Аналіз окремих прийомів законодавчої техніки

Законодавча техніка як мистецтво законотворення складається з цілої низки прийомів, до яких входять: назва закону, внутрішня структура закону, назви статей, використання бланкетних норм, презумпцій, фікцій, оцінюваних понять, мова тощо.

Бланкетні норми Бланкетними є такі норми Цивільного ко-

дексу України, які відсилають до норм

іншого закону, уже існуючого або ще не існуючого, але такого, що може бути прийнятий в майбутньому, або такого, що має бути не­одмінно прийнятий.

У Цивільному кодексі є кілька прямих відсилань лише до Ци­вільного процесуального кодексу.

Таким, що неодмінно має бути прийнятий, слід вважати закон, який має визначити умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'ю або смертю внаслідок злочину (стаття 1207).

Максимальна квартирна плата за користування житлом у при­ватних будинках (стаття 820 ЦК) може і не бути встановлена за­коном.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України панува­ла ідея про необхідність зведення бланкетних норм до мінімуму, але вона не була реалізована.

Бланкетних норм у Цивільному кодексі чимало. їх можна бу­ло б згрупувати за такими ознаками:

1) бланкетні норми, що відсилають до закону, який може встановити винятки із загального правила, закріпленого у Цивіль­ному кодексі. Так, згідно із частиною 3 статті 22 ЦК, збитки від­шкодовуються у повному обсязі, якщо законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до п. 1 частини 1 статті 116 ЦК, учасники господар­ського товариства мають право брати участь в управлінні товари­ством, крім випадків, встановлених законом.

Територіальній громаді надано право створювати підприємни­цькі товариства, брати участь у їх діяльності на загальних підста­вах, якщо інше не встановлено законом (частина 3 статті 169).

Одностороння зміна розміру плати за користування житлом, відповідно до частини 1 статті 820 ЦК, не допускається, якщо інше не встановлено законом;

2) бланкетні норми, які відсилають до тих законів, у яких має
бути встановлений порядок вчинення певної юридичної дії (здійс­
нення права або виконання обоє 'язку).

За статтею 380 ЦК, житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом.

Чинність достроково припинених виключних майнових прав ін­телектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлена в порядку, встановленому законом (стаття 468);

3) бланкетні норми, що проголошують певне право, яке може
виникнути реально у особи лише в майбутньому, у випадку, вста­
новленому законом.

За статтею 900 ЦК, замовник має право вимагати від виконавця науково-дослідної чи дослідно-конструкторської роботи, котрий порушив свої обов'язки за договором, відшкодування упущеної вигоди у випадку, встановленому законом.

За частиною 1 статті 1177 ЦК, майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. А відповідно до частини 2 цієї статті умови та порядок відшкодування цієї шкоди встановлюються законом.

Аналогічною за змістом є стаття 1207 ЦК щодо обов'язку дер­жави відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушко­дженням здоров'я або смертю внаслідок злочину.

Отже, до прийняття такого закону держава не має обов'язку відшкодовувати шкоду, завдану злочином.

Те, що держава проголосила взяття на себе такого обов'язку, можна оцінити позитивно. Однак тим, хто потерпів від злочину сьо­годні, від цього не легше, адже майбутній закон не матиме зворот­ної дії у часі. Невідомо і як довго доведеться чекати його прийняття.

Отже, мова в цих випадках йде про «дрімаючі» норми, які, хо­ча і включені до Цивільного кодексу, але не діють, оскільки че­кають на прийняття іншого закону.

Юридичні презумпції Презумпція - це специфічний прийом за­конодавчої техніки.

Забезпечуючи загалом однаковий, рівний підхід до учасників цивільних відносин, законодавець іноді все ж віддає перевагу од­ному з них, забезпечуючи цим стабільність відносин, підтримку

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...

_тих явищ та процесів, що є нормальними і бажаними для су­спільства.

Така перевага полягає у тому, що певні правові явища наперед оголошуються такими, що існують, або навпаки, - такими, що не існують. Ті обставини, що, відповідно до закону, вважаються іс­нуючими чи неіснуючими, породжують певні правові наслідки.

