Существуют два способа оперативного преодоления пробе­лов в праве: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регули­рующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие об­щественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др. Аналогия закона и аналогия права - исключительные сред­ства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу иотивируются причины применения аналогии, что позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, приме­нение аналогии не является произвольным решением дела. Аналогия не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов, но главную роль играют акты высших судебных ин­станций, обращенные и ко всем судебным инстанциям, и к не­определенному кругу лиц, т.е. ко всем потенциальным участни­кам судебного процесса. Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не при­вiеняется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «нет преступления без указания о том в законе». Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, се­цейном и других отраслях права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходную норму права. При невозможности отыскать сходные отношения и сходную норму применяется аналогия права, т.е. дело решается исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований яобросовестности, разумности и справедливости.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм. Важно учитывать два условия пробелъности: 1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере право­вого регулирования; 2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства. Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться. Устранитъ пробел можно лишь с помощью правотворческого про­цесса путем принятия новой нормы права. Преодолетъ пробел можно с помощью правоприменительного про­цесса, так как здесь новых норм права не создается и право­применитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее норма­тивное предписание посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные слу­чаи.(решение дела с предписанием нормы, регулирующей наиболее аналогичные общественные отношения) Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоле­ния пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, ко­торая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.В уголовном и административном праве аналогия исключается. Применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей где оно допускается

№125 Понятие и классификация правомерного поведения Правомерное поведение - это деяние субъектов, соответствующее нормам права и социально полезным целям. Признаки правомерного поведения: - находится в установленных законодательством рамках (формальный аспект); - социально полезно, не противоречит общественным интересам и целям, что составляет его объективную сторону (содержательный аспект); - является осознанным, что составляет его субъективную сторону.Правомерное поведение по степени социальной значимости подразделяется на:

1) необходимое (служба в армии); 2) желательное (научное и художественное творчество); 3) допустимое (отправление религиозных культов).Наиболее распространена классификация правомерного поведе­ния в зависимости oт его мотивов (субъективной стороны), в соответствии с которыми оно подразделяется на:

1) социально активное (это высшая форма правомерного поведе­ния, выражающаяся в высоком уровне правосознания и правовой культуры, ответственности и добровольности, предъявлением строгих требований как к собственному поведению, так и к действиям других лиц.. Здесь субъект действу­ет не из-за страха перед наказанием и не из-за поощрения, а на основе убеждения в необходимости и целесообразности правомерного пове­дения. Этот вид поведения наиболее социально значим, т.к. связан с реализацией не только личного, но и общественного интереса, с борь­бой за утверждение в жизни принципов права, законности, порядка);

2) конформистское (это деяние, основанное на подчинении право­вым предписаниям без их глубокого и всестороннего осознания, без высокого правовой активности, хар-ся приспособленчеством к обстоятельствам, подчинением мнению коллектива.Человек поступает правомерно, поскольку «так поступабт все»);

3) маргиналиное (это деяние, которое тоже соответствует правовым предписаниям, но совершается под воздействием государственного принуждения, из-за страха перед наказанием, основано на мотивах страха от-ти перед наказанием).

№126 Правонарушение: понятие, признаки. Правонарушение - это виновное, противоправное, общественно опасное деяние лица, причиняющее вред интересам общества, госу­дарства и личности. Признаки правонарушения:

1. Это деяние, т.е. действие или бездействие, осознан­ное, осмысленное поведение человека, способного контролиро­вать свои поступки. Мысли, чувства, помыслы человека не мопт иметь юридического значения, если они не воплотились в реаль­ные действия.

2. Противоправность деяния, т.е. противоречие установлен­ной норме права, выход за ее пределы.

3. Общественная опасность или общественная вредность дея­ния.Любое правонарушение наносит ущерб общественным, го­сударственным, личным интересам, дестабилизирует правопо­рядок, причиняет субъектам материальный или иной вред.

4. Виновность(вина) субъекта, совершившего противоправное дея­ние. При этом необходимо, чтобы лицо действовало на основе

свободы воли, т.е. у него была возможность выбора варианта по­ведения.

5. Совершение виновного деяния деликтоспособным ли­том - физическим или юридическим. Иначе говоря, субъект правонарушения должен обладать способностью нести юриди­ческую ответственность. Критериями этой способности физи­ческого лица служат: а) определенный возраст и б) его психиче­ское состояние, а в отношении юридического лица - наличие этого статуса. Следовательно, деликтоспособность определяет­ся двумя критериями: социально-юридическим и медика-юри­дическим.

