Основные черты американской правовой системы.

Говоря об американском праве, следует учитывать, что оно было перенесено из Англии колонистами, основавшими своё первое поселение в 1607 г. Однако, колонисты, являясь в своём большинстве протестантами-нонконформистами, стремились построить в Америке новое общество и поэтому на первоначальном этапе истории американского права большую роль играли Ветхий и Новый Заветы. Кроме того, американские колонии довольно быстро приняли конституции – правовые акты об организации верховной власти и управлении. Под влиянием условий жизни возникали новые обычаи и законы. Подготовка юристов в колониальный период (1607-1776) осуществлялась в Англии. Каждая колония имела собственную судебную систему. В некоторых колониях не было деления права на общее право и право справедливости)Массачусетс). В качестве источников права использовались труды выдающихся юристов своего времени (например, «Комментарии к законам Англии» Блекстоуна 1756 г.). После войны за независимость (1776-1783) система источников американского права претерпела существенные изменения. В 1787 г. была принята Конституция США, а в 1781 г. – Билль о правах (вошедший в текст Конституции в качестве поправок). Основными источниками права стали:

· законодательство;

· судебная практика;

· договоры;

· правовые обычаи.

Значительное влияние на американское право оказало право бывших метрополий (Англия, Испания, Франция). Особенностью правовой системы США является федеративное устройство государства, что привело к созданию двухуровневой структуры американского права (федеральное право и право штатов). Полномочия федерации определяются в исключительном порядке. Всё то, что не указано в федеральной Конституции, относится к компетенции штатов. В настоящее время федеральное право обладает целостной структурой (оно образует Свод законов США). Основные правовые институты американского права очень похожи на аналогичные институты английского права. Также как в Англии, в США нет деления права на публичное и частное, а отраслевое деление на федеральном уровне носит условный характер. Однако, есть многочисленные кодексы и модельные (примерные) законы. При использовании законодательства употребляется развитая информационная система. Сильно развитые правовые эксперименты (влияние социологической юриспруденции).
Американское законодательство в настоящее время значительно отличается от английского. Прежде всего, оно более унифицировано. С 1892 г. действует Национальная конференция уполномоченных по унификации законодательства штатов. Её штаб-квартира находится в Чикагском университете. Основная цель конференции – разработка модельных законов. С середины 19 века в отдельных штатах были приняты кодексы, включившие в себя множество нормативных актов. Однако кодификация имеет и противников. Многие юристы-практики пропагандируют идею о создании консолидированных актов, так как они более гибкие и могут включать в себя прецеденты. Создаются разнообразные сборники статутов штатов. Изучением эффективности действия законодательства занимается Институт американского права. На уровне федерации создан Свод законов США, состоящий из 50 разделов. Он переиздаётся каждые 6 лет. Кроме Свода законов действует «Свод федеральных правительственных нормативных актов» – полное систематическое собрание действующих нормативных актов, изданных президентом США и федеральными центральными органами центрального управления.
Американское гражданское законодательство состоит из следующих основных частей:

1. Примерный закон о предпринимательских корпорациях.

· корпорация может быть учреждена одним лицом;

· нет ограничения относительно минимального размера начального капитала.

2. Закон о браке и разводе 1970 г. (действует в 11 штатах). Единое регулирование семейных отношений отсутствует. Законным признаётся:

· гражданский брак;

· церковный брак(при наличии у религиозной конфессии соответствующей лицензии, выданной муниципальной службой).

Основанием для развода служит:

· непоправимый распад семьи;

· соблюдение условия о предварительном раздельном проживании супругов в течение 6 месяцев;

· наличие доказательств в суде о грубом отношении или неверности;

· нотариально заверенное согласие другого супруга на развод без указания мотивов (Невада).

3. Единообразный торговый кодекс 1952 г. (в ред. 1990 г.). Он действует на всей территории страны, кроме Луизианы, где в 1808 г. были приняты дигесты.

4. Антитрестовское законодательство, включающее в себя:

· закон Шермана 1890 г. о запрете монополизации торговли между штатами;

· закон Клейтона 1914 г. и закон о федеральной торговой комиссии, на основании которых запрещается нечестная конкуренция и заключение карательных соглашений о разделе рынка и фиксированных ценах.