Презумпція трактується в літературі як припущення. Проте, слово «презумпція» походить від латинського - «praesimo» - пе­редбачати, а отже, мало б трактуватися як передбачення, а не як

припущення.

«Припускати» і «передбачати» - ці слова мають різне смислове навантаження. Особливо яскраво різниця між ними проявляється стосовно презумпції шлюбного батьківства: чоловік матері дитини «передбачається» чи «припускається» її батьком? Для абсолютної більшості випадків жінці, яка народила дитину в шлюбі, було б не зовсім приємно почути, що її чоловік «припускається» батьком її

дитини.

Так само і з боржником, який володіє розпискою, що нимбула дана кредиторові і повернута у зв'язку із сплатою боргу. Йому також буде моторошно, коли дізнається, що він лише «припуска­ється» таким, що повернув борг.

У статті 62 Конституції України презумпція невинуватості сфор­мульована так: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочи­ну, якщо інше не доведено у встановленому законом порядку і не встановлено судом». Ця конституційна норма примушує нас по-іншому підійти до визначення суті юридичної презумпції, яка не може трактуватися як припущення.

Застереження «якщо інше не», яке міститься у статті 62 Кон­ституції України, можна сприймати як елемент моделі законодав­чого визначення презумпції.

Саме за цією моделлю була побудована норма частини 2 стат­ті 216 ЦК 1963 p.: «Знаходження боргового документа у боржника посвідчує припинення зобов'язання, поки не доведено інше».

Проте, у Цивільному кодексі 1963 р. презумпції в багатьох ви­падках формулювалися по-різному. Так, у статті 209 ЦК 1963 р. було записано: «Відсутність вини доводиться особою, яка пору­шила зобов'язання», з цього виводилася презумпція винуватості боржника: боржник вважається винним у невиконанні зо­бов'язання, якщо не доведе протилежного.

За статтею 7 ЦК 1963 p., особі було надано право вимагати спростування відомостей, «якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності». Тобто, таким особли-

вим чином у статті 7 була сформульована презумпція неправдиво­сті поширених про особу ганебних відомостей.

Немає, на жаль, однакового підходу до формулювання презум­пції і у Цивільному кодексі України.

Занепокоєння серед певного числа журналістів викликав зміст частини 3 статті 277 ЦК: «Вважається, що негативна інформація, поширена на особу, є недостовірною». Відсутність у ній застере­ження: «якщо інше не встановлено судом» стало для них підставою для висновку про обмеження свободи слова: «Будь-який критичний матеріал на адресу політика, бізнесмена, держслужбовця вважати­меться недостовірним, а значить неправдивим, наклепницьким». Однак подібні претензії до частини 3 статті 277 ЦК не мають під­стави. Слово «вважається» засвідчує наявність презумпції, яку засіб масової інформації, журналіст мають право спростувати.

Юридична презумпція - це визначене у законі ствердження наяв­ності або відсутності певних обставин, які мають правове значення. ' За статтею 32 ЦПК 1963 p., «факти, які згідно із законом припу­скаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростоване в загальному порядку». • Насамперед, слід звернути увагу на те, що слово «припущення» не узгоджувалося з тим, що записано у статті 62 Конституції України, а тому в новому Цивільному процесуальному кодексі слід було очіку­вати відповідних змін. Проте, це положення статті 32 ЦПК важливе було тим, що включало факти, які презюмуються, до числа тих, які не потребують доказування. Отже, кожна юридична презумпція не по­требує доказування. Але кожна презумпція може бути спростована судом, якщо заінтересована особа зможе довести протилежне.'

Але очікування не виправдалися: у статті 61 ЦПК України се­ред підстав звільнення від доказування про презумпцію немає й слова. Отже, «випав», очевидно, випадково, один із видів обста­вин, який не потребував доказування у цивільному процесі.

