I. Понятие и сфера действия международного права 5 страница

--------------------------------

< 129> Вопреки распространенному скептицизму, международное право определенно соблюдается в более широком масштабе, чем национальное право. См.: Neuhold. The Foreign-Policy " Cost-Benefit-Analysis" Revisited, GYIL 42 (1999) 84ff.

62. С исторической точки зрения международно-правовая литература подразделяется < 130> на два потока, представленных небольшим количеством традиционных " противников международного права" (Гоббс, Спиноза, Гегель, Остин) и превалирующей группой " сторонников" его существования. Сегодня не оспаривается вопрос о том, что международное право, несмотря на недостатки его исполнения, имеет правовое качество и, следовательно, значимость. Любой субъект международного права пытается оправдать свои международные действия с помощью международно-правовых аргументов.

--------------------------------

< 130> См.: Fastenrath. , 48ff; Mosler (Fn 108) 6ff; Peters. , 8ff.

63. В лагере тех, кто отстаивает нормативность международного права, распространены волюнтаристские теории. В соответствии с ними суверенная воля государства рассматривается как основа действия этого правопорядка: государство обязано соблюдать только те правила, с которыми оно согласно; международное право основывается на соответствии воле государств. Теории воли < 131> подразделяются, во-первых, на позитивистскую теорию свободного самоограничения (Георг Фридрих Вильгельм Гегель ограничивает международное право внешним правом государства; Георг Еллинек, Карл Бергбом и Юлиус Хачек), согласно которой международное право становится обязательным лишь после признания государством. Во-вторых, теории воли представлены учением о договоре, благоприятным для сотрудничества (Генрих Трипель), которое не допускает применения согласованных норм в дальнейшем по усмотрению отдельных государств < 132>. Третье направление теории воли составляют учения о социальном договоре и общем согласии (common consent). Кроме того, известны нормативистские (Ханс Кельзен, Дионисио Анцилотти, Пауль Гуггенхайм) < 133> или естественноправовые теории действия норм международного права, а также теория божественных предписаний (Франсиско де Виториа, Франсиско Суарес) и теория права (естественного) разума < 134>. В соответствии с перечисленными теориями существуют нормы, изъятые из компетенции правоустанавливающих органов, которые вытекают из естественных принципов и фактов и которые имеют обязательный характер, то есть связывают действия государства обязательствами. Примером этой группы теорий выступают сочинения Альфреда Фердросса (Alfred Verdross) " Статичное и динамичное естественное право" (1971 год) < 135> и Ханса Вельцелса (Hans Welzels) " Естественное право и материальная справедливость" < 136>. Наконец, существуют антропологические, социологические и функциональные обоснования права. Они рассматривают первоочередные возможности реализации права и связывают их с социальной природой и потребностями человека.

--------------------------------

< 131> Нормативная обязанность не вытекает исключительно лишь из человеческой воли, так же как из иных простых фактов.

< 132> Названная теория не говорит напрямую о переходе в явный волюнтаризм. Она допускает основывающуюся на соглашении " обдуманную" общую волю, от которой отдельное государство не может отступить в одностороннем порядке. Трипель развил эту теорию, опираясь на разработки Бергбома и Биндинга (Triepel, und Landesrecht, 1899). Однако любая воля может приобрести свою правовую обязательность лишь на основании нормы права.

< 133> Это направление не увязывает основы права с чем-либо определенным (Богом, природой, разумом). В качестве решающей основы действия, свойственной праву, здесь преимущественно рассматривается " основная норма", из которой берут начало все нормы (" последовательное строительство правопорядка"). Основной нормой может выступать норма pacta sunt servanda, которая базируется на практике государств (Анцилотти). В качестве окончательной основной нормы принимается гипотеза о том, что право создается международной практикой, которая предполагается юристами, разъясняющими поведение государств. См.: Kelsen/Tucker. Principles of International Law, 2. Aufl 1967, 446.

< 134> Мнения, ориентированные на естественное право, принимают за основу действия аксиому, лишенную человеческой диспозиции, например, откровение Бога или естественный разум (Фома Аквинский, де Виториа). Суарес рассматривает международное право как промежуточное между естественным и человеческим правом. Для Гроция внимание к сообществу, которое совпадает с человеческим разумом, является источником (естественного) права (см.: Straumann. Hugo Grotius und die Antike, 2007, 127ff). В современном наборе аргументов положения естественного права лишились ключевой роли. Юридический позитивизм, социология и наука о политике заменили субъективное обращение к естественному порядку. И не только развитие защиты прав человека обязано основным подходам.