Американское уголовное законодательство также отличается от английского. Все преступления подразделяются на фелонии (преступления, за совершение которых назначается лишение свободы свыше 1 года) и мисдиминоры (менее тяжкие преступления). Фелонии делятся на 3-5 классов, а мисдиминоры на 2-3 класса. На уровне федерации действует Примерный Уголовный кодекс 1962 г. Каждый штат обладает собственным уголовным кодексом. Наказания подразделяются на следующие виды:

1. Смертная казнь. Её применение постепенно расширяется и часто носит квалифицированный характер (повешение, расстрел, электрический стул или применение химических веществ).

2. Лишение свободы. Суд может приговорить к суммарному наказанию в виде лишения свободы по совокупности инкриминируемых статей уголовного кодекса. Возможны неопределённые приговоры с указанием верхней и нижней границы срока осуждения. Конкретный срок зависит от решения комиссии по условно-досрочному освобождению и администрации места лишения свободы.

3. Пробация (испытание) – направление осуждённого на определённый срок под наблюдение специального чиновника.

4. Штраф, максимальная сумма которого для физического лица не может быть выше 250 тысяч долларов.

Уголовный кодекс в США во многом основан на английском процессуальном праве, однако, носит более унифицированный характер. Его источниками являются:

часть 2 раздела 18 Свода законов США;

 Правила уголовного судопроизводства 1946 г.;

 Правила апелляционного судопроизводства 1968 г.;

 Правила о доказательствах 1975 г.;

 Правила производства в Верховном Суде 1980 г.;

 Правила судебного разбирательства федеральными магистратами дел о малозначительных преступлениях 1971 г.

В сфере уголовного процесса созданы примерный УПК 1930 г. и примерный кодекс о доказательствах 1942 г. Однако, каждый штат располагает собственным УПК, которые сильно отличаются друг от друга. Правом осуществлять предварительное расследование наделены:

· полиция штатов;

· федеральная полиция, подчинённая министерству юстиции;

· служба генерального атторнея штата или федерации.

После завершения следствия атторней решает вопрос о направлении дела в суд. Первоначально в суде с делом знакомится Большое жюри – 24 постоянных присяжных заседателя, которые могут затребовать предоставления дополнительных доказательств и на основании изучения собранных улик составляют обвинительное заключение. Обсуждение доказательств происходит в отсутствии судьи, обвиняемого и адвокатов. При обсуждении могут присутствовать атторней (прокурор), свидетели и стенограф. В тех штатах, где нет Большого жюри, атторней самостоятельно составляет обвинительное заключение, которое официально называется «информация» и подлежит утверждению судом. Утверждение происходит в состязательном порядке в присутствии атторнея, обвиняемого и адвокатов. Обвиняемый не может быть принуждён к явке и даче показаний. После утверждения обвинительного акта следует предъявление обвинения и разъясняются права.

По общему правилу, закреплённому в 4 поправке к Конституции «Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков или арестов не должно нарушаться, и никакие ордера не должны выдаваться без достаточных оснований, и с подробным описанием места, подлежащего обыску, и лиц или предметов, подлежащих аресту». Законодательство следующим образом определяет сущность основных процессуальных действий:

· обыск – любое физическое вторжение служащих правоохранительных органов и любое устройство наблюдательного приспособления в пределах помещения;

· обыск бумаг и вещей – любое вскрытие пакета или другого предмета, нацеленное на раскрытие его содержания;

· конфискация бумаг и вещей – любое изъятие этих предметов должностными лицами правоохранительных органов;

· арест лица – любая форма задержания граждан против их воли.

Возможны исключительные виды обыска, к которым относятся:

1. Обыск по согласию – производится с разрешения лица, подвергнутого обыску, или по уполномочию доверенного этого лица, которому заведомо известно, где находится искомая вещь или предмет.

2. Обыск по обычным основаниям – проводится в ситуации, когда его осуществление дозволяется без ордера или когда возникает твёрдая уверенность в том, что то или иное лицо или место связаны с осуществлением преступной деятельности (контрабанда, проверка правил безопасности).

3. Обыск, проводимый в спешном порядке – требует немедленного осуществления при отсутствии ордера (погоня за преступником).

