Происхождение, развитие и виды факторинга

В современной экономической и юридической литературе термином «факторинг» (factoring) обычно обозначают определенную деятельность кредитных и иных организаций по финансированию участников имущественного оборота, реализующих производимые ими товары(услуги), под обязательство таких участников по передаче прав требований оплаты товаров(услуг) от контрагентов по договорам. При этом, как правило, обращается особое внимание на экономическое существо соответствующих отношений.

Так, уже в первом комментарии норм о договоре финансирования под уступку денежного требования, включенных ГК(гл.43), который был подготовлен разработчиками проекта данного Кодекса, А.С. Комаров отметил: несмотря на то что «объектом таких сделок выступает уступка денежных требований, иногда уже просроченных, с экономической точки зрения наиболее характерной чертой данных операций, обозначаемых обычно как «факторинг», представляется именно та их сторона, которая связана с предоставлением финансовых услуг». «Экономическая сторона факторинга, - писал А.С. Комаров, - проявляется в том, что он позволяет повысить ликвидность активов, а также оборотность своего капитала и тем самым рентабельность деятельности предпринимателей, которые пользуются его услугами».

Е.Е. Шевченко специально отмечает, что «факторинг является экономической категорией- данным термином могут обозначаться отдельные операции, но не сделки(договоры), что подтверждает анализ международного законодательства». «Таким образом, -предостерегает Е.Е. Шевченко, -следует различать факторинговый контракт(договор) как правовую категорию и собственно факторинг как экономическое понятие».

В отечественной литературе не всегда одинаково объясняется происхождение факторинга и, в частности, называют разные периоды его возможного возникновения. А.С. Комаров, например, полагает, что источником современных факторинговых операций служит сложившаяся в первой половине XIX в. практика оказания торговыми компаниями, занимавшимися сбытом товаров, их производителя(поставщикам) различных коммерческо-финансовых услуг.

Л.А. Новоселова полагает, что отдельные элементы факторинговых операций появились еще в XIII-XIVвв., однако широкое развитие факторинга относится к началу XX в. и было вызвано «усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение, -продолжает Л.А. Новоселова, -подобные операции получили в США в 40-50-х годах; осуществлялись они в основном крупными банками…Однако официально в США правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности лишь в 1963 году».

Наиболее полный анализ истории происхождения и развития факторинга(по материалам зарубежных исследований) проведен Е.Е. Шевченко, который говорит о нескольких теориях происхождения факторинга, выдвинутых в зарубежной науке, и в связи с этим приходит к следующему выводу: «Расхождение во мнениях о времени возникновения факторинга обусловлено тем, что деятельность факторов претерпела значительные изменения со средних веков, кроме того, современный факторинг в силу различий между англосаксонской и романо-германской правовой системой имеет разное юридическое понимание в зарубежных странах, относящихся к той или другой системе». Е.Е. Шевченко считает, что «исследование истории возникновения данной деятельности целесообразней проводить с XVIII века, поскольку наблюдавшееся именно в это время активное развитие бизнеса факторов предопределило появление современного факторинга». Предлагается выделить три этапа «в истории становления и развития факторинговых отношений: на первом из них факторы занимались реализацией товара собственника, перечисляя выручку по мере поступления платежей от покупателей; на втором-они, оставив эту деятельность, стали предоставлять исключительно услуги по инкассации платежей по поставленным товарам, страхованию риска их неоплаты покупателями и по ведению счетов по обслуживаемым долгам(управлению кредитом); на третьем- вышеуказанные услуги дополнялись услугой по финансированию поставщика, реализующего товар с отсрочкой оплаты, в момент продажи в счет причитающих с покупателей платежей».

