Лекция № 15

Участие адвоката в арбитражном процессе

План

Арбитражное судопроизводство как способ защиты прав предпринимателей.

Участие адвоката в судебном разбирательстве.

Действия адвоката в производстве по пересмотру судебных постановлений.

1.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ, лишь заинтересован­ное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защи­той своих нарушенных или оспариваемых прав. Иногда это право принадлежит государственным органам, и на это обратил особое внимание Пленум Высшего арбитраж­ного суда РФ «О применении Арбитражного процессуаль­ного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» от 31 октября 1996 г.

Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то пра­во, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь пра­во на иск — это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определен­ной процессуальной форме и в определенном порядке. Преж­де чем подавать исковое заявление, необходимо проверить соблюдение ст. 148 АПК, которая выдвигает требования досудебного претензионного порядка урегулирования спо­ра в тех случаях, когда это предусмотрено. Эти требова­ния содержатся во многих статьях Гражданского кодекса, а кроме того, по ныне действующему законодательству, претензионный порядок рассмотрения споров предусмот­рен в случаях, связанных с различными видами перево­зок, см.: п. 3 ст. 123 Воздушного кодекса РФ; ст. 135 Транспортного устава железных дорог РФ; ст. 158 Устава автомобильного транспорта РФ; п. 226 Устава внутренне­го водного транспорта СССР; ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ.

Таким образом, в тех случаях, когда закон предусмат­ривает претензионный порядок, адвокату необходимо ис­требовать у клиента копию претензии, если она направ­лялась ранее, с доказательствами ее отправки и получе­ния или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком и результаты, полученные в ходе осуществ­ления претензионного порядка урегулирования спора.

Если претензионный порядок был соблюден, необхо­димо определиться с предметом иска. Для этого необхо­димо обратиться к ст. 12 Гражданского кодекса. В статье изложены способы защиты гражданских прав. Защита осуществляется путем:

— признания права;

— восстановления положения, существовавшего до на рушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

— признания спорной сделки недействительной и при­менения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

— признания недействительным акта государственно­го органа или органа местного самоуправления;

— самозащиты права;

— присуждения к исполнению обязанности в натуре;

— возмещения убытков;

— взыскания неустойки;

— компенсации морального вреда;

— прекращения или изменения правоотношения;

— неприменения судом противоречащего закону акта государственного органа или органа местного самоуправ­ления;

и иными способами, предусмотренными законом. Адвокату необходимо посоветовать клиенту, какой из этих способов необходимо избрать для дела, с которым он обратился.

Одновременно с этим должна идти работа над форму­лировкой оснований исковых требований. Под основани­ями понимаются факты, которые обосновывают требова­ние истца к ответчику. В основании иска следует разли­чать две составляющих: юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную ста­тью Гражданского кодекса и изложить фактические об­стоятельства, которые доказывают ваши требования.

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, выработка которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу — это выработанное адвокатом глав­ное направление достижения поставленной цели, вклю­чающее в себя определение субъектного состава лиц, уча­ствующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и юри­дическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руко­водствоваться только интересами своего доверителя. Это означает, что надо придерживаться не буквы закона, ко­торый может бить несовершенным, а необходимо найти выход из критической ситуации. Причем законный.

Если в деле несколько ответчиков, то исковые требования должны быть к каждому из них.

Важную задачу составляет реальность исковых требо­ваний. Необходимо четко уяснить, что реально может быть исполнено, а что нет.

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто тре­тьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию. Необходимо иметь в виду, что в том случае, если по делу в качестве третьего лица привлекается фи­зическое лицо-гражданин, то дело не подсудно арбитраж­ному суду, а подлежит рассмотрению в суде общей юрис­дикции.

Отметим аспекты, на которые должно быть обращено особое внимание адвоката при составлении искового за­явления.

Во-первых, это адрес ответчика.

Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам, и почтовые отправ­ления возвращаются с уведомлением об отсутствии ука­занного липа, а это влечет затягивание процесса или мо­жет явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Арбитражно-процессуальное законодательство не позво­ляет рассматривать дела при ненадлежащем уведомле­нии участвующих в деле лиц. Поэтому до отправки иско­вого заявления необходимо точно установить, где находится ответчик, истец.

Во-вторых, следует проверить полномочия лица, подписавшего иск.

В-третьих, необходимо оплатить госпошлину. Если кли­ент не имеет возможности оплатить пошлину, то можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованных сторон.

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления. К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, от носятся:

— подтвержденный налоговым органом перечень рас четных и иных счетов;

— наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

— подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты госу­дарственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошли­ны. При отсутствии таких документов в удовлетворение ходатайства должно быть отказано.

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагать­ся с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику.

При этом необходимо помнить, что в случае проигрыша дела меры по обеспечению иска могут быть поводом к предъявлению иска, например, о понесенных убытках или упущенной выгоде.

Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде, и лучше это сделать как можно раньше, т.к. возможно там будут находиться документы, которые необходимо проверить до начала судебных заседаний.

На исковое заявление необходимо написать отзыв, т.к. это позволит судьи лучше ориентироваться в избранных сторонами позициях.

Очень важным к процедуре арбитражного разбиратель­ства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, долж­но доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК). Доказывайте в арбитражном процессе строится на основополагающих принципах доказывания вообще.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых доказательства находятся, и представлять их в арбит­ражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В ходатайстве должно быть подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значе­ние для дела, могут быть установлены этим доказатель­ством, обозначено само это доказательство и указано мес­то его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказатель­ства. Лицо, у которого находится истребуемое судом дока­зательство, направляет его непосредственно в суд или вы­дает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вес­тись адвокатом целенаправленно в соответствии с пред­метом и пределам: и доказывания по делу. Очень важно правильно определить предмет доказывания, то есть ус­тановить, что нужно доказывать. Предмет доказывания — это совокупность «фактических обстоятельств дела, кото­рые при их доказывании необходимы и достаточны для его разрешения в интересах клиента.