Получение и использование доказательств также жёстко регулируется законодательством и судебной практикой. Недопустимы доказательства, полученные незаконным путём и с нарушением должной правовой процедуры. Если доказательство, полученное незаконно, послужило основанием для обнаружения свидетеля, который не был найден, или для получения признаний обвиняемого, которые иначе не были бы сделаны, а равно для выявления других доказательств, которые не были обнаружены в ходе следствия, то такие доказательства считаются недопустимыми. Эта доктрина называется американскими юристами «плоды с отравленного дерева». Существует правило исключения – юридическая фикция, не допускающая принятия к производству в суде результатов неправомерных обысков как улику против тех, чьи права были нарушены. В 1966 г. Верховным Судом США были приняты Правила допроса, предусматривающие следующие положения:

· допрашиваемое лицо может отказаться от дачи показаний;

· лицо вправе давать показания в присутствии адвоката;

· всё сказанное обвиняемым может быть использовано против него в судебном процессе.

Судебное разбирательство в США возможно в виде суммарного производства или разбирательства по обвинительному акту. Сам процесс носит состязательный характер и на любой его стадии возможно заключение «сделки о признании вины» (до 90% все дел). Обжалование приговоров осуществляется в апелляционные суды штатов или федерации. В этих судах разбирательства не проводится. Суд заслушивает устную аргументацию сторон, принимает ходатайства с кратким изложением дела, требует пояснений по спорным вопросам и готовит письменное заключение по жалобе. Результатом рассмотрения жалобы может быть:

· отклонение жалобы и оставление приговора в силе;

· отмена приговора.

Решения апелляционных судов подлежат публикации. В своём решении суд может дать толкование закона.
Говоря о суде присяжных, нужно отметить, что 6 поправка к Конституции даёт право подсудимому на «скорый и публичный суд беспристрастных присяжных того штата или округа, где было совершено преступление». Гражданин имеет право требовать суда присяжных, если цена иска превышает 20 долларов (ежегодно рассматривается более 100 тысяч дел). К иску предъявляются следующие требования:

· обоснованность и возможность выдвижения иска данной стороной («нужная сторона»);

· правило зрелости (указание точных фактов);

· правило наличия предмета спора (избежание посягательств на другие ветви власти).

Граждане могут быть привлечены к уголовной ответственности лишь на основании обвинительного акта Большого жюри. Подсудимый может дать согласие предстать перед судом на основании обвинительного акта, составленного атторнеем. Если дело назначено к слушанию, подсудимый вправе быть судим с участием Малого жюри из 12 человек, выбранных по согласованию между обвинителем и защитником из граждан округа, включённых в избирательные списки. Атторней и адвокат имеют право удалить из состава коллегии присяжных от 3 до 20 кандидатов без указания причин.
^ 4. Родовые особенности семьи общего права

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является " судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (Вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных (" текущих") законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах..

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценивают практическую значимость актов парламента

Правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет законодательные органы и не имеет никаких намерений узурпировать их власть.

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный " казуальный" характер, что это система доминирования " прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия " кодифицированного" права, точнее кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени " судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив, объективно препятствовало процессу его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты " отраслевые" кодексы. В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 " отраслевых" разделов (таких как " Война и национальная оборона", " Патенты", " Сельское хозяйство" и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права.

Говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они " не идентичны" европейским кодексам. В этих кодексах видят " просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи.

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер.
В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особенности — английское право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему:

а) преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (Вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;

б) существовавшим на пути решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев;

в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права " судейского" права.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, можно отметить, что у юристов общего права огромное внимание уделяется процедуре. Они не признают традиций " ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента " благодаря университетской подготовке юристов".

Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов, это право процессуалистов и практиков. В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось: значительно упростилась судебная процедура. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права. Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции " внешних" проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от " нецивилизованных" государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей.

Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять. В странах общего права, и в особенности в Англии, такого расхождения между словами и делами практически не существует. Суды в Англии - это - настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль.

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд " более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой — законодательно закрепленный " судейский иммунитет". Корпоративность и организованность английских юристов, объединение " класса юристов" в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права.

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии - " инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон.