< 135> Основополагающие работы Венской школы: Verdross. Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf der Grundlage der , 1923; Kelsen. Das Problem der , 1928; Merkl. Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, FS Kelsen, 1931, 252ff.

< 136> По Вельцелсу, цитирующему схоласта Фернандо Васкуеза, естественное право " хорошо потому, что оно отражает Бога". См.: Welzels. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie (so der Untertitel seines Ganges durch die Geschichte des Naturrechtsdenkens), 1951, 52. Лишь в доктрине естественного права нового времени место lex aeterna занял " закон разума, место откровения божественной воли - государственная воля". По мнению Гоббса, масштаб права заключается не в вечной истине, а в решениях государственной власти. См.: Hobbes. " Auctoritas, non veritas facit legem" (117).

64. Ни представители теории политики силы < 137>, ни противники международного права не могут привести решающее обоснование действенности или неэффективности норм международного права < 138>. Сторонники этого правопорядка едины по поводу того, что он может быть обоснован. Единое мнение отсутствует в оценке исходного положения, способа и содержания обоснования. Поскольку право проявляется (естественно-правовой подход) или создается тогда, когда люди объединяются (позитивистский подход), то основание действия вытекает из убеждений людей в соответствующую эпоху < 139>.

--------------------------------

< 137> См.: Schwarzenberger. Civitas Maxima? YBWA 29 (1975) 337ff. См. также теорию Гегеля о международном праве как простом " внешнем праве государств".

< 138> Позитивизм, как и естественное право, основывается на аксиомах, которые не могут быть доказаны интеллектуальным способом.

< 139> В конечном счете понятие права не может подвергнуть сомнению юридическое качество международного права. См.: Fastenrath. , 81.

65. В целом спор об основе действия и правовом качестве международного права имеет, скорее, принципиальное, чем фактическое значение. Уже на протяжении нескольких столетий государственная практика признает международное право как право; в целом международный правопорядок соблюдается < 140>. Сомнения возникают в первую очередь в части его применения. Они основываются на юридическом понятии, ориентирующемся на внутригосударственное право. Узкое определение, сформулированное с позитивистской точки зрения, предлагает рассматривать в качестве права только те нормы, которые могут быть реализованы в принудительном порядке в случае их несоблюдения. Такое сфокусированное на санкциях понятие представляется для международного права, однако слишком узким < 141>. Принудительное исполнение < 142> - это только один из возможных вариантов реагирования < 143>.

--------------------------------

< 140> В итоге международное право зависит от общего убеждения всех государств относительно того, что их взаимоотношения нуждаются в правовом регулировании, которое основывается на общих правовых воззрениях.

< 141> Даже неправовые или лишь ограниченно правовые и исполнимые нормы могут быть " правом".

< 142> Возможностью осуществления права может служить констатация (утверждение) нарушения права в произвольной форме - с результатом косвенного санкционирования, например, посредством утраты международного престижа и его фактическими последствиями.

< 143> " Санкция неучастия" (Wolfgang Friedmann. The Changing Structure of International Law, 1964, 88ff, 369f), лишение преимущества членства в международной организации является последующей возможностью (опосредованного) осуществления права. Согласно Фридману в международном праве сообщества штрафные санкции по праву на сосуществование заменяются санкциями неучастия в совместных действиях.

66. Международное право отличается от фактически применяемых норм вежливости (добрые нравы народов, comitas gentium) своим юридическим содержанием. В случае нарушения правил международной вежливости - обычно совершением " недружественного" акта - международно-правовые санкции не применяются за отсутствием правонарушения. Примером вежливости выступают взаимное приветствие кораблей в открытом море и дипломатические церемонии: такое поведение считается обычным и " дружелюбным", однако не рассматривается в качестве правовой нормы.

