Гармонизирующих соглашений в национальных правопорядках 2 страница

Trade Marks Act (www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/26/section/10).

В рассмотренном деле компания " Addidas" является правообладателем товарного знака, представляющего собой три полоски одинаковой ширины, которые наносились правообладателем на различные единицы производимой им спортивной одежды.

Компания " Fitnessworld" реализовывала спортивную одежду под маркой, включающей словесное обозначение " Perfetto" и две вертикальные полоски одинаковой ширины, что послужило причиной обращения компании " Addidas" в суд с иском о нарушении прав на товарный знак.

В данной ситуации у национальных судов возник вопрос о возможности применения нормы Директивы о товарных знаках, закрепляющей защиту обозначения в отношении неоднородных товаров (в соответствии с доктриной " размывания"), по отношению к однородной продукции.

Суд ЕС, проанализировав положения национального законодательства Великобритании и оценив их соотношение с нормами директивы, отметил, что предусмотренная ст. 10(3) Закона Соединенного Королевства о товарных знаках и ст. 5(2) Директивы ЕС 89/104 защита не зависит от степени схожести общеизвестного товарного знака и более позднего обозначения, установление которого необходимо при рассмотрении иска на основании сходства до степени смешения, подчеркнув важность субъективного восприятия такого общеизвестного обозначения, производимого впечатления о наличии связи более позднего обозначения с общеизвестным.

Суд справедливости ЕС разъяснил, что, несмотря на то что в данном случае речь идет об однородных товарах, такое ограничение сферы действия вышеозначенных положений внутреннего законодательства Великобритании и директивы ЕС, исключающее их применение в отношении однородных товаров, было бы некорректным с точки зрения коммунитарного права. Таким образом, указанная норма распространяет свое действие как на однородные, так и на неоднородные товары.

При этом компания " Fitnessworld" указывала, что спорное обозначение - обыкновенные полосы, которые рассматриваются потребителем как орнамент, а не как элемент товарного знака.

Суд ЕС в ответ на заявление ответчика отметил, что вопрос о том, имело ли место правонарушение, - вопрос факта, который надлежит разрешить английским судам с учетом следующих рекомендаций:

1) тот факт, что часть потребителей может рассматривать спорное обозначение как орнамент, не является препятствием для защиты, предоставляемой ст. 10(3) Закона о товарных знаках;

2) если судами будет установлено, что спорное обозначение расценивается потребителями как орнамент, то в сложившейся ситуации не может презюмироваться факт правонарушения по ст. 10(3) < 1>.

--------------------------------

< 1> Judgement by the Court (Sixth Chamber), dated 23/10/2003 (https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf? text=& docid=48366& pageIndex=0& doclang=en& mode=lst& dir=& occ=first& part=1& cid=131818).

Такой подход Суда справедливости ЕС фактически подтвердил позицию американской судебной практики, выработанную еще на заре становления доктрины " размывания", в соответствии с которой иски о " размывании" могут подаваться только в отношении товарных знаков, имеющих высокую изначальную различительную способность < 1>.

--------------------------------

< 1> Fahrley C.H. Op. cit. P. 103.

В практике российских арбитражных судов был рассмотрен ряд дел о товарном знаке " ИНТЕЛ" < 1>, в которых, как представляется, необходимо было учитывать субъективную оценку использования сходного обозначения, имея в виду отсутствие высокой различительной способности у товарного знака, узнаваемого потребителями в силу длительного использования (fame) в отсутствие у него изначальной различительной способности (inherent distinctiveness).

--------------------------------

< 1> А40-97076/10-51-845; Определение ВАС РФ от 12 декабря 2011 г. N ВАС-13328/11; дело N А40-134234/09-12-89 Арбитражного суда города Москвы; Определение ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 16212/10.

Так, в деле N А40-134234/09-12-89 о признании неправомерным отказа Роспатента в удовлетворении возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку " COMINTEL" необходимым виделось принять во внимание то обстоятельство, что осуществление обществом " КОМИНТЕЛ" (" COMINTEL") торговой деятельности в региональных масштабах на территории Российской Федерации не влечет уменьшение прибыли для корпорации с мировым именем, поскольку в указанном деле судами не было установлено намерение такого общества распространить на себя преимущества репутации компании " Интел Корпорейшн" и наличие вреда, фактически причиненного правообладателю.

