Следующая тема. Новация.

Данный институт является достаточно новым в смысле того, что прежние кодексы не употребляли термина. Сама допустимость использования новации, включение в число ординарных способов не подвергалась сомнения – достаточно принципа свободы договора. Если мы посмотрим на ГК 1964 года – термина нет, а в учебниках, например, у О.С. мы увидим разбор новации.

Хорошо известный институт по сравнению с отступным у него более чем исчерпывающее регулирование (целых 2 статьи – 414 и 818). В новеллах исключается пункт 2 и изменяется пункт 1.

С точки зрения научного исследования – от зачета и так далее – демонстрируем динамику интереса. Зачету посвящено много работа, с отступным сложнее (2, 5 диссертации), к новации подходим с результатом (1, 5 диссертации – Аминова и Бабаева). С точки зрения судебной практики – ИП № 103, которое часть вопросов нам разъясняет. Некоторые их этих разъяснений имеют крайне важно значение (например, апеллирование к «намерению обновить» - аплодируем стоя). В 103 письме есть очевиднейшие провалы, ну так всегда бывает – жизнь такая: то белая полоса, то черная, то черная, то черная, а потом все жизнь закончилась. Ну, белая с детским садом закончилась. Приступим.

Помните как в Золотом Теленке – у меня на лице все пошлые признаки влюбленности, я даже начал писать стихи, вот послушайте, что я написал сегодня ночью – я помню чудное мгновенье. И только под утром я понял, что эти стихи до меня написал А-ЭС Пушкин, какой удар от классика.

Это присказка была о том, что все повторяется. И я в такой же ситуации находился, когда писал статью о новации. Для еня главный вопрос – систематизация материала – как структурировать. Долго над этим думал и решил, что лучше через условия новации рассмотреть. Какое у меня было удивление, когда через некоторое время я у Дернбурга нашел примерно такой же методологический подход. Я и Он параллельно, он на 100 лет раньше (тут можно только моих родителей винить). Раз это такая общая установка и она работает и позволяет рассмотреть все вопросы новации. Для того, чтобы соглашение являлось новацией необходима некая совокупность условий.

Будем считать, что таких условий пять.

1. Существование первоначального.

2. Соглашение сторон о замене (новации).

3. Новое обязательство.

4. Намерение обновить.

5. Допустимость.

Все эти пять условий так или иначе в тексте ГК присутствуют или из текста легко выводятся.

Первое условие – понятно и очевидно. Чтобы было, что прекращать – надо чтобы оно существовало. Если прекращать нечего, то совершенное соглашение ничего не породит. При этом мы должны понимать, что вопрос существования не предопределяет для нас вида и характера этого самого новируемого обязательства. Например, договорное может? Может. Развеем легенду – а в какой момент может быть совершено соглашение в отношении договорного обязательства? В любой! Никаких ограничений нет. И попытки вывести на этом основании критерий отграничения новации от отступного – в устах разных авторов разное воплощение. Кто-то считает, что отступное только после нарушения, а новация только до и наоборот – спекулятивная идея. Договорное требование на любой стадии его существования. Сложно представить, что соглашение о новации совершается в момент возникновения – тут вопрос в дееспособности, в действительной направленности воли. Теоретически это возможно.

Алина Давлетшина: будет иметь силу новация, совершанная в отношении обязательства из сделки, которую потом эффективно оспорили?

Это следующий вопрос!

Вячеслав Гареев: был еще вопрос по поводу возможности новирования будущего обязательства.

И это следующий вопрос!

Внедоговорные могут? Могут, кроме тех, что изъяты, что будет с 1 июня – поговорим. А так хоть какое – хоть регулятивное, хоть охранительное. Вот давайте, Вячеслав Сергеевич! Будущее можно?

Вячеслав Гареев: я думаю можно.

Алина Давлетшина: вы хотите новировать то, что еще не существует.

Арутюн Саркисян и Рената Полякова: а вот когда оно возникнет оно и новируется.

Алина Давлетшина: а приведите пример! Я вот представляю только обязательства под отлагательным условием, но они уже существуют сейчас.

Рената Полякова: обязательство в будущем точно возникнет.

Вячеслав Гареев: с точки зрения формальной логики у меня сомнений в новации будущего обязательства нет. Но я смысла не могу понять.