Все перечисленные признаки являются обязательными, от­сутствие хотя бы одного из ник исключает возможность квали­фицировать то или иное деяние как правонарушение.

№127 Правонарушение: виды. П - это виновное, противоправное, общественно опасное деяние лица, причиняющее вред интересам общества, госу­дарства и личности. В зависимости от их социальной опасности (вредности) все право­нарушения подразделяются на преступления и проступки.

Преступления (уголовные правонарушения) отличаются макси­мальной степенью общественной вредности, посягают на наиболее социально значимые интересы, охраняемые от посягательств уголов­ным законодательством. В отличие от иных видов правонарушений перечень преступных деяний, предусмотренных уголовным законом, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Проступки отличаются меньшей степенью социальной опасности (вредности), совершаются в различных сферах общественной жизни, имеют разные объекты посягательства и юридические последствия.

В свою очередь проступки классифицируются на: 1)гражданские (правонарушения, совершаемые в сфере имуществен­ных и личных неимущественных отношений, выражающиеся в нане­сении организациям или отдельным гражданам имущественного вреда, состоящего в неисполнении обязательств по договору, в распро­странении сведений, порочащих честь и достоинство гражданина); 2)административные (правонарушения, посягающие на установлен­ный законом общественный порядок, на отношения в области испол­нительно-распорядительной деятельности органов государства, не связанные с осуществлением служебных обязанностей); 3)дисциплинарные (правонарушения, которые совершаются в сфере трудовых отношений и посягают на внутренний распорядок деятель­ности предприятии, учреждений и организаций); 4)процессуальные (правонарушения, посягающие на установленные законом процедуры осуществления правосудия, например неявка сви­детеля, эксперта, в суд; несоблюдение порядка подачи иска в суд).

Различаются международные преступления и простые (орди­нарные) правонарушения. К международным преступлениям от­носятся международный терроризм, пиратство, работорговля, наркобизнес, геноцид и др. Их совершение вызывает вмеша­тельство мирового сообщества в лице создаваемых международ­ных трибуналов. Ординарные международно-противоправные деяния выра­жаются в непринятии мер по пресечению противо­правных действий в отношении дипломатических представите­лей, нарушении торговых обязательств и т.д. Они, как правило, не требуют реагирования всего мирового сообщества и регули­руются различными мерами внутригосударственного характера или взаимными примирительными процедурами.

№128 Юридический состав правонарушения Юридический состав правонарушения - это система признаков правонарушения, необходимых и достаточных для возложения юри­дической ответственности.В юридический состав входят: 1) субъект правонарушения (праводееспособное физическое лицо или юридическое лицо, совершившие данное деяние); 2) объект правонарушения (это то, на что посягает правонаруше­ние; родовым объектом выступают общественные отношения, видо­вым - жизнь, здоровье, честь, имущество и т.п.); 3) субъективная сторона правонарушения (совокупность призна­ков, характеризующих субъективное отношение лица к своему дея­нию и его последствиям. Здесь главной категорией выступает вина, под которой понимают психическое отношение лица к совершенному им противоправному деянию. Выделяют две формы вины - умысел (ст. 25 УК РФ) и неосторожность (ст. 26 УК РФ). Умысел, в свою очередь, может быть прямым, когда -лицо сознает общественно опас­ный характер своих деяний, предвидит возможность или неизбеж­ность наступления вредных последствий, желает их наступления; и косвенным, когда лицо сознает общественно опасный характер своих деяний, предвидит возможность наступления вредных последствий, не желает, но сознательно допускает наступление указанных в законе последствий либо относится к ним безразлично. Неосторожностъ тоже имеет две формы - легкомыслие, когда лицо предвидит общест­венно вредные последствия своего поведения, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на возможность его пред­отвращения; и небрежность, когда лицо не предвидит общественно вредные последствия своего поведения, хотя при необходимой внима­тельности и предусмотрительности должно и могло их предвидеть); 4) объективная сторона правонарушения - это совокупность внешних признаков, характеризующих данное правонарушение, к ко­торым относят: - деяние; - противоправность (формальный аспект); - вредный результат (содержательный аспект); - причинную связь между деянием и вредным результатом (ре­зультат должен быть следствием, а само поведение - причиной имен­но этого результата).