Вместе с тем, как отмечает Е.Е. Шевченко, указанная «трансформация факторинга, приведшая к возникновению особых договорных отношений, была обусловлена особенности исторического и экономического развития Великобритании и США». Имеется в виду, что в XVIIIв. Сбыт товаров, импортируемых Великобританией в Америку, обеспечивался американскими торговыми посредниками и агентами(факторами), которые на ряду с продажей товаров британских товаропроизводителей и представительством интересов последних оказывали им различные финансовые услуги (бухгалтерский учет оплачиваемых фактором счетов, инкассация платежей, досрочная оплата реализуемых товаров и т.п.). Постепенный отказ факторов от роли торговых агентов и посредников, продвигающих товары британских товаропроизводителей на американском рынке, и переход к финансовому обслуживанию соответствующих операций (в частности, финансирование товаропроизводителей в счет уступки им прав требований к приобретателям товаров) и послужили основной причиной появления факторинга как одного из самостоятельных видов коммерческой деятельности. Как подчеркивает Е.Е. Шевченко, «деятельность фактора на позднем этапе развития факторинговых отношений превратилась в бизнес, сущность которого стало извлечение прибыли исключительно из владения и размещения денежных средств, аккумулированных ранее». Если первоначальное развитие факторинга определялось исключительно особенностями американской экономики, то в дальнейшем (с середины XXв.) факторинг получил широкое распространение и развитие в странах Западной Европы. Данное обстоятельство в литературе нередко объясняется послевоенной экспансией американского капитала в Европу и экономическим развитием европейских стран, а также обострением конкуренции среди товаропроизводителей, реализующих свои товары в европейских странах, и развитием в силу этого коммерческого кредита.

Применение факторинга в европейских странах не могло не повлечь за собой его определенную трансформацию в целях приспособления к договорным отношениям в системе континентального права. Так, Е.Е. Шевченко по этому поводу пишет: «Если в Северной Америке практиковался в основном так называемый «факторинг старой линии», предусматривающий оказание всех услуг, традиционно предоставляемых факторами, то в европейских странах большей популярностью стали пользоваться разновидности данной конструкции, включающие оказание только некоторых из услуг в различном сочетании».

Использование в отношениях по факторингу не всего комплекса финансовых услуг, оказываемых фактором и характерных для американского факторинга, а лишь определенных услуг в различных сочетаниях привело к появлению значительного числа всевозможных видов факторинга, применяемых в реальном имущественном обороте. Первые попытки внедрения факторинга в России обычно связывают с появившимся в годы перестройки письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989г.№252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказания услуги», в соответствии с которым банкам разрешалось осуществлять на договорных началах торгово-комиссионные(факторинговые) операции. Видимо, о появлении факторинга в нашей стране можно говорить лишь с момента вступления в силу части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (1 марта 1996г.), содержащей правила о договоре финансирования под уступку денежного требования (гл.43, ст.823-833). Данное обстоятельство- наличие кодифицированного правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования-ставит российскую правовую систему в совершенно особое положение по отношению ко многим зарубежным правовым системам, которые не включают специальных правил, направленных на регулирование договора факторинга. На это неоднократно обращалось внимание в отечественной юридической литературе. Так, Е.А. Суханов пишет: «Несмотря на широкое использование факторинга в предпринимательском обороте, специальные нормы о договоре факторинга в большинстве развитых правопорядков отсутствуют, а для его регулирования используются общие нормы обязательного права, прежде всего о цессии (в континентальном европейском праве). С этой точки зрения ГК представляет здесь самый передовой современный опыт, хотя и не всегда буквально следует всем сложившимся представлениям о факторинге».

Впрочем, как обоснованно отмечается в отечественной юридической литературе, «на сегодняшний момент ни российское федеральное законодательство, включая ГК РФ, ни правовая система РФ в целом не содержит определение понятия «факторинг». Вместе с тем ГК РФ установлена договорная конструкция финансирования под уступку денежного требования (ст. ст.824-833), основу которой составляет зарубежный факторинг». Причем договор финансирования под уступку денежного требования определен в ГК таким образом, «чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере», что позволяет «деловой практике не быть скованной жесткими правовыми рамками и достаточно гибко развиваться без оглядки на то, что она окажется без надлежащей правовой базы». Поэтому в литературе принято употреблять термины «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования».

ВИДЫ ФАКТОРИНГА.

В юридической литературе существо факторинга обычно раскрывается путем указания на характерные черты соответствующей финансовой операции.