Смысл очень простой – почему у нас будущие требования включаются в оборот? Это все прием техники, чтобы не собираться в следующий раз – сейчас мы можем договориться, а эффект потом. Это экономия сил и средств для последующих переговоров. Когда обсуждаются будущие требования речь идет об их «оптовом форматировании» - у нас, к сожалению, в той же главе 24 про будущие есть. А вот про «оптовую уступку» нет. Все это идет в неуклонной связке. Единичное будущее мало кому интересно. И здесь эта логика срабатывает.

Алина Давлетшина: я вот не понимаю – зачем заранее договариваться то, что вы можете сразу сделать нормально.

Ну, смотрите. А если у нас есть некий разряд требований, исполнение которых отложено, а есть будущие. И мы хотим их единым маркером охватить. Часть существующая, а часть нет. Здесь многие вещи завязаны на другие условия – субъектный состав.

Вопрос про требования под условием. Это разговор долгий, у Васнева в диссертации заход решается легко – можно по-всякому обсуждать, а оборот должен выбрать то, что удобно. Конечно, ожидание (это возможно объяснение), но легче сказать, что это специфическая стадия существования. Вопрос уходит в удобство. При любом подходе – отлагательно обусловленные требования новированы. Если мы считаем, что там есть обязательство, то ок. Если нет, то они будут примерно как и будущие (однопорядково).

Что касается требований под эксцепцией. Возражение о недействительности. Можно новировать? Оно условно действительно – существует. Более того сама эта новация может восприниматься как подтверждение и блокировать возможность оспаривания для самих сторон. Исключить, например, в тех случаях, когда право на оспаривание предоставлено третьим лицам, нельзя. Если там все-таки право на оспаривание третьему лицу и эффективно оспорили. У нас просто с обратной силой будет недействительной первоначальная сделка, значит требования не существования.

Алина Давлетшина: а если новация исцелила сделку? Было там какое-нибудь ядерное оружие, а стал коньяк?

Вячеслав Гареев: она не исцеляет сделку, там сделка будет ничтожной. Новации нет.

Денис Новосельнов: надо новацию дополнительно оспаривать?

Я думаю, что нет. Она не существует, ее целью была новации требования, которого нет (ретроспективно). Мне кажется нет потребности в отдельном оспаривании. Дальше.

Задавненное?

Все: можно.

А новое будет каким?

Все: исковым.

Алина Давлетшина: таким образом должник отказался от льгот.

Вячеслав Гареев: а не признал ли долг?

Он почему долг признал? Может быть он и признал, но давность не может существовать, ибо оно новое. Оно полностью исковое. Такая же логика должна быть для всех натуральных. Не вижу ничего такого, когда карточный долг новируем в исковое обязательство.

Денис Новосельнов: обход закона!

Какой обход закона? Там же как: «нельзя взыскивать». Заплатить-то можно.

Денис Новосельнов: государство не должно это поощрять. А то будут в казино бумажки давать – подпишите здесь и здесь.

Ну, никто не может отговариваться незнанием закона. + тут есть анимус нованди. А что здесь неправомерного? Если правопорядок бы считал эти действия противозаконными, то он бы их и отнес. Нет – карточный долг не долг. И на каком-то Съезде Пацанов был поставлен вопрос о пересмотре ГК. Я не вижу здесь ничего такого.

Дальше. Дополнительные требования могут? Неустойка? Даже в 103 Письме вопреки практике ВАС РФ прямо указывает, что неустоечные обязательства суть обязательства (автономные), следовательно могут быть предметом новации. А требование к поручителю? Мне кажется можно. Сам формат солидаритета не противоречит этому, могут быть разные по характеру требования. Сам ВАС в 42 Пленума это признает – можно ли обеспечить поручительство иное, чем денежное требование. Все существо спора по сути дела сводилось к вопросу о том, что должен сделать поручитель? Если он должен сделать то же самое, что должен сделать должник, то вопрос закрывается. ВАС сказал, что задача – выплата денежной суммы, поэтому можно и неденежные. То есть ВАС допускает солидаритет, при котором характер обязанностей отличается.

Денис Новосельнов: а замена одного обязательства другим – это не суррогат исполнения?

Суррогат.

Денис Новосельнов: значит, после новации обязательство поручителя исполнено. А дальше смотрим. Значит об обеспечении вообще речи быть не может.