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами. Вместо него в стране, начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории - барристеры и солиситоры (атторнеи).

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служащими и не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями.
Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный (" экспансионистский") характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской империи. Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках. Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования.

Тема 6:

Религиозные правовые семьи
Раскрыть следующие понятия: сунна, иджма, кийас, фикх, шариат, адат, иджтихад, халифат, каста, варна, артха, дхарма, рита, раштра.
^ 1. Понятие и источники мусульманского права.
Само понятие «мусульманское право» многозначно. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к различным видам социальных регуляторов, включающих в себя нормы права и религиозно-нравственные правила поведения. Этот целостный механизм социального регулирования называется «шариат» – путь следования. В узком смысле мусульманское право – это система юридических норм, тесно связанных с религией, но выступающих в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государственной властью. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм. К первой из них относятся:

1. Коран – священная книга ислама, в которой изложена его сущность;

2. Сунна – собрание имеющих юридико-нормативное значение преданий (хадисов) о жизни и высказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвижников.

Ко второй группе норм относятся:

1. Иджма – норм, сформулированных мусульманской правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов (муджтахидов и факихов);

2. Кийас – суждение по аналогии при отсутствии обязательного правила.

Правила, указанные в Коране и суннах, носят казуистический характер. Искусство толкования священных текстов начало развиваться с 632 года (смерть Мухаммеда) до начала 8 века. Расширительное толкование и вынесение решения происходит после консультации с правоведами и наиболее уважаемыми богословами (решение принимается единогласно). Образуется прослойка профессиональных судей (кади). Каждый из сподвижников пророка Мухаммеда получил право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения («высказывания сподвижников»).

Со временем этих источников права стало недостаточно для полноценного социального регулирования и разрешения возникавших споров. С 8 века основную роль в ликвидации пробелов и приспособлении действующих источников к реальной жизни начинают играть профессиональные правоведы, основавшие различные школы-толки мусульманского права. Прежде всего они ввели принцип «рай» – относительно свободное усмотрение, применяемое при толковании норм Корана и сунны и формулирование новых правил поведения в случаях молчания источников. По мнению самого Мухаммеда «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознаграждён вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».

Первыми муджтахидами были судьи, однако постепенно функции введения новых норм в случаях молчания Корана и сунн перешли к учёным-правоведам. Доктринальное развитие мусульманского права долгое время оставалось на уровне индивидуального регулирования. Если правоведы сталкивались с отсутствием ответа на вопрос в Коране, суннах и высказываниях сподвижников пророка, то при рассмотрении конкретных дел решения формулировались с помощью различных рациональных приёмов. Постепенно были разработаны правила осуществления толкования. Возник иджтихад («настойчивость»). Правом пользоваться правилами иджтихада наделялись только учёные-правоведы. Они включали различные степени права толкования:

1. Высшие – основатели школ и сподвижники пророка (свободно оценивались все источники права);

2. Средние – могли выносить самостоятельные суждения лишь на основе источников, признаваемых отдельными школами мусульманского права;

3. Низшие – имели право выбрать одно из мнений правоведов первых двух степеней.

Расцвет использования доктрины пришёлся на 8-9 века. С 11 века мусульманское право развивается в рамках отдельных школ. Они делятся на следующие группы:

1. Суннитские толки (ханифиты, маликиты, шафииты и ханбалиты).

2. Шиитские толки (джафариты, исмаилиты и зейдиты).

Различия между школами заключаются в использовании методов толкования и привлечении дополнительных источников. Наиболее авторитетной признаётся ханафитская школа.