Например, А.С. Комаров определяет факторинг как «правовое отношение между финансовым институтом («фактором») и предприятием, продающим товары или услуги («клиентом»), в соответствии с которым фактор покупает дебиторскую задолженность клиента (с правом обратного требования к клиенту или без такового) и в связи с этой задолженностью контролирует предоставляемые клиентом своим контрагентам кредиты, а также осуществляет бухгалтерский учет торговых операций клиента». «Таким образом, - пишет А.С. Комаров, - факторинг имеет следующие основные функции: ведение соответствующих бухгалтерских операций; контроль за предоставленным коммерческим кредитом, включая получение платежей; защита от кредитных рисков (в случае факторинга «без оборота»), а также финансирование текущей деятельности клиента».

Л.А. Новоселова указывает: «Под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, т.е. не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей. Выделяют следующие виды факторинга: открытый и закрытый (конфиденциальный), с правом регресса или без права регресса, внутренний и внешний».

Если же рассмотреть существо факторинговых отношений в качестве договора, имея в виду некую абстрактную договорную модель, складывающуюся из международно-правового регулирования факторингового контракта, законодательства зарубежных стран и правовых норм российского законодательства о договоре финансирования под уступку денежного требования, то можно выделить некоторые общие черты, характерные для договора факторинга.

Во-первых, договор факторинга представляет собой обязательственное правоотношение, возникающее между финансовым агентом (фактором) и продавцом (поставщиком) товаров или услугодателем (клиентом, должником), по которому финансовый агент покупает у клиента права требования последнего по отношению к его контрагентам по договорам об уплате задолженности за поставленные (переданные) товары или оказанные услуги, тем самым финансируя деятельность клиента. Причем в данном случае речь идет не о какой-либо отдельной возмездной уступке конкретного права требования, а о передаче дебиторской задолженности (полностью или частично).

Во-вторых, договор факторинга может включать (а международный факторинговый контракт обязательно включает) обязанности финансового агентами по оказанию клиенту дополнительных бухгалтерских и иных финансовых услуг по обслуживанию соответствующей дебиторской задолженности, а именно: ведение бухгалтерского учета, предъявление счетов к платежу и т.п. Впрочем, финансовый агент, приобретающий у клиента дебиторскую задолженность, сам должен быть заинтересован в принятии на себя таких обязанностей, что позволяет ему осуществляет контроль за деятельностью клиента (в части соответствующей дебиторской задолженности) и следить за платежеспособностью его должников.

В-третьих, клиент по договору факторинга должен определенным образом гарантировать своему финансовому агенту существование передаваемой последнему дебиторской задолженности и действительность соответствующих прав требования. В этих целях, в частности, клиент должен представлять финансовому агенту доказательства отгрузки товаров контрагентам (оказания им услуг), сообщать ему сведения о возможных возражениях должников, которые могут быть противопоставлены требованиям о взыскании с них задолженности, информировать его о любых иных обстоятельствах, способствующих (препятствующих) получению долга. Иначе говоря, «между финансовым агентом и его клиентом должны быть созданы тесные отношения сотрудничества и взаимного доверия».

В-четвертых, отношения между финансовым агентом и клиентом носят возмездный характер, финансовому агенту должна быть обеспечена возможность получения вознаграждения за услуги по финансированию деятельности клиента. Эта цель достигается разными способами в зависимости от применяемых форм финансирования деятельности клиента, например, при финансировании путем оплаты счетов клиента за отгруженные товары соответствующие платежи могут производиться финансовым агентом с определенным дисконтом, составляющим его вознаграждение, в других случаях в договоре может быть предусмотрено вознаграждение в виде определенной ставки оплаты услуг финансового агента.

В-пятых, уступка дебиторской задолженности финансовому агенту по договору факторинга может также применяться в качестве способа обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом по возврату предоставленного финансирования в форме займа. В этом случае финансовый агент из средств, полученных в счет погашения уступленной ему дебиторской задолженности, вправе удержать лишь сумму долга клиента, обеспеченную уступку, а также свое вознаграждение.

В-шестых, в сфере правового регулирования договора факторинга особое место занимают правила, определяющие юридические последствия для договора факторинга различных запретов и ограничений на уступку требований, вытекающих из договоров, заключенных клиентом с его контрагентами, которые нередко предусматриваются соответствующими договорами. При таких условиях уступка клиентом дебиторской задолженности финансовому агенту представляет собой нарушение условий договоров с его контрагентами и должна влечь применение к клиенту предусмотренных законом и договором мер ответственности. Однако данное обстоятельство не должно затрагивать судьбу договора факторинга и делать недействительными передаваемые по нему права требования.