Вы полагаете, что если мы новируем обязательство поручителя, то основное прекращается? Тогда суброгация. Может быть-может быть. В любом случае такая новация возможна. Исходная постановка вопроса – можно ли новировать обязательство поручителя – можно.

Реституционное можно?

Можно. В судебной практике формат прекращения реституционных требований посредством новации встречается.

Второе условие – соглашение сторон о замене одного обязательства другим. Новация – это договорный способ прекращения. В основе новации лежит соглашение. Возникает три вопроса:

1) существенные условия;

2) форма;

3) порядок совершения.

Существенные условия.

Предмет. А что есть предмет новации?

Алина Давлетшина: старое и новое обязательства, предмет, способ исполнения и др.

Н-н-нет. Я перестал понимать, когда вы отказались от указания на новое. Предмет соглашения о новации – это то, о чем оно: что меняем, чем меняем и + анимус нованди. Мы обсуждали неожиданно и случайно вопрос о том, откуда мы должны черпать данные достаточные для индивидуализации. Я уже высказывал свое негативное отношение к идеологии ИП № 103 – в результате новации происходит изменение вида договора. Отсюда в 103 Письме ВАС предлагает черпать круг существенных условий из правил раздела об отдельных видах договоров. Причем непонятно почему он вошел в этот вопрос – казус 103 Письма крайне прост – существовало одно требование, стороны его новировали – заменили на требование о передаче имущества, но не согласовали наименование и количество. Если не обозначили наименование о количество, то не идентифицировали новое требование, значит новации нет – ВАС зачем-то указал, что круг существенных условий должен определяться исходя из договора поставки. Заменив требование о возврате займа, требованием о передаче имущества – по сути поставка, значит нужно см. статью о поставке. На пустом месте родилась проблема. К сожалению, ВАС не задумывался над возможными последствиями и не ставя под сомнение правильность решение конкретного казуса не заключено соглашение – нет индивидуализации. Но это не основано на идее превращения одной договорной конструкции в другую. Это все очень легко решается на основе общих положений. Никакого превращения на мой взгляд не происходит.

Форма. Здесь нет общего указания. Следовательно – та же проблема, что и в отступном (аналогия 452). Или определять исходя из главы 9. Поскольку это вопрос того же порядка, что и в отступном выбор судов мы легко спрогнозируем – в пользу 9 главы, нужно сказать «б» - соглашение о новации подчиняется главе 9. 452 по аналогии не применяется. Хотя все не так просто и очевидно. Можно обосновать и противоположный подход. Этот вопрос для новации и отступного – одного и того же порядка.

Что касается формы – стоит отметить специальное правило (818 статья). В 818 при новации долга в заемное обязательство закон говорит, что такое соглашение должно быть совершено в форме для договора займа. Это специальное регулирование. Два попутных вопроса, которые отдаленно связаны с проблематикой формы. А вот когда 818 говорит о новации долга в заемное обязательство – она имеет в виду денежный долг на заемный или она говорит о всяком долге новируемого обязательства. Заменяемое оно должно быть каким? Денежным или любым?

Вячеслав Гареев: Аминов полагал, что только денежное.

Ну, вот я должен Вам фломастер. Можем ли мы новировать в заемное?

Вячеслав Гареев: вы мне будете должны с процентами.

Возникает вопрос: зачем нам такие ограничения? Если у нас есть формат коммчерского кредитования. Последствия всякого долга будут идентичны займу. В чем тайный смысл? Зачем новировать долг по арендной плате в заемное, если с т.з. природы, порядка начисления правила идентичны. Для чего это действие совершается? Чтобы прервать исковую давность?

Алина Давлетшина: может, чтобы установить дополнительно процент?

А для этого новация зачем нужна? В 95 % случаев это не будет новацией. Мне кажется в 818 нет ограничений. Исходно первоначально может быть абсолютно любой долг.

Нам не нужна новация, чтобы договориться о платности.

Алина Давлетшина: почему изменение порядка исполнения это не новация, если это прямо указано?