67. К международному праву не относятся нормы международной морали, например оказание помощи при катастрофах < 144>, а также межгосударственные соглашения, не имеющие юридического характера, например, Заключительный акт СБСЕ от 1 августа 1975 года. Хотя указанный документ и содержал основные принципы взаимного поведения в будущем, однако по воле подписавших его государств он не должен был касаться юридических обязательств, гарантировать притязания или возлагать обязанности, поскольку в противном случае государства не смогли бы договориться < 145>. Точно так же, как право или джентльменские соглашения (gentlemen's agreement), подобные договоренности могут формулировать обстоятельства и регулировать поведение.

--------------------------------

< 144> См.: Neuhold. Die Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen den Staaten: moralisches Postulat oder Norm? FS Verdross, 1980, 575ff. О разграничении вежливости, международной морали и " мягкого права" (soft law), с одной стороны, и международного права - с другой, см. абз. 68 и след., абз. 152 и след. наст. разд.

< 145> О процессе СБСЕ, включая Парижскую хартию для новой Европы от 21.11.1990, см.: Heintze // Ipsen. , § 30 Rn 11f.

68. Понятие " мягкого" права (soft law) опосредованно связано с вопросом действия норм международного права. Феномен " мягкого" права тесно связан с вопросом об источниках права. В форме " мягкого" права обычно обозначаются акты (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН), которые хотя и не выступают самостоятельными источниками международного права, тем не менее могут служить пояснением к действующему праву, правовым убеждениям или тенденциям дальнейшего развития международного права < 146>. Если ведущие страны не присоединяются к таким пояснениям, последние носят характер лишь политических заявлений. Так было в случае вызывающей споры Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года < 147>.

--------------------------------

< 146> См.: Bothe. Legal and Non-Legal Norms, NYIL 11 (1980) 65ff; . " Soft Law", ZSchwR 104 (1985) 429ff.

< 147> Рез. 3281 (XXIX); см. также: Seidl-Hohenveldern. International Economic Soft Law, RdC 163 (1979-II) 165ff; Tomuschat. Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, 36 (1976) 444ff.

69. Границу между международной моралью (например, требование об оказании помощи развивающимся странам) и вежливостью (например, соблюдение правил дипломатического этикета), с одной стороны, и международным правом - с другой, не всегда легко провести. Организационные принципы международной вежливости и международной морали могут преодолеть порог нормативности, то есть стать юридическим обязательством. Так, большая часть дипломатического права сложилась из норм вежливости. Решающим критерием качественного перехода из внеправового состояния в правовое является убежденность международно-правового сообщества в том, что поведение предписывается правом.

70. Основы действия следует отличать от источников права. По этому вопросу ведутся постоянные дискуссии терминологического характера < 148>. В то время как " основы действия" составляют фундамент его обязательности, в силу которой их называют " правом" (например, воля государств), " источник права" служит собирательным понятием для всех форм проявления права (например, как договорное или обычное право) < 149>. " Источники познания" (решения судов или мнения ученых-исследователей), напротив, являются средствами, с помощью которых можно прийти к выводу о существовании и содержании нормы международного права.

--------------------------------

< 148> См. абз. 113 и след.

< 149> Фердросс и Симма исследуют различия между любыми " формальными" источниками права, источниками возникновения права, с одной стороны, и " материальными" источниками права (социальные нормы, правовые убеждения и т.д.) - с другой; " материальные" источники относятся к факторам, воздействующим на право, его возникновение, содержание и изменение. См.: Verdross/Simma. , § 515.

71. Из правового характера международного права проистекают его первичные функции. Это функции права в целом: регулирование поведения и установление легитимности, в том числе ограничение власти и поддержка власти < 150>. Будучи устанавливающим, легитимирующим и одновременно ограничивающим власть правопорядком, международное право обеспечивает совместное существование его субъектов, их защиту от нарушений права, разрешение конфликтов < 151>. Международное право служит эффективному осуществлению власти: реализации территориальных претензий, права на разоружение или возмещение ущерба, равно как и признанию таких претензий неправомерными либо защите от них < 152>. Кроме того, международное право является правопорядком, определяющим ценности < 153>. Так, Декларация ООН о принципах международного права от 24 октября 1970 года < 154>, так же как и идеалистическая преамбула Устава ООН, перечисляет функции и ценности: "...поддержание и укрепление международного мира, основанного на свободе, равенстве, справедливости и уважении основных прав человека".

--------------------------------

< 150> См. Die Leiden des Privatrechts, 1994, 127.

