В НК РФ отсутствует четкое определение подготовительной и вспомогательной деятельности иностранной компании

В соответствии с пунктом 4 статьи 306 НК РФ если иностранная организация осуществляет в РФ исключительно деятельность подготовительного или вспомогательного характера, то это не приводит к образованию постоянного представительства.

В отсутствие в статье 306 НК РФ четкого определения подготовительной и вспомогательной деятельности и при наличии лишь открытого перечня видов такой деятельности можно предположить, что к подготовительной относится деятельность, которая направлена на создание условий для ведения основной деятельности. Например, исследование рынка, взаимодействие с государственными органами для получения лицензий, разрешений, сертификация продукции и др. Иными словами, она предшествует началу основной деятельности иностранной организации в РФ, но при этом к основной деятельности не относится.

Можно вспомогательную деятельность охарактеризовать и как деятельность, нацеленную на обеспечение процесса ведения основной предпринимательской деятельности иностранной компании. Вспомогательная деятельность может осуществляться и одновременно с основной деятельностью.

Кроме того, чтобы признать деятельность подготовительной или вспомогательной, она не должна по своему содержанию составлять всю или часть основной деятельности иностранной организации. Помимо этого, такая деятельность должна осуществляться в пользу иностранной организации, а не третьих лиц либо в пользу третьих лиц, но не на регулярной основе.

Рассмотрим примеры видов деятельности, которые могут признаваться вспомогательной или подготовительной:

— деятельность отделения филиала, который используется как дополнительный офис, в обязанности специалистов которого входит привлечение клиентов, осуществление первичного сбора и анализа информации о возможных клиентах, проведение первичного анализа деятельности клиента, разработка способов его привлечения (постановления ФАС Поволжского от 04.08.11 № А06-5392/2010, от 26.12.06 № А55-1041/06-39, Московского от 14.12.10 № КА-А40/15642-10 и от 01.02.06, 25.01.06 № КА-А41/12791-05 округов);

— работа по проверке бухгалтерской, финансовой и налоговой документации и отчетности, составлению проектов договоров, соглашений и т. д. для иностранной компании членом ее совета директоров — резидентом РФ. В то же время для иностранных аудиторских, юридических и консультационных компаний такая деятельность может быть признана основной, а не вспомогательной, подготовительной, так как ничем не отличается от основной и несет в себе те же функции, несмотря на то что осуществляется в интересах самой иностранной компании (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.12.10 № А56-6861/2010).

Допустим, итальянская компания — производитель кофемашин имеет свое представительство в Санкт-Петербурге, которое рекламирует товары компании и принимает заказы на их поставку. Иностранная организация для этого арендует склад, который используется для хранения и демонстрации образцов товаров. Заказы на поставку кофемашин передаются в головной офис компании в Италию, где заключаются контракты и отгружается продукция российским покупателям. В такой ситуации деятельность отделения иностранной организации носит вспомогательный характер и не приводит к образованию постоянного представительства.