В-седьмых, заключение договора факторинга затрагивает интересы третьих лиц (например, кредиторов клиента), которые также могут претендовать на соответствующие права требования. При конфликте интересов финансового агента и третьих лиц преимущественное право в отношении требований клиента к его контрагентам по договорам должно представляться, как правило, финансовому агенту.

В юридической литературе называются многочисленные и разнообразные виды факторинга.

По принципу дихотомии факторинг обычно делят на следующие пары: внутренний или внешний; открытый или закрытый (конфиденциальный); с правом регресса или без права регресса; полный или факультативный; с полным сервисом или агентский.

Под внутренним факторингом понимаются факторинговые отношения, все участники которых – финансовый агент, клиент (поставщик, услугодатель), покупатель (услугополучатель) – осуществляют свою деятельность на территории одного государства, говорят о международном факторинге.

При открытом факторинге предусматривается обязанность клиента или финансового агента уведомить контрагента клиента (должника) о состоявшейся уступке права требования финансовому агенту с указанием всех необходимых почтовых и банковских реквизитов последнего. В этом случае обязательство контрагента клиента (должника) по уплате задолженности за полученные от клиента товары (оказанные им услуги) непосредственно финансовому агенту возникает не только в силу уступки клиентом последнему своего права требования, но и при обязательном условии уведомления должника. При закрытом (конфиденциальном) факторинге контрагент клиента (должник) не ставится в известность о произведенной клиентом уступке права требования финансовому агенту, в силу чего он исполняет свое обязательство клиенту (поставщику, услугодателю), который в свою очередь должен передать полученную задолженность финансовому агенту. Однако в случае просрочки уплаты задолженности контрагент клиента (должник) обычно уведомляется финансовым агентом о состоявшейся уступке права требования, и с этого момента у него возникает обязанность по уплате задолженности непосредственно финансовому агенту.

О факторинге с правом регресса говорят в том случае, когда финансовый агент наделяется правом на получение от клиента денежной суммы, которая по каким-либо причинам, за исключением недействительности уступленного клиентом права требования к должнику, не могла быть получена от должника (например, неплатежеспособность последнего). При факторинге без права регресса (безоборотном факторинге) клиент несет ответственность перед финансовым агентом лишь за недействительность уступленного права требования, а в остальных случаях неисполнения должником своего обязательства по уплате задолженности все отрицательные последствия несет финансовый агент, который тем самым принимает на себя риск неплатежа по уступленному ему праву требования. Безоборотный факторинг (в отличие от регрессного факторинга) иногда именуют «истинным», «классическим» факторингом.

Дифференциация факторинга на полный и факультативный обычно проводится исходя из объема уступаемой клиентом финансовому агенту дебиторской задолженности: при полном факторинге клиент уступает финансовому агенту всю дебиторскую задолженность по отношению ко всем или к определенным должникам; при факультативном факторинге клиент уступает лишь часть дебиторской задолженности по выбору финансового агента. В тех случаях, когда факторинг дифференцируют на факторинг с полным сервисом и агентский факторинг, имеют в виду, что в первом случае между финансовым агентом и клиентом (поставщиком) заключается договор рамочного типа, по которому клиент под предоставляемое ему финансирование обязуется уступать свои права требования финансовому агенту по мере их возникновения в упрощенном порядке (факторинг с полным сервисом), а финансовый агент оказывает клиенту услуги по бухгалтерскому учету и обработке его счетов; во втором же случае финансовый агент не осуществляет какого-либо контроля за дебиторской задолженностью клиента, каковой сам получает платежи от должников в пользу финансового агента (агентский факторинг).

Иногда в юридической литературе выделяют и другие виды факторинга в зависимости от содержания условий соответствующих договоров. Например, предлагается дифференцировать все факторинговые операции на длящиеся, когда финансирование клиента осуществляется систематически по мере возникновения уступаемых прав требования, и разовые, когда речь идет об однократном финансировании.