< 151> Отдельные правила могут одновременно указывать на то, что разные государства не могут удовлетворить потребности своей организации и, таким образом, требуется международная " замена", при которой группа государств может приобрести затем ведущую роль.

< 152> Наряду с функцией легализации и организации социального господства право должно также стимулировать развитие и социальное изменение в рамках гарантированных свобод.

< 153> См. абз. 12, 63 наст. разд., а также: Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 33; Verdross. Die Wertgrundlagen des , AVR 4 (1953) 128ff. Позднее он последовал универсальной традиции Суареса, Виториа, Гроция и Вольфа и рассматривал международно-правовое сообщество как закрепленное в универсальной этике, являющейся общей для всех цивилизаций; добросовестность и достоинство человека также проистекают из этических основ международного права. См.: Paulus (Fn 60) 174ff.

< 154> Разъяснения см.: Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, 1973 (Text 267ff). Декларация является приложением к Резолюции N 2625 (XXV).

б) Принципы международного права

72. Понятия " основные правила", " принципы" или " основные принципы международного права" обозначают контуры сути правовых положений о международных отношениях < 155>. В силу своего материального значения этот перечень отличается от технических детальных правил указанного правопорядка. Любое звено международного права Альфред Фердросс связывает с понятием конституции международно-правового сообщества < 156>. Основные правила международного права закреплены в Уставе ООН и стали обязательными для всех. Кроме того, они нашли свое воплощение, прежде всего в части традиционного права на сосуществование, в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Всего насчитывается семь основных правил. Они способствуют разъяснению сущности и действия международного права. В отдельных разделах нашей книги принципы будут рассматриваться в соответствующем контексте. Поэтому здесь можно ограничиться кратким изложением. Названные правила одновременно очерчивают важные предметы конституционализации международного права < 157>, международного права как объективного, то есть не взаимного правопорядка (это утверждение вызывает споры), базирующегося на универсальных материальных ценностях.

--------------------------------

< 155> См.: Tomuschat. , Sp 3383ff.

< 156> См.: Tomuschat. Zur Konstruktion des , Zeitschrift 8 (1914) 329ff.

< 157> Для такого нового, спорного развития характерны, в том числе " выстроенные в иерархию", концепции обязательств erga omnes, ius cogens (см. абз. 120, 126 наст. разд.) и международного уголовного права. См.: Nettesheim. Das , JZ 2002, 569ff; см. также примеч. 286. Критический обзор см.: . Die internationale Gemeinschaft im // J. Badura (Hrsg), Mondialisierungen, 2006, 233ff, sowie Seiler. Verfassungsstaat, 205ff. Более ранние высказывания, направленные против императивного международного права, см.: Schwarzenberger. International Jus Cogens? Texas LR 43 (1965) 476ff.

73. Первое основное правило ориентируется на суверенитет государств. (Частичное) добровольное подчинение государства " дирижистской" власти, например, международной организации (с целью получения выгодных кредитов), в настоящее время относится к естественным элементам существования многих государств. Для внешнего суверенитета государства это не представляет серьезной проблемы, пока подчинение остается добровольным и международная организация < 158> не обладает властью, автономно посягающей на внутригосударственные интересы. Постоянная Палата международного правосудия в 1923 году установила по делу " Wimbledon" < 159>, что заключение договоров, ограничивающих свободу действий, является прямым выражением суверенного права на принятие решения < 160>. Из взаимного соблюдения суверенитета (принцип взаимности) проистекает право на неприкосновенность (иммунитет) от посягательств со стороны власти другого; в любом случае это касается суверенных актов (acta iure imperii).

--------------------------------

< 158> См.: Weigelt. Die des Internationalen in ihrem und zu den Menschenrechten, 1999, 93ff, 143ff, 156ff. Если предоставление средств фонда ставится в зависимость от " хорошего правления" государства-должника, то речь идет, видимо, о внутреннем, а не о внешнем суверенитете (см.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 37 и след.).

< 159> Порядок, созданный Версальским договором 1919 г., был приоритетным по отношению к нормам общего международного права и в отношении прав, вытекающих из норм общего международного права, которые имели бы субъекты международного права, не являющиеся сторонами договора. Тезис Германии о том, что Договор не может лишить государство статуса равного члена международно-правового сообщества, не получил поддержки, и впоследствии он также не был поддержан в контексте дебатов по разоружению. См.: PCIJ, Series A, N 1, 6.