С 11 века единое мусульманское право перестало существовать. Теория и практика также сильно отличаются друг от друга. Усилилась правотворческая роль учёных-юристов (период «таклид» – традиции). Представители суннитских толков объявили о прекращении «абсолютного иджтихада». Шииты же продолжали выступать за свободу толкования.
Мусульманское государственное право исходило из того, что законодательная власть должна принадлежать только муджтахидам. Была разработана концепция «верховенства шариата». Она означала, что правитель в своих действиях связан нормами права. С этого момента в объективном смысле к мусульманскому праву стало применимо понятие «фикх». Судья принимает решение на основании сборников фикха (комментарии к священным текстам), имеющих силу закона. Мусульманское право практически сохранило казуистический характер. Судья не связан предыдущими решениями по аналогичным делам.
^ 2. Правовые системы мусульманских стран.
Мусульманская теория государства начала складываться в 11-14 вв. и развивалась в рамках доктринальной разработки мусульманского права. Теоретически считалось, что ни один поступок человека не остаётся без нормативной регламентации или хотя бы оценки его шариатом. Данное положение в определённых пределах распространялось и на деятельность государства. Самих норм Корана и сунны, регламентирующих вертикальные, властные отношения, очень немного. Основные понятия, используемые в данной сфере – «имамат» (руководство молитвой) и «халифат» (преемство). Они стали использоваться в значении государства.

Принципы организации и функционирования халифата были сформулированы учёными правоведами путём расширительного толкования норм Корана и сунны. За основу была взята практическая деятельность пророка Мухаммеда и четырёх «праведных» халифов. Со временем эта практика стала рассматриваться в качестве конституционных обычаев. Сущность государства была сформулирована в 11 веке учёным аль-Маварди: «Имамат – это преемство пророческой миссии в защите веры и руководстве земными делами». Следовательно, халифат представляет собой определённую функцию по осуществлению верховной светской политической власти и поддержанию веры на уровне мусульманской общины. Государство возникло для предотвращение и обуздания хаоса. Предание (хадис) гласит: «Имам-деспот лучше смуты». Верховным носителем суверенитета в халифате является Аллах, в мусульманское государство строится на основе поручения, данного им общине. От имени Аллаха всю полноту власти на земле осуществляет община, избирающая для этого правителя. Община не уступает своих прав халифу, а только поручает ему руководить собой. В реализации этого правомочия, так и в праве нормотворчества суверенитет общины ограничен только волей Аллаха. Община может законодательствовать по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Подчинение общины власти халифа обусловлено его точным следованием предписаниям мусульманского права. Современные исследователи называют мусульманское правление консультативным и выделяют следующие его признаки:

· занятие поста главы государства (халифа) в результате избрания общиной;

· ответственность халифа перед общиной, являющейся источником его власти;

· обязанность халифа советоваться с представителями общины при решении важных вопросов;

· подчинение общины власти халифа, если он следует нормам мусульманского права.

Мусульманская политическая теория не знает строго определённого порядка замещения поста главы государства. По суннитской концепции халифами становятся не в порядке наследования верховной светской и религиозной власти или назначения предшественником, а в силу особого договора, заключаемого между общиной и претендентом на халифат. Наиболее соответствует духу такая форма, при которой общину представляет особая группа мусульман (муджтахиды), умеющих самостоятельно решать политико-правовых вопросов на основе толкования Корана и сунны. Никаких строгих правил по выбору этих лиц не существует. Выборы реально не проводятся, так как мудрецы заранее известны общине. Шиитские же мыслители утверждают, что имам не избирается общиной, а является простым представителем Аллаха и пророка. Пророк единолично должен назначить своего преемника, который, в свою очередь, передаёт власть следующему правителю из числа прямых потомков пророка по линии халифа Али (зятя пророка Мухаммеда).