В качестве отдельных разновидностей факторинга называются также «полуоткрытый» факторинг (должник уведомляет о состоявшейся уступке права требования лишь в момент платежа), инкассовый факторинг (финансовый агент контролирует погашение задолженности должником и инкассирует поступающую выручку) и некоторые другие особые факторинговые операции. Вместе с тем во всех перечисленных случаях нельзя говорить о видах договора факторинга, рассуждая об абстрактной модели этого договора. Скорее речь идет о различных сочетаниях разных факторинговых услуг, встречающихся в реальном имущественном обороте, а не о классификации договоров факторинга.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФАКТОРИНГ.

Как отмечалось, отношения, связанные с заключением и использованием международных факторинговых контрактов, в том числе с уступкой денежных требований, в рамках, вытекающих из них обстоятельств, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге. Несмотря на весьма незначительный круг государств – непосредственных ее участников, названная Конвенция оказывает серьезное влияние в целом на правовое регулирование факторинга, в частности, она послужила основой для разработки правил, регламентирующих договор финансирования под уступку денежного требования, включенных в российский ГК.

Конвенция определяет факторинговый контракт как контракт, заключенный между одной стороной, называемой поставщиком, и другой стороной (финансовым агентом), по которому поставщик должен уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов (договоров) купли-продажи товаров, приобретаемых покупателями преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. Финансовый агент принимает на себя по меньшей мере две из следующих обязанностей:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников (п.2 ст.1 Конвенции).

По факторинговому контракту финансовому агенту могут уступаться денежные требования, вытекающие не только из договоров купли-продажи (поставки) товаров, но и из договоров оказания возмездных услуг, о чем свидетельствует положение о том, что применяемые в Конвенции понятия «товаров» и «продажа товаров» охватывают также услуги и их предоставления (п.3 ст.1 Конвенции). Поэтому под понятие «поставщик», обозначающее одну из сторон факторингового контракта, подпадает не только поставщик по договору поставки или продавец по договору купли-продажи товаров, но и исполнитель (услугодатель) по договору оказания возмездных услуг.

Сфера действия Конвенции о международном факторинге ограничена случаями, когда уступаемые по факторинговому контракту денежные требования вытекают из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), заключенного между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств, которые (как и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент) являются участниками этой Конвенции, либо указанный договор и факторинговый контракт регулируются правом государства – участника Конвенции. Вместе с тем стороны факторингового контракта, а также договора купли-продажи (поставки) товаров 9оказания возмездных услуг), формально подпадающих под действие Конвенции о международном факторинге, могут своим соглашением исключить ее применение. При этом стороны вправе исключить применение всей Конвенции целиком, а не отдельной ее части (ст.3).

В Конвенции о международном факторинге содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщиком денежных требований финансовому агенту. Так, Конвенция исходит из того, что условия факторингового контракта, предусматривающие передачу финансовому агенту существующих или будущих денежных требований даже в тех случаях, когда указанные требования не были сторонами надлежащим образом конкретизированы и не могут быть признаны по этой причине недействительными. В ситуации, когда факторинговым контрактом предусмотрено, что будущие денежные требования передаются поставщиком финансовому агенту по мере их возникновения, заключения какого-либо дополнительного соглашения об их уступке не требуется (ст.5 Конвенции). Не влияет на действительность уступки требования финансовому агенту по факторинговому контракту даже то обстоятельство, что договором, заключенным между поставщиком и должником, предусмотрен запрет на уступку возникающих из него требований, что, однако, не исключает ответственности поставщика перед контрагентом по договору за нарушение условия договора о запрете уступки права требования (п.п.1 и 3 ст.6 Конвенции).

Факторинговым контрактом может быть предусмотрена уступка поставщиком всех принадлежащих ему прав требования, вытекающих из соответствующего договора, при сохранении за поставщиком прав на поставляемые товары (ст.7 Конвенции). Должник, уведомленный надлежащим образом о передаче по факторинговому контракту финансовому агенту денежных требований поставщиком, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве на этот платеж, принадлежащим другому лицу. Вместе с тем в случае предъявления финансовым агентом должнику требования об уплате долга, образовавшегося перед поставщиком и вытекающего из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), должник в праве применить по отношению к финансовому агенту все предусмотренные этим договором средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему поставщиком. Должник также вправе заявить финансовому агенту о праве на зачет требований к поставщику, в пользу которого возникла дебиторская задолженность (ст.ст.8 и 9 Конвенции).