Как верно замечает Т. Лашачински, для участников рынка велико искушение использовать описательные и тем самым нарицательные термины, чтобы донести до потребителя назначение продукции, тем самым сделав ее более привлекательной. Сочетание в товарном знаке двух свойств: притягательности и различительной способности, - по замечанию Т. Лашачински, - работа эквилибриста < 1>, как представляется, опять же вследствие ограниченности обозначений, способных выполнять функции индивидуализации.

--------------------------------

< 1> Lascacinski T. Op. cit. P. 35.

В данном деле этот аспект приобретает особое звучание, поскольку на российском рынке представлено большое количество компаний, использующих элемент " ИНТЕЛ". Например, " МТУ-Интел" (ЗАО " КОМСТАР-Директ") (предоставление доступа в Интернет), " Траст ИнТел" (ЗАО " Траст ИнТел") (предоставление доступа в Интернет), " Мега-Интел" (юридические услуги), " Интел тур" (туристические услуги), Intelcom-Delta (метеорологические коммуникации), " ИНТЕЛИС" (аудиторские услуги), " ИнтелиС" (архитектурно-строительная студия), " Интелликаст" (интернет-ресурс информации о погоде) и многие другие.

Лексическая единица " ИНТЕЛ" часто используется в товарных знаках и фирменных наименованиях российских участников торгового оборота как собирательный образ, указывающий на высокий уровень технологий, используемых ими для оказания услуг, а также на характер и род деятельности, связанной с передачей, обработкой информации, аналитикой и т.д.

Из рассуждений Суда ЕС в деле Addidas Solomon v. Fitnessworld следует, что речь идет именно об оригинальности используемых обозначений, что само по себе создает еще одну составляющую конкурентного аспекта регулирования товарных знаков: производители должны приложить усилия к разработке обозначения, содержащего как можно меньше описательных элементов, тем самым обезопасив себя от " паразитирования" на своем товарном знаке других участников рынка и по крайней мере обеспечив судебную защиту своих прав.

М. Сенфтлебен справедливо замечает, что чем шире объем правовой охраны товарного знака, тем больше становится " поле притяжения" товарного знака. Если предоставление защиты товарному знаку не будет более требовать доказывания смешения и не будет более сводиться к одному или нескольким схожим сегментам рынка, правообладатели приобретут значительно больший контроль за использованием защищенного обозначения < 1>.

--------------------------------

< 1> Senftleben M. Op. cit. P. 2.

Указанная точка зрения поддерживается американским специалистом в области правового регулирования товарных знаков К. Фарли, которая указывает, что абсолютная монополия на товарный знак наиболее сильно затронет сравнительную рекламу, использование обозначения в качестве ссылки или пародийное использование. Тем самым такая монополия серьезно затронет фундаментальную гарантию (коммерческой) свободы слова < 1>.

--------------------------------

< 1> Fahrley C. Op. cit.

Здесь представляется целесообразным еще раз сослаться на выводы Янга Чена, согласно которым попытка авторов текста ст. 16(3) ТРИПС закрепить ответственность за размывание товарного знака при более детальном рассмотрении сводится к закреплению ответственности за создание типичной ситуации введения потребителя в заблуждение.

" Размывание" - всеобъемлющая концепция, в основе которой - товарный знак как объект прав собственности правообладателя. Следовательно, любое полезное использование такого обозначения, даже не влекущее причинение вреда правообладателю, рассматривается как недолжное присвоение преимуществ репутации такого товарного знака.

Таким образом, нельзя не согласиться с мнением М. Сенфтлебена о том, что чрезмерная гравитационная сила правовой охраны товарного знака, оказывающая негативное влияние на активность на рынке, может быть нивелирована лишь нахождением разумного баланса < 1>.

--------------------------------

< 1> Senftleben M. Op. cit. P. 4.

При этом в российских реалиях участники рынка также изыскивают способы расширить объем предоставляемой их товарным знакам защиты в отсутствие признанной правовой конструкции " размывания".

