Структурное единство или утилитарный принцип

Изучая вопрос об интеллектуальной собственности, профессор Эпштейн приходит к выводу о ее «структурном единстве» с собственностью материальной. Он считает фундаментом обеих систем исключительность и право передачи, оставляя при этом без внимания проблему дробления и концентрации в обеих областях. Столь ограниченный подход приводит к преувеличению «единства» между материальной и интеллектуальной собственностью в плане исключительности и свободной передачи и игнорированию многочисленных структурных отличий этих двух форм.

Не подлежит сомнению, что права интеллектуальной собственности могут быть исключительными. Однако они не обязательно являются — а часто и однозначно не являются — таковыми, по крайней мере в той степени, в какой эта характеристика отличает недвижимую собственность. В сфере материальной собственности исключительность служит гарантией от трагических последствий принципа «общее — значит, ничье». Исключительные права на владение землей и иными материальными ресурсами ограничивают чрезмерно интенсивную эксплуатацию этих исчерпаемых ресурсов. Интеллектуальные же ресурсы (знания) не являются исчерпаемыми, а потому не подвержены экстерналиям, связанным с хищнической эксплуатацией. Если относиться к ним так же, как к недвижимости, это может привести к недостаточному использованию таких ресурсов. Мы все можем наслаждаться оперой Моцарта, ничуть не сокращая возможности других наслаждаться этой музыкой, но мы все не можем пасти свои стада на одном и том же акре земли или наслаждаться одним стаканчиком шоколадного мороженого, не вредя при этом интересам или наслаждению других. Система защиты интеллектуальной собственности использует предоставление прав (разной степени исключительности) для поощрения технологических инноваций и творческого самовыражения. Однако, как отмечалось выше, прогресс в сфере науки и искусства представляет собой накопительный процесс — в том смысле, в каком землепользование таковым не является. Цель законов об интеллектуальной собственности — найти баланс между интересами первопроходцев-новаторов и последующих рационализаторов ради поощрения прогресса.

Исключительные права такого же характера, как те, что действуют в сфере материальной собственности, стали бы препятствием технологическому и гуманитарному прогрессу во многих отраслях творческой деятельности. Так, Конгресс не объявляет автора первого изобретения абсолютным владельцем всего своего интеллектуального творчества. В противном случае было бы нарушено конституционное положение об «ограниченном сроке». Но даже если оставить это, в общем расплывчатое, условие за скобками, Конгресс ограничивает права владельцев интеллектуальной собственности и срок их действия в ряде важных аспектов, чтобы достичь нужного соотношения между стимулами к творчеству и возможностями для дальнейшей рационализации изобретений.

Патентные права, пожалуй, находятся ближе к понятию исключительных, однако относительно короткий срок, в течение которого действует защита патентов (20 лет с момента подачи заявки) и предоставляемая следующим изобретателям возможность патентовать свои усовершенствования (хотя для этого им необходимо иметь патентную лицензию на базовое изобретение) ослабляют жесткость контроля в этой сфере. Для законодательства об авторском праве характерен более вариативный подход к принципу исключительности. На самом базовом уровне это законодательство обеспечивает независимое создание работ, охватываемых авторским правом. Оно предусматривает многочисленные исключения, положения об обязательном лицензировании и иные ограничения для владельцев авторских прав, способствуя развитию накопительного творческого процесса и осуществлению других социально значимых задач. Законодательство о торговых марках идет в этом направлении еще дальше: оно допускает целый ряд вариантов использования действующих торговых марок информационными агентствами, конкурентами (в целях сравнительной рекламы) и пародистами. Закон о коммерческой тайне, в свою очередь, не запрещает инженерный анализ технологий конкурентов с целью раскрытия секретов и независимую выработку информации, аналогичной той, что защищена коммерческой тайной.

Суды давно уже признают ограничения исключительности, по определению присущие правам интеллектуальной собственности. Еще в начале XIX века судья Стори (Story) разработал доктрины экспериментального использования и законного использования применительно к патентному и авторскому праву. С тех пор юристы развивают эти доктрины, обеспечивая должный баланс между защитой и несанкционированным использованием. Таким образом, было бы явным преувеличением полагать, что исключительность прав в сфере интеллектуальной собственности полностью соответствует аналогичному понятию в контексте прав на недвижимое имущество.

Передача прав интеллектуальной собственности также во многом отличается от аналогичной модели для недвижимости. К примеру, доктрины о неправильном использовании патентов и авторских прав ограничивают свободу их владельцев в навязывании этих прав на других рынках или препятствовании инновациям. Закон о торговых марках накладывает серьезные ограничения на передачу и лицензирование прав. В сфере лицензирования интеллектуальной собственности антимонопольное законодательство играет куда более важную надзорную роль, чем в трансакциях с материальным имуществом.

Помимо исключительности и передачи структура прав материальной и интеллектуальной собственности существенно различается и по ряду других важнейших аспектов. Представители ДЗПС как правило считают, что большая часть, если не все материальные ресурсы должны находиться в частном владении. Однако законодательство в сфере интеллектуальной собственности основывается на противоположных принципах — из-за «несостоятельности рынка» права интеллектуальной собственности и их защита должны действовать лишь в той степени, в какой они необходимы для решения проблем с распределением доходов. Законодательство о патентах не допускает защиты абстрактных концепций и научных принципов. Законы об авторском праве распространяются только на оригинальные произведения, но не компиляции, хотя их создание часто также требует большого труда. Сам принцип патентов и авторских прав проникнут идеей о том, что после истечения срока их действия знание не будет находиться в частных руках, а станет достоянием общественности. О системе материальной собственности этого сказать никак нельзя.

Еще одно структурное различие между материальной и интеллектуальной собственностью связано с их пределами и характером трансакционных издержек. Если материальную собственность как правило можно достаточно четко определить, а, чтобы удостовериться в ее принадлежности, не нужно больших затрат, пределы ряда категорий интеллектуальной собственности — особенно программных продуктов и патентов на методы ведения бизнеса — печально известны своей размытостью. Подобные проблемы с определением границ и связанные с ними издержки на соблюдение прав, трансакции и разрешение споров порождают серьезные сомнения в желательности самого существования некоторых разновидностей интеллектуальной собственности.

Материальная и интеллектуальная собственность различаются и с точки зрения издержек на их защиту. Если землю и другие формы недвижимой собственности можно без труда огородить и обеспечить надзор за ними, то контролировать поток знаний необычайно сложно. Именно по этой причине охрана коммерческой тайны представляет собой такое трудное дело. После появления цифровых технологий и интернета продукция традиционных «контентных» отраслей — музыкальные записи, ноты, фильмы — стала куда уязвимее к несанкционированному распространению. Ставя знак равенства между материальной и интеллектуальной собственностью, профессор Эпштейн обходит эти значительные различия.