По общему правилу неисполнения или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения, поставщиком своих обязательств перед должником, вытекающих из договора купли-продажи, не дают право должнику требовать возврата сумм, уплаченных ими финансовому агенту (такие требования могут быть предъявлены должником к поставщику). И все же в двух случаях (в порядке исключения) должник, обладающий соответствующим требованием по отношению к поставщику, нарушившему свои обязательства, вправе потребовать именно от финансового агента возвращения уплаченной ему суммы, а именно когда финансовый агент:

- не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совершению платежа, связанного с уступкой требования;

- произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащим исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.

Важно отметить, что Конвенция о международном факторинге предусматривает возможность переуступки финансовым агентом права требования, полученного от поставщика, другому финансовому агенту, за исключением случаев, когда такая уступка права требования не допускается по условиям факторингового контракта. При этом содержащиеся в Конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст.ст.11-12). А.С. Комаров, оценивая значение Конвенции о международном факторинге и факт ее принятия на международной конференции в Оттаве в мае 1988г., указывает на то, что «в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных систем».

Правда, далеко не все отечественные правоведы разделяют мнение А.С. Комарова о важном значении Конвенции о международном факторинге. Например, Л.Г. Ефимова отмечает, что «указанная Конвенция имеет ограниченное применение. Во-первых, она распространяется только на часть операций по финансированию под уступку требований, охватываемых понятием факторинга. Эта Конвенция не распространяется на продажу потребительской задолженности, а также на коммерческие долговые обязательства, не являющиеся денежными и не вытекающие из контрактов купли-продажи товаров (ст.1). Во-вторых, она ратифицирована незначительным числом государств и, следовательно, применяется на небольшой территории (Российская Федерация к ней не присоединялась)».

Л.А. Новоселова подчеркивает, что Конвенция о международном факторинге «не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг – когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной из них). Очевидно, что Оттавской конвенции 1988 года и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное в ней определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых котрактов».

Е.Е. Шевченко объясняет неширокое распространение Конвенции о международном факторинге имеющимися различиями между англосаксонской и континентальной правовыми системами, однако, отмечает он, несмотря на то что Конвенция о международном факторинге «имеет относительно малую территорию действия, тем не менее данный международный акт обладает большим значением, поскольку служит «примером разумного правотворчества», ориентируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое внутреннее законодательство». Более того, по мнению Е.Е. Шевченко, «с учетом специфики факторинга в международной торговле из положений Конвенции можно вывести определение внутреннего факторинга». В настоящее время Конвенция действует на территории шести государств – участников Конвенции: Италии, Франции, Нигерии, ФРГ, Венгрии и Латвии.

Если говорить о месте факторинга в международном торговом обороте, то следует отметить, что факторинговыми контрактами охватываются далеко не все сделки, связанные с финансированием под услугу денежных требований. В частности, в качестве отдельных операций по уступке дебиторской задолженности, не подпадающих под действие правил о факторинговых контрактах, обычно называют такие операции, как форфейтинг, рефинансирование (второе финансирование), секьюритизация, проектное финансирование.

Под форфейтингом понимается финансовая операция, существо которой составляет покупка (продажа) документарной дебиторской задолженности, выраженной, как правило, в оборотных документах (переводные и простые векселя, аккредитивы и т.п.) и сопровождаемой процессом дисконтирования. В случаях, когда покупается (продается) недокументарная дебиторская задолженность, последняя обычно подкрепляется банковской гарантией. В юридической литературе нередко подчеркивается сходство между факторингом и форфейтингом. Например, по мнению Л.Г. Ефимовой, форфейтинг – «финансовая операция, аналогичная факторингу». Более осторожно высказывается по этому вопросу Л.А. Новоселова: «Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права)».

Термином «рефинансирование» (вторичное финансирование) обычно обозначают сделку между первым и последующим цессионарием (например, между банками), имеющую своей целью (или предусматривающую возможность) дальнейших переуступок права требования.

Понятие «секьюритизации» охватывает широкий круг сделок, связанные с объединением кредитором активов (в том числе нерыночных) в массу дебиторской задолженности, которая переводится специализированной финансовой организацией в ценные бумаги. Подобные сделки «совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности».