< 160> См. ст. 6 Венской конвенции о праве международных договоров: " Каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры". См. также абз. 50 наст. разд.

74. Второй основной принцип международного права - принцип равенства государств - является отражением первого принципа < 161>. Это основное правило отличается формальной природой, то есть действует независимо от " обстоятельств". Из принципа равенства в целом не проистекают права требования. К примеру, права на получение помощи для развития, иными словами, права на установление равенства в материальном смысле не существует. Принцип равенства закрепляет лишь положение о том, что в одинаковой ситуации все государства обладают равными правами (например, равным правом на рыболовство в экстерриториальных водах). Указанный принцип не запрещает определять в договорном порядке преимущественные позиции: например, предоставлять широкие привилегии определенным членам Совета Безопасности ООН; относиться к обязанностям индустриальных государств строже, чем развивающихся стран (в области охраны окружающей среды); ориентироваться на вес голосов в международной организации, учитывая финансовый вклад государств-членов < 162>.

--------------------------------

< 161> О праве на равенство см.: Anand. Sovereign Equality of States in International Law, RdC 197 (1986-II) 1 (126ff); Ladreit de . L'influence des Etats sur le droit international, RdC 139 (1973-II) 227 (253ff).

< 162> О разных подходах в сфере ядерного оружия см.: Graf Vitzthum. Weltnuklearordnung und Staatengleichheit, FS Grewe, 1981, 609ff; о значении процедурных аспектов см.: Graf Vitzthum. Verfahrensgerechtigkeit im , FS Schlochauer. 1981, 739ff; о роли равенства в праве международных организаций см.: Boutros-Ghali. Le principe des Etats et des organisations internationales, RdC 100 (1960-II) 1ff; о количественных различиях см.: . La position des grands et petits Etats dans la internationale et dans les organisations internationales, FS , 1960, 25ff, Aron, Paix et Guerre, 1961, 718ff sowie bereits Triepel, Die Hegemonie, 1938. О принципе общей, но дифференцированной ответственности см.: Kreuter-Kirchhof Neue Kooperationsformen im , 2005, 515ff.

75. Запрещение применения силы, направленной " против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства" (п. 4 ст. 2 Устава ООН), составляет третье основное правило международного права < 163>. Это правило обозначает решающее изменение по отношению к " классическому" международному праву и не может быть ограничено " расширительным" толкованием Устава ООН. Согласно ст. 51 Устава ООН применение силы допускается в форме быстрого реагирования только в целях самообороны (индивидуальной или коллективной) в случае " вооруженного нападения", то есть в случае особо грубого применения силы, а также для обороны государства от нападения вторгшихся на его территорию морских, воздушных судов или подразделений армии и полиции < 164>. Такой односторонний " запасной" вариант требует соблюдать принцип соразмерности < 165>. Заключенные в результате применения силы договоры ничтожны (ст. 52 Венской конвенции о ПМД). При формулировании п. 4 ст. 2 Устава ООН весной 1945 года было отклонено предложение по включению в понятие силы также невоенных, например экономических, мер < 166>. В то же время запрещение политического и экономического давления содержится в преамбуле Декларации ООН о принципах международного права 1970 года и в положении о принципе невмешательства < 167>; тем не менее Декларация как таковая не создает соответствующее новое право < 168>.

--------------------------------

< 163> Устав Лиги Наций включал ограниченное запрещение ведения войны в силу закрепленного в ст. 10 и абз. 1 ст. 12 понятия " незаконная" война. Затем, в Пакте Бриана-Келлога от 27.08.1928 стороны Пакта в принципе отказались от войны как средства политики. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН расширяет названный запрет, принципиально запрещая любое применение или угрозу применения силы в межгосударственных отношениях. Это всеобщее запрещение применения силы закреплено в качестве нормы общего международного права.

< 164> Коллективные действия согласно гл. VII Устава ООН образуют второе исключение из правил о запрещении применения силы по Уставу ООН. Такое объединение сил предусматривает вмешательство СБ, на который возлагается первичная ответственность за поддержание международного мира; таким образом, любой постоянный член СБ может предотвратить применение силы (наложением вето).