Так, в совместной работе Е. Данилина и Л. Чернейко отмечают, что практика регистрации товарных знаков в России последнего десятилетия показала - многие фирмы, в особенности иностранные, могущие претендовать в России на признание своего знака общеизвестным, предпочитали путь превентивной регистрации блока сходных со знаменитым знаком наименований для пресечения возможности смешения с другим, не столь известным и могущим быть недобросовестно используемым обозначением < 1>.

--------------------------------

< 1> Данилина Е.А., Чернейко Л.О. Словесные товарные знаки. Проблемы регистрации (СПС " КонсультантПлюс").

Так, обозначение " Sony" было зарегистрировано, во-первых, само по себе и, во-вторых, в качестве целого ряда возможных комбинаций согласных букв " S" и " N" с различными гласными.

В настоящее время такой необходимости для известных и знаменитых знаков не усматривается: существует перечень общеизвестных товарных знаков и порядок признания знака таковым.

Как отмечает С.А. Судариков, число общеизвестных товарных знаков в сравнении с числом регистрируемых обычных товарных знаков невелико. Причина такого положения заключается не столько в относительной сложности доказательств общеизвестности, сколько в том, что признание товарного знака общеизвестным в России не дает особых преимуществ заявителю по сравнению с обычной регистрацией товарного знака.

В случае если товарный знак является общеизвестным, он защищается и в случае использования его для товаров, неоднородных с товарами правообладателя.

При этом С.А. Судариков отмечает, что, во-первых, в обоих случаях новизна любого заявляемого знака будет опорочена при наличии смешения с уже зарегистрированным или признанным общеизвестным знаком; во-вторых, действие прав на зарегистрированный товарный знак может быть бессрочным, как и для общеизвестного товарного знака.

Действительно, основным преимуществом владельца товарного знака является то, что его защита выходит за рамки методики " треугольника", выработанной прецедентными Постановлениями Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06 и N 3691/06 для оценки сходства товарных знаков до степени смешения < 1>.

--------------------------------

< 1> В рамках данной методики оцениваются степень различительной способности более раннего товарного знака (его оригинальность), степень однородности товаров, для которых используется сходное с зарегистрированным товарным знаком обозначение, степень сходства более позднего товарного знака с более ранним.

Таким образом, отмечает С.А. Судариков, возможность признания товарных знаков общеизвестными не следует переоценивать по сравнению с обычной регистрацией, в том числе с международной регистрацией по Мадридской процедуре. Поэтому многие непоследовательности международных и национальных норм об охране общеизвестных товарных знаков не имеют принципиального значения.

Исходя из приведенного выше анализа существующих механизмов защиты товарных знаков, можно сделать вывод: использование института общеизвестных товарных знаков не должно вести к такому негативному явлению, как чрезмерная защита товарных знаков, когда любое обозначение, даже отдаленно напоминающее общеизвестный товарный знак и используемое в отношении неоднородных товаров, будет автоматически признаваться нарушающим права на общеизвестный товарный знак, превращаясь, по меткому замечанию Дж. Томаса и Ф. Щетчера, в оружие, направленное против конкуренции и потребителя (anti-competitive and anti-consumer weapon) < 1>.

--------------------------------

< 1> Schetcher Roger E., Thomas John R. Op. cit. P. 698.

Вывод. Интенсификация экономических связей и усложнение коммерческого оборота повлекли изменения соотношения исключительных прав на товарный знак и недобросовестной конкуренции. От строго конкурентного подхода, подразумевавшего лишение правообладателя части прибыли за счет неправомерного использования его обозначения конкурентом, к распространению конкурентом на себя преимуществ положительной репутации знака, полученной последним в результате произведенных вложений, что исходя из определения конкуренции также является использованием преимуществ, приобретенных конкурентом, для извлечения собственной выгоды. При этом распространение на себя чужой репутации как раз и предполагает попытку выдать свои товары за товары другого участника рынка, возвращаясь к изначальной задаче товарного знака по обеспечению достоверности имеющейся на рынке информации, позволяющей сопоставить продукцию с источником ее происхождения, и тем самым конкурентного баланса на рынке.

3. Реализация нормативной гармонизации

международно-правового стандарта в национальном

законодательстве

Трактовка понятия недобросовестной конкуренции с использованием товарного знака национальным законодателем и судебной практикой в России в целом соответствует эволюционирующим доктринальным подходам к определению функционального назначения товарного знака и его ценности, устанавливающимся международно-правовым стандартам регулирования правомочий правообладателя в области товарных знаков.