Под проектным финансированием понимаются сделки, связанные с предоставлением организатору проекта (исполнителю, подрядчику) денежных средств на основе займа с условием возврата заемных средств за счет будущих доходов от реализации проекта финансирующей стороне, которой также уступаются права требования к будущим контрагентам организатора проекта (например, покупателям продукции). Особенность такой уступки права требования состоит в том, что «она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта». Широкое применение в коммерческом обороте названных и иных форм финансирования под уступку дебиторской задолженности позволило Л.А. Новоселовой сделать вывод о том, что «в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны».

Согласно п. 1 ст.38 Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле указанная Конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, каковые в противном случае регулировались бы указанной Конвенцией. Вместе с тем в той же ст.38 (п.2) содержится правило, устанавливающее приоритет Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле над Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (Оттавской конвенции). В соответствии с названным правилом Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле имеет преимущественную силу над Конвенцией о международном факторинге. И только в этой мере, в которой Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле не применяется к правам и обязательствам должника, она не препятствует применению Конвенции о международном факторинге в отношении прав и обязательств должника.

В связи с этим обращают на себя внимание некоторые положения Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, которые могут существенно изменить (после вступления Конвенции в силу) правовое регулирование международного факторинга. В частности, в силу ст.8 названной Конвенции предметом уступки являются не отдельные права требования, а дебиторская задолженность, в том числе ее отдельные статьи, части или неделимые интересы в дебиторской задолженности либо будущая дебиторская задолженность, при том условии, что соответствующая дебиторская задолженность определена индивидуально либо другим способом, позволяющим ее идентифицировать в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка, в момент уступки или (в случае, когда уступает будущая дебиторская задолженность) в момент заключения первоначального договора. В отсутствии договоренности об ином уступка одной или более частей будущей дебиторской задолженности имеет силу без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.

Согласно ст.9 Конвенции уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. Данное правило не освобождает цедента от ответственности перед контрагентом по договору, предусматривающему запрет на уступку соответствующей дебиторской задолженности, однако указанный контрагент не может добиваться расторжения договора или сделки об уступке дебиторской задолженности только на основании нарушения запрета на уступку. А лицо, не являющееся стороной соответствующего договора (например, цессионарий), не может нести ответственность только на том основании, что оно знало о договоренности сторон о запрете на уступку дебиторской задолженности.

Аналогичным образом регулируется Конвенция передача прав, обеспечивающих платежи по уступленной дебиторской задолженности, каковые переходят к цессионарию без дополнительного акта по их передаче. И только на тот случай, когда в силу закона соответствующее обеспечительное право может передаваться лишь на основании специального акта передачи, предусмотрена обязанность цедента передать указанное обеспечительное право и любые поступления цессионарию (ст.10 Конвенции). В Конвенции имеется весьма интересное правило, регламентирующее действия цедента и цессионария по уведомлению должника о состоявшейся уступке дебиторской задолженности. Согласно п.1 ст.13 Конвенции, если цедент и цессионарий не договорились об ином, они или каждый из них могут направить должнику уведомление об уступке дебиторской задолженности и инструкцию о порядке ее погашения (платежную инструкцию), однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять должнику только цессионарий.

Данное конвенционное положение (учитывая его приоритет над правилами, содержащимися в Конвенции о международном факторинге) открывает возможности для использования в международном торговом обороте так называемого закрытого (конфиденциального) факторинга, применение которого исключается Конвенцией о международном факторинге, устанавливающей обязанность должника по совершению платежа финансовому агенту лишь при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования (ст.8 Конвенции). И еще одно положение Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле способно оказать существенное влияние на развитие международного факторинга. В названной Конвенции подтверждается право должника в ответ на требование цессионария ссылаться на возражения или на свое право на зачет, каковые он мог использовать против цедента, если бы уступка требования не была совершена (п.1 ст.18 Конвенции). Вместе с тем Конвенция (ст.19) содержит правило о том, что должник может в подписанной письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на соответствующие возражения и право на зачет, каковые он имел против цедента.

Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила в силу), однако принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования, а также вытекающие из договора финансирования под уступку денежного требования.