Халиф несёт личную ответственность за осуществление власти перед общиной и вправе предпринимать любые меры для обеспечения её интересов при условии соблюдения общепризнанных норм, принципов и целей мусульманского права. Он вправе требовать полного повиновения. Договор с халифом является бессрочным и действителен до установления факта нарушения права. Муджтахиды имеют право контролировать действия халифа и требовать от него соблюдения всех обязательств. Во всех действиях глава государства связан мусульманским правом. При нём существует консультативный совет «ашшура». Если халиф сам является муджтахидом, то он не связан мнением совета, но обязан предварительно с ним ознакомиться, для принятия взвешенного решения. Следование мнению совета в таком случае рассматривается как предательство интересов всех мусульман, поскольку только халиф несёт ответственность за руководство общиной. Если же халиф не является знатоком права, то мнение совета для него обязательно. Согласно суннитской теории власть главы государства не абсолютна, халиф не пользуется привилегиями и иммунитетом и может быть наказан за любой проступок. Халиф не пользуется законодательной инициативой и может вводить новые нормы только, если является муджтахидом. Шиитская же традиция исходит из того, что имам не погрешим, а его личность свята.
Говоря о развитии права мусульманских стран, следует отметить тот факт, что его реформирование началось после второй мировой войны. В основном изменения затронули сферу семейно-брачных отношений и наследственное право. Право мужа на односторонний развод было ограничено рядом предварительных условий. Женщина получила право на развод. Были ограничены права родителей и опекунов в вопросе заключения браков между несовершеннолетними. Во многих странах была запрещена полигамия. Классические нормы мусульманского права, восходящие к Корану, позволяют мужчине иметь одновременно четырёх жён. В законодательстве некоторых исламских стран это правило сохранено, однако там, где традиции светского права менее сильны, закон вообще не устанавливает никаких ограничений для полигамии. Например, брачно-семейное законодательство Исламской Республики Иран не содержит специальных правил о многожёнстве. Вопрос о количестве браков, в которых одновременно может состоять мужчина, решается мусульманским судом в каждом конкретном случае с учётом материального положения мужа. Согласно формулировке закона, мужчина, состоящий в браке, имеет право вступить во второй брак только с разрешения суда, если имеется хотя бы одно из нижеперечисленных условий:

·
согласие первой жены;

· неспособность первой жены выполнять супружеские обязанности;

· непослушание первой жены;

· подверженность первой жены хроническому, неизлечимому заболеванию или психическому расстройству;

· осуждение первой жены на срок свыше пяти лет;

· подверженность первой жены вредным привычкам (наркомания, алкоголизм, азартные игры);

· отказ первой жены вести совместную семейную жизнь;

· бесплодие первой жены;

· признание первой жены безвестно отсутствующей.

Закон сохраняет за женой право требовать у суда разрешения на развод без каких-либо дополнительных оснований в случае заключения мужем другого брака. За вступление во второй брак без обращения в суд законом предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до года.

Для рассмотрения бракоразводного дела суд назначает арбитров, представителей от каждой стороны, как этого требуют законы шариата, и определяет срок, в течение которого арбитры пытаются уладить семейный конфликт. По истечении этого срока третейские судьи письменно доводят до сведения суда результаты своих усилий, после чего суд выносит требуемое решение, если подтверждается наличие оснований для развода, предусмотренных законом. Закон «Об охране семьи» 1975 г. содержит следующий перечень этих оснований:

· обоюдное согласие супругов на развод;

· отказ или неспособность мужа нести расходы по содержанию жены;

· непослушание жены;

· недостойное поведение одного из супругов, делающее совместное проживание невозможным;

· заболевание супруга хронической, неизлечимой болезнью или психическим расстройством, создающими опасность для жизни другого супруга, когда невозможна отмена брака;

· невыполнение супругом решения суда о запрете заниматься деятельностью, угрожающей семейным отношениям или чести и достоинству другого супруга;

· осуждение супруга на срок свыше пяти лет или осуждение, связанное с совершением преступления, подрывающего честь и достоинство семьи;

· подверженность супруга вредным привычкам (алкоголизм, наркомания, азартные игры);

· заключение мужем другого брака, а также несправедливость в отношениях с несколькими жёнами;

· отказ супруга вести совместную жизнь;

· признание супруга безвестно отсутствующим.

Реформирование семейно-брачных и наследственных отношений наиболее радикально было осуществлено в Турции. В 1926 г. был полностью рецепирован ГК Швейцарии 1907 г. Также изменениям было подвергнуто процессуальное право. Законодатель получил возможность выбора между различными точками зрения школ права и предписывать судьям в форме закона, какой из них придерживаться. Например, Семейный кодекс Сирии 1953 г. ввел правило: второй брак возможен только при наличии условий для содержания второй жены, а Семейный кодекс Туниса 1956 г. постановил: второй брак невозможен, если не может быть гарантирована беспристрастность мужа. Во многих мусульманских странах осуществлена кодификация гражданского права на основе рецепции аналогичного законодательства Германии и Франции. Создана единая судебная система. Судьи получают образование в университетах и находятся на государственной службе (Египет, Тунис). Кроме шариата в мусульманских странах действуют многочисленные адаты (обычаи), которые не признаются в качестве источников права.