Неписаное право (ius non scriptum)

К неписаному праву во все времена относятся обычаи. У римлян они назывались mores maiorum - предания предков. С течением времени к этому понятию добавлялись такие как mos regionis - местное обычное право провинций; утверждались такие обозначения неписаного права как consuetudo (обычное право), mos Romanum.

Обычай - непосредственное проявление народного правосознания. Обычай - это правило поведения, которое стихийно складывается в повседневной жизни людей; он не излагается в письменной форме, но удерживается в народной памяти и изустно передается от поколения к поколению. Только многократное повторение (в силу его авторитетности) делает обычай правилом поведения, нормой. Таким образом, обычай - это норма, сила которой основана не на принуждении со стороны государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни.

В древности латины (nomen Latinum), в том числе и римляне, различали между регулирующими нормами те, которые относятся к гражданским отношениям и те, которые относятся к религиозным отправлениям - ius и fas (fas lex divina, ius lex humana est). По-видимому, все они имели характер обычая. Были сведения, будто бы Сервий Туллий собрал около пятидесяти законов Ромула и Нумы и своих, и народное собрание одобрило этот свод. Исследователи подвергают эти сообщения сомнению. Хотя зачатки законодательства должны бы быть: те же реформы Туллия требовали законодательного оформления. Однако, очевидно, что до принятия законов XII таблиц, т.е. до середины V в. до Р.Х., единственным источником права в Риме оставался обычай.

При всей авторитетности, обычаи в условиях роста населения и усложнения общественных отношений становятся малоэффективным способом регулирования в силу своей неопределенности, изменчивости, противоречивости. В Риме это обстоятельство усугублялось тем, что знание и навыки толкования обычаев с течением времени превратились в привилегию особой жреческой коллегии – понтификов. Это создавало состояние «правовой неопределенности» для плебейского сословия, которое и вызвало «децемвиральную революцию», в результате чего было создано писаное законодательство.

Но при этом обычай, как форма права, не был и не мог быть всецело устранен. Так, еще Цицерон писал: «То же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения, - это соблюдается столь же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом». Да и позже, в период расцвета классической юриспруденции и весьма развитого законодательства, значимость обычая в народной жизни подтверждается Юлианом, который во II веке писал: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что связывает всех то, что народ одобрил не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий» (Д.1.III.32.I.)

Постоянство действия обычая подтверждается и следующим фрагментом Юстиниановых Конституций, в котором, между прочим, устанавливается принцип соотношения юридической силы обычая и закона: “Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона” (С.8.52.2).