Регулирование монопольных прав правообладателя в отношении товарных знаков в настоящее время осуществляется при помощи норм части IV ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака принадлежит лицу, на имя которого соответствующий товарный знак зарегистрирован (правообладателю). Данная статья закрепляет монополию правообладателя на использование зарегистрированного обозначения: как право использовать обозначение самому, так и право запрещать использование товарного знака третьим лицам.

Разъясняя порядок применения норм части IV ГК РФ, Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ подчеркивают, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительным в порядке, предусмотренном ст. 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном ст. 1514 Кодекса < 1>.

--------------------------------

< 1> Пункт 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 " О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (СПС " КонсультантПлюс").

Усилиями судебной практики в свою очередь осуществляется толкование указанных норм с целью обеспечения соответствия правового регулирования международным стандартам.

Однако зачастую неприменение комплексного, межотраслевого подхода к защите исключительных прав на товарный знак приводит к искаженному толкованию положений международных гармонизирующих документов < 1>.

--------------------------------

< 1> Дело Арбитражного суда города Москвы N А40-103027/10-12-654.

Примером такой непроработанности судебной практики стало рассмотренное Президиумом ВАС РФ дело, где столкнулись интересы двух производителей биологически активных добавок, реализующих свой товар на рынке Пензенской области.

Общество А появилось на соответствующем рынке в 1993 г. со своей продукцией - биологически активными добавками, маркированными обозначением " ВЕЧЕРНИЕ".

При том что указанное общество реализовывало свою продукцию на рынке в течение длительного времени, оно так и не зарегистрировало используемое им обозначение в качестве товарного знака.

Приобретя исключительные права на зарегистрированное в качестве товарного знака обозначение " ВЕЧЕРНИЕ", общество В вышло на рынок Пензенской области с продукцией, аналогичной товарам общества А.

В данном случае конфликт сторон рассматривался в рамках спора об объеме охраны, предоставляемой товарному знаку, зарегистрированному за обществом В.

Общество А обратилось в Роспатент с возражением против предоставления охраны товарному знаку " ВЕЧЕРНИЕ" общества В в отношении категорий товаров " фармацевтические препараты" и " диетические вещества для медицинских целей" класса 05 < 1> МКТУ по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 1486 ГК РФ, - неиспользование товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявитель обосновал свои возражения тем, что товарный знак " ВЕЧЕРНИЕ" использовался обществом В исключительно для маркировки биологически активных добавок, которые не относятся ни к одной из вышеуказанных категорий класса 05 МКТУ.

--------------------------------

< 1> Международная (Nice) классификация товаров и услуг, предназначенная для целей регистрации знаков, была официально признана Ниццким соглашением, заключенным 15 июня 1957 г.

При рассмотрении данного дела суды сконцентрировались на оценке оспариваемой регистрации и пришли к выводу о том, что обществом В действительно было допущено неиспользование товарного знака, поскольку в перечне товаров, указанных в свидетельстве, не фигурировали конкретно биологически активные добавки, а для фармацевтических и медицинских товаров спорное обозначение обществом В не использовалось, что представляет собой злоупотребление исключительными правами.

Такой вывод основывался на том, что общество В, имея зарегистрированный товарный знак в отношении товаров " фармацевтические препараты" и " диетические вещества для медицинских целей" 05 класса МКТУ, использовало его для маркировки биологически активных добавок, которые не приведены в перечне товаров, содержащемся в свидетельстве на товарный знак.

В России применение классификации, утвержденной Ниццким соглашением, опосредуется изданными Роспатентом 2 марта 1998 г. N 41 Методическими рекомендациями по составлению перечня товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака, знака обслуживания, которые содержат указания на то, что, поскольку перечень товаров и услуг вместе с товарным знаком определяет объем исключительных прав его владельца, термины, используемые в перечне, не должны допускать двойного толкования. Они должны позволять идентифицировать товар (услуги), т.е. быть понятны широкому кругу пользователей, должны поддаваться сравнительному анализу, что особенно важно, например, при рассмотрении споров о нарушении исключительных прав на товарный знак.