Я не буду все тайны открывать! Мне представляется, что любой долг может быть новирован. Расскажу анекдотичную ситуацию, которая показывает, что закон надо читать внимательно и толковать так как написано, а не так как хочется. В 818 статье написано: соглашение о новации долга в заемное обязательство должно быть совершено в форме, установленной для договора займа. На пустом месте возникла проблема. Многие исследователи и правоприменительная практика, обращаясь к 818 статье, новация долга в заемное обязательство должна совершаться в порядке, предусмотренном для договора займа. Не в форме (как там написано), а в порядке. Договор займа – это реальный договор, а если я должен фломастер Вячеславу Сергеевичу, а дальше мы договариваемся, что новируем обязательство в заемное, то само по себе наше соглашение правовых последствий не повлечет. И эффект новации возникнет только тогда, когда будет передача денег. При этом у них не возникало вопроса: какой же это кредитор дурак – которому должны, но который, чтобы получить, должен еще туда денег дать. Это была грандиозная проблема. Они трубили на каждом углу. Это воспринималось либо как национальная особенность или как неудачность регулирования. При этом никому в голову не пришло прочитать закон. Это было повсеместное веяние, то ли выброс был в атмосферу. Где-то в начале нулевых штук пять серьезных статей относительно этой проблематики. Конечно, не нужно ничего платить.

С точки зрения порядка совершения. Есть несколько проблем. А может ли быть соглашение о новации заключено по модели реального договора? Если мы верим, что реальность/консенсуальность не подвержена свободе договора. Роман Сергеевич в свое время целую статью совместно с Бабаевым (лет 10 назад) опубликовал, потом в сборник 60-летия Е.А. Даниил Олегович дал отповедь на эту статью. Роман Сергеевич говорит, что формат свободы договора охватывает изменение договорной модели. Правда, когда у него спрашивают – можно ли договор займа заключить по модели консенсуальной Р.С. говорит – нельзя. Он говорит, что там помимо легальной дефиниции есть еще второе предложение: до передачи денег не считается заключенным. Вот это есть показатель императивности. Последние выводы мы можем почерпнуть в рамках их комментариев. В комментарии либо этот вопрос не ставится (хотя для Р.С. это любимая тема поболтать) или А.Г. ограничивается фразой – в этой статье речь не идет о правах и обязанностях сторон, следовательно, о свободе договора говорить нельзя. Легальная дефиниция – это данность, она есть как есть. Их отношение аккуратное достаточно. Судебно-арбитражная практика достаточно консервативна.

Алина Давлетшина: я видела практику, где признавали недействительными предварительные договоры займа, в которых говорили, что вы пытаетесь таким образом конструкцию займа как договора реального.

Практика бывает разная, хотя по поводу предварительных о займе даже В.В. Витрянский говорил, что это возможно. А до него Б.Б. Черепахин. Мне все-таки хочется верить, что модель задается законодателем. А если для новации нет указания, значит единственный формат – консенсуальный. Если стороны хотят получить дополнительный сегменте, отсрочить вступление в силу, никто не запрещает им совершать новацию под условием.

В государственной регистрации – нуждается?

Рената Полякова: не требуется.

Алина Давлетшина: а мне интересно, когда там предметом будет недвижимость.

Рената Полякова: ну, мы же сказали, что у нас не меняется договорная конструкция.

Тут просто при конструкции изменения договорного типа может возникнуть канва, похожая на аренду, на регистрируемые договоры. Наверное, это не повод пересматривать. Обосновывать можно иначе – через регистрацию обременения, для этого не нужно менять договорный тип.

Денис Новосельнов: регистрация обременения осуществляется через регистрацию договора.

Да, и что? Мы приходим к тому же самому выводу, не отменяем негативного отношения к проблеме модификации договорных типов. Я просто на это не могу пойти-ть. Психологически. Градус этой проблемы сегодня уже уменьшен за счет современного значения регистрации. Это не влияет на заключенность соглашения. Правила о крупных сделках и сделках с заинтересованностью? Должны! Независимо от характеристик первоначального обязательства. Когда предметом является доля в праве собственности или доля в уставном капитале? Надо соблюдать преимущественное право покупки?

Рената Полякова: надо для доли в праве собственности…

Перед нами опять вопрос о возмездности. Там такая же сложность, что и в отступном – сделка, которая не может быть оценена на возмездность/безвозмездность. Мы должны анализировать возмездность/безвозмездность первоначального договора. С долей в уставном капитале – не будут применяться правила вообще никогда, поскольку новация – это не купля-продажа. Хотя у модификаторов будут на сей счет затруднения, поскольку у них оно станет куплей-продажей. С точки зрения сущностной не могут не порадоваться за них.