Далее необходимо помнить, что АПК не дает адвокату таких полномочий, как УПК, т.к. был принят ранее, но в нашей стране каждый понимает огромную роль в деле развития демократии и построения правового государства, поэтому в арбитражном процессе можно воспользоваться для сбора доказательств помощью нотариуса.

Глава XX Основ законодательства РФ о нотариате пре­дусматривает действия нотариуса по обеспечению доказа­тельств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде но­тариус имеет право допрашивать свидетелей и др.

Самое широкое распространение в арбитражном процессе имеют письменные доказательства.

Письменные доказательства - это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, элек­тронной иди иной связи либо иным способом, позволяю­щим установить достоверность документа). Письменные доказательства представляются в подлиннике или в фор­ме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет от­ношение лить часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представля­ются в случаях, когда, согласно законам или иным нор­мативным правовым актам, обстоятельства дела подле­жат подтверждению только такими документами, а так­же в других необходимых случаях по требованию суда.

Вещественные доказательства — это предметы, ко­торые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут слу­жить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Для арбитражного судопроизводства такой вид дока­зательств не характерен и встречается достаточно редко.

В случае необходимости судом по ходатайству сторо­ны и за ее счет может быть назначена экспертиза.

Адвокату необходимо сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяс­нены при проведении экспертизы, и предложения по кан­дидатурам экспертов. Окончательно содержание вопро­сов, по которым требуется получить заключение экспер­тов, устанавливается судом. Заключение эксперта иссле­дуются и оценивается судом (ст. 86 АПК).

Показания свидетелей и их допросы арбитражным су­дом — явление очень редкое в практике арбитражного суда, как, впрочем, и объяснения граждан.

Рассмотрев все материалы дела, суд первой инстанции принимает решение. Если оно не устроило вашего клиента, то его можно обжаловать в апелляционной инстанции, в кассационной инстанции в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Путь этот может оказать­ся очень длинным, и ваш клиент об этом должен знать.

3.

В апелляционном порядке обжалуются решения суда первой инстанции, а также некоторые определения, пря­мо указанные в АПК РФ. Обжалуются следующие опре­деления: определение о возвращении искового заявления (ст. 129), определение об отказе в удовлетворении хода­тайства об обеспечении доказательств (ст. 72), определение об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении (ст. 90), определение о приостановлении или прекраще­нии производства по делу, частное определение и некото­рые другие. Кроме того, по Закону «О несостоятельности (банкротстве)», могут быть обжалованы определения о назначении и об освобождении внешнего управляющего, об отказе в утверждении мирового соглашения и др.

В апелляционной инстанции дело рассматривается по­вторно по жалобе лица, участвующего в деле, по суще­ству по тем же правилам, что и в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции вправе сам установить как материально-правовые, так и процессуальные факты, и на их основании разрешить дело по существу.

Несмотря на это, различия все же имеются.

В апелляции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований (ст. 105 АПК РФ), о принятии искового заявления и об отказе в его принятии (ст. 127 АПК РФ), о возвращении искового заявления (ст. 129 АПК РФ), о предъявлении встречного иска (ст. 132 АПК РФ). Существенно, по сравнению с первой инстанцией, ограничены права лиц на представ­ление доказательств. В апелляционной инстанции допол­нительные доказательства принимаются судом только тогда, когда заявитель обосновал невозможность их пред­ставления в суд первой инстанции по объективным при­чинам либо ему было необоснованно отказано судом в их приобщении. Ограничены и права лиц, участвующих в деле, на истребование доказательств по ст. 66 АПК РФ, если такие ходатайства не были заявлены в суде первой инстанции. Дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что адвокат в суде первой инстанции вел себя недобросовестно и не представил эти доказательства с целью затянуть процесс.

В кассационной инстанции по жалобам лиц, участву­ющих в деле, проверяется соблюдение норм материаль­ного и процессуального права судом первой и апелляци­онной инстанций тогда, когда решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции вступили в законную силу. Суть рассмотрения дела в кассации — проверка законности этих актов именно с точки зрения правильного применения норм материального и процес­суального права. Адвокат, формулируя кассационную жа­лобу, должен указывать на эти нарушения со ссылками на конкретные нормы закона, которые, по его мнению, нарушены.

Для этого в процессе как в суде первой инстанции, так и в апелляционной, адвокату необходимо строго сле­дить за правшами и процедурами, а затем все это про­анализировать и грамотно изложить.

Кассационная жалоба, как и апелляционная, может подаваться как на решение в целом, так и на отдельные его положения, в частности, на мотивировку принятого решения. В соответствии со ст. 287 АПКРФ, кассацион­ная инстанция вправе отменять принятые решение или постановление, если они недостаточно обоснованы.

Производство в порядке надзора с целью проверки обо­снованности решения арбитражного (апелляционного) суда, вступившего в законную силу, может начаться толь­ко после принесения протеста должностным лицом выс­ших органов суда или прокуратуры РФ, указанных в ст. 292 АПК РФ.

Адвокат, представляющий заинтересованную сторону, может в своем заявлении лишь просить этих лиц о при­нятии протеста.

В своем заявлении адвокат должен ссылаться на суще­ственные нарушения закона или на вновь открывшиеся обстоятельства, перечень которых изложен в ст. 311 АПК РФ. Перечень этот окончательный и расширительному толкованию не подлежит.