Таким образом, акцент сделан на восприятие товаров потребителем как относящихся к определенной категории.

Кроме того, Рекомендации указывают, что в МКТУ однородные товары, как правило, сгруппированы по классам. Это, в свою очередь, способствует более качественному проведению экспертизы заявленных обозначений в случае выявления тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков.

Как отмечалось выше, поскольку товарный знак регистрируется в отношении определенных товаров, сгруппированных по классам МКТУ, то наличие различительной способности знака оценивается по отношению к конкретным видам продукции < 1>.

--------------------------------

< 1> Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Избранные постановления за 2006 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012.

Учитывая важность правильного соотнесения товара с определенным классом и категориями товаров внутри класса при регистрации, Общие замечания к МКТУ < 1> предлагают детальную пошаговую инструкцию по классификации.

--------------------------------

< 1> Международная классификация товаров и услуг: Общие замечания. Девятая редакция (https://www.mktu.info/).

Так, для более четкой классификации товара или услуги рекомендуется использовать не только заглавия классов, но и пояснения к ним. Если не удается классифицировать товар или услугу при помощи пояснений, то рекомендуется пользоваться главой " Общие замечания", при этом указывается на необходимость придерживаться прежде всего той терминологии, которая употребляется в действующей редакции МКТУ.

Роспатент и суды сошлись во мнении о правомерности удовлетворения возражения общества А по основаниям неиспользования товарного знака по отношению к товарам, содержащимся в перечне < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. N 8817/11 (https://vas.arbitr.ru/).

Как представляется, данная позиция судов противоречит замыслу создателей Ниццкого соглашения и соответствующей классификации, сложившейся практике их применения в других государствах, подписавших Соглашение, а также пониманию соотношения понятий " товарный знак" и " недобросовестная конкуренция".

Представляется, что рассмотренное дело заключало в себе два фундаментальных правовых вопроса: первоначально надлежало определить правовую природу спора и избрать надлежащее средство правовой защиты.

Исходя из выводов, сделанных в гл. II настоящей работы, рассматриваемое дело имело в своей основе недобросовестную конкуренцию с использованием чужого товарного знака с целью захвата сегмента рынка, на освоение которого на протяжении долгого времени были направлены усилия правообладателя - общества А, т.е. речь шла о недобросовестном присвоении положительной репутации общества А путем введения потребителя в заблуждение.

Другим фундаментальным аспектом этого дела стал вопрос о предназначении и сложившейся практике применения МКТУ.

Как видится, разрешая главный вопрос спора и наказывая недобросовестного участника рынка, Президиум ВАС, однако, вступил в противоречие со сложившейся практикой применения международного классификатора.

Действовавшая на момент регистрации спорного товарного знака Девятая редакция МКТУ < 1> не предусматривала такого вида товаров, как биологически активные добавки (БАДы) в качестве отдельной позиции.

--------------------------------

< 1> Международная классификация товаров и услуг. Девятая редакция. ФГУ ФИПСб 2007 (https://www1.fips.ru/wps/portal/IPC/MKTU9_RTF/).

Руководство по применению МКТУ содержит указание на то, что при осуществлении классификации товаров, в отношении которых испрашивается охрана обозначения, перед подачей заявления о его регистрации в качестве товарного знака необходимо руководствоваться следующим: если продукт невозможно классифицировать с помощью списка классов и пояснений к классам, необходимо исходить из следующих критериев функция и назначение. Если функция или назначение готового продукта не упомянуты в заголовке класса, такой продукт должен быть классифицирован по аналогии с другими сравнимыми товарами, указанными в алфавитном перечне < 1>.

--------------------------------

< 1> Международная классификация товаров и услуг: Общие замечания. Девятая редакция (https://www1.fips.ru/wps/portal/IPC/MKTU9_RTF/).

Как отмечает ведущий специалист по вопросам Ниццкого соглашения Дж.Н. Робертс < 1>, группировка товаров по классам определяется целями их использования < 2>.

--------------------------------

< 1> Администратор по вопросам идентификации, классификации и использования товарных знаков Уполномоченного по товарным знакам Патентного офиса США.

