма предварительного договора подчиняется установленной исключительно законом форме основного договора.

Что же касается ситуации, когда основной договор подлежит государственной регистрации, - предварительный договор такой регистрации не подлежит, так как, «во-первых, не входит в круг сделок с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации < …>, и, во-вторых, порождает только обязательственные правоотношения»[51]. «… если основной договор в силу его природы подлежит государственной регистрации в уполномоченном органе, соответствующее требование на предварительный договор не распространяется, поскольку государственная регистрация не относится к формальным признакам договора. Такой вывод содержится в п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Природа предварительного договора не позволяет ему выступать в качестве правоустанавливающего документа, он является лишь основанием для понуждения заключить в будущем основной договор»[52].

Ранее были указаны обязательные условия, без наличия которых договор считается незаключенным. Гражданский кодекс Российской Федерации применительно к предварительному договору упоминает такие его условия, как предмет и срок. Предмет является основополагающим, существенным условием договора. В отличие от него, срок в договоре данного типа может отсутствовать, так как абзац 2 пункта 4 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что в случае отсутствия в предварительном договоре условия о сроке, его (срок) следует считать равным одному году. Однако с 1 июня 2015 г. предварительный договор должен содержать в себе условия, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора[53].

Интересен тот факт, что закон не называет требований относительно количества документов составляемого предварительного договора. Логично предположить, что здесь так же распространяет силу правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым форма предварительного договора должна соответствовать форме основного договора. То есть в случае, например, заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости, он будет следовать форме основного договора, которая императивно закреплена статьей 550 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу названной нормы договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Так, в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 по делу N А62-7127/2013 указано, что обмен расписками между сторонами, в которых указано на принятие предоплаты за покупку части здания трансформаторной подстанции и обязательство оплатить покупку подстанции, не свидетельствует о заключении предварительного договора и влечет за собой недействительность договора купли продажи недвижимого имущества в связи с несоблюдением письменной формы путем составления одного документа, подписанного сторонами.