< 2> Roberts Jessie N. International Trademark Classification: AGuide to Nice Agreement. Third ed. Oxford University Press, 2006. P. 27.

При предметном рассмотрении класса 05 МКТУ Дж.Н. Робертс указывает на два основных признака, которым должен удовлетворять относимый к данному классу товар:

1) это должен быть именно препарат, а не аппарат или инструмент, используемые в области фармацевтики или ветеринарии;

2) он должен служить фармацевтическим, или медицинским, или ветеринарным целям.

Если исходить из изложенного выше, то возможен вывод о том, что, отнеся биологически активные добавки именно к классу 05 МКТУ, Роспатент подтвердил соответствие данного товара критериям этого класса < 1>.

--------------------------------

< 1> Информационное письмо от 5 ноября 2008 г. N 10/37-646/23 " О классификации биологически активных добавок к пище в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг и об установлении их однородности с другими товарами и услугами для целей регистрации товарных знаков" (https://www1.fips.ru/wps/wcm/connect/content_ru/ru/brands_and_points/inform_05112008).

В пояснении к классу 05 МКТУ указано, что относящиеся к классу товары имеют главным образом медицинское или фармацевтическое назначение < 1>, но тогда неразрешенным остается вопрос: каким именно должен был быть перечень товаров, для которых регистрировался товарный знак, если единственный вид продукции, для которой он применяется, - биологически активные добавки на момент регистрации товарного знака не фигурировали в алфавитных перечнях или описаниях классов МКТУ?

--------------------------------

< 1> Международная классификация товаров и услуг: Общие замечания. Девятая редакция. С. 13.

Другая возможная категория - " диетические вещества для медицинских целей", содержащаяся в описании класса 05 МКТУ, по мнению Дж.Н. Робертс, может покрывать значительный перечень продукции, включая пищевые продукты для медицинских целей < 1>.

--------------------------------

< 1> Дж.Н. Робертс отмечает, что при классификации товаров по данной категории существует очень тонкая грань. Как пример, она приводит классификацию по классу 05 детского питания и пищи для инвалидов, что вызывает сложности при разграничении этого специального вида питания и обычных пищевых продуктов (см.: Roberts Jessie N. Op. cit. С. 27 - 28).

Дж.Н. Робертс отмечает, что, если товар удовлетворяет критериям для отнесения его к классу 05 МКТУ (см. выше), общая терминология, приведенная в алфавитном перечне, является достаточной для описания и указания на данный продукт. И только если товар не имеет медицинского назначения, он должен быть конкретно и детально описан, для того чтобы отнести его к одному из трех классов для пищевых продуктов < 1>.

--------------------------------

< 1> Классы: 29 - продовольственные товары животного происхождения, а также овощи и садово-огородные продукты, подготовленные для употребления или консервирования; 30 - растительные пищевые продукты, подготовленные для потребления или консервирования, а также вспомогательные добавки, предназначенные для улучшения вкусовых качеств пищевых продуктов; 31 - продукты земледелия и лесного хозяйства, живые животные и живые растения, не подвергнутые никакой обработке для потребления, а также корма для животных.

В рассматриваемом деле Палата по патентным спорам подтвердила медицинское назначение БАДов, что еще раз подтверждает факт: БАД - однородный продукт с товарами, входящими в класс 05 МКТУ, ближайшим аналогом которого являются " диетические вещества для медицинских целей", к тому же принимая во внимание также замечание Дж.Н. Робертс о том, что данная категория является широкой и включение в нее тех или иных товаров зависит от их функционального назначения.

Еще раз подчеркивая емкость формулировки " диетические продукты для медицинских целей", Дж.Н. Робертс отмечает, что данная категория товаров может быть использована для регистрации товарных знаков и в отношении пищевых продуктов для человека. При этом она отмечает, что конкретные продукты не должны быть указаны при регистрации, поскольку именно цель их применения определяет правильность классификации < 1>.

--------------------------------

< 1> Roberts Jessie N. Op. cit. P. 27 - 28.

Однако позиция Роспатента в указанном деле сводится к тому, что использование правообладателем товарного знака в отношении товара, который непосредственно в свидетельстве не указан, а указан лишь его наиболее близкий аналог, признается неиспользованием товарного знака в соответствии с положениями ст. 1486 ГК РФ.