¹ У літературі висловлена думка про наявність неспростованих пре­зумпцій, тобто тих, які не підлягають спростуванню. Прикладом такої презумпції наводять знання закону, неусвідомлення малолітньою особою значення своїх дій. З цим можна було б погодитись, якщо б не існувало застереження: презумпцією є лише те, що має правове значення. Незнан­ня закону не має правового значення. Не тягне за собою жодних право­вих дій і те, шо дитина, наприклад, у 12 років повністю усвідомлювала значення своїх дій, бажала настання шкідливих наслідків своєї поведін­ки. Ми можемо стверджувати або припускати, що особи, між якими за­реєстровано шлюб, люблять один одного. Але це не має правового зна­чення, тому і до юридичної презумпції зачислене бути не може. 154

Розді л II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...

Презумпції створюють матеріально- та процесуально-правовий ефект. Матеріально-правове значення презумпції полягає у тому, що вона забезпечує повагу до особи, її свобод, сприяє охороні прав учас­ників цивільних відносин, вносить елемент стабільності у ці відноси­ни. Процесуально-правове значення презумпції полягає у тому, що, як уже зазначалося, факти, які відповідно до закону вважаються іс­нуючими або неіснуючими, не потребують доведення. Це полегшує процесуальне становище того, на користь кого працює презумпція.

Презумпції, як правило, прямо закріплюються в законі.

У Цивільному кодексі України їх є чимало:

1) презумпція добросовісності та розумності поведінки особи
при здійсненні нею свого права (стаття 12);

2) презумпція дійсності правочину (стаття 204);

3) презумпція недостовірності поширеної про особу негативної
інформації (частина 3 статті 277);

4) презумпція правомірності володіння чужою річчю (частина З

статті 397);

5) презумпція авторства особи, яка зазначена як автор на оригі­
налі або примірнику твору (стаття 435);

6) презумпція вини (протиправності) боржника, який не вико­
нав договірного обов'язку (частина 1 статті 614);

7) презумпція виконання договору боржником у разі знахо­
дження у нього боргового документа (частина 3 статті 545);

8) презумпція справності речі, переданої в найм. Якщо наймач у
момент передання речі у його володіння не переконається у її
справності, річ вважається такою, що передана йому в належному
стані (стаття 767);

9) презумпція тотожності товару, повернутого поклажодавцеві,
з товаром, який був переданий ним на зберігання на товарному
складі. Якщо при звичайному огляді товару не було виявлено його
нестачі та пошкодження, вважається, що склад повернув товар
відповідно до умов договору (стаття 959);

10) презумпція одночасної смерті осіб, котрі могли б спадкува-
ти одна після одної, які постраждали від спільної для них небезпе­
ки (частина 4 статті 1220).

В окремих випадках правова презумпція, хоча не сформульова­на чітко, але висновок про її наявність випливає із аналізу окремих норм Цивільного кодексу. До таких завуальованих презумпцій можна віднести:

1) презумпцію повної дієздатності повнолітньої особи, завдяки якщ відпадає необхідність додаткового, окрім паспорта, докумен­тального підтвердження цієї обставини;

Українське цивільне право

2) «субпрезумпцію» узгодженості волі та волевиявлення учас­
ника правочину як складової частини загальної презумпції дійсно­
сті правочину;

3) презумпцію поінформованості особи, яка уклала договір з
управителем майна, про те, що управитель вийшов за межі своїх
повноважень (частина 3 статті 1043).

Юридичні фікції Юридична фікція' - це передбачена зако-

ном «неправда на благо», це специфічний прийом, яким, хоча і рідко, та все ж користується законодавець.

За словами Мілана Бартошека, фікцією є «спеціальний техніч­ний засіб додавання неіснуючого і неприйняття до уваги існуючої обставини в межах певної юридичної категорії»².

Юридична фікція застосовується тоді, коли законодавець не може через брак або повну відсутність необхідної інформації змо-делювати таку за змістом юридичну норму, яка би адекватно відо­бражала ситуацію, що склалася.

Так, відповідно до частини 3 статті 46 ЦК України, фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рі­шенням суду про це. На підставі такого рішення суду орган реєст­рації актів цивільного стану видає свідоцтво про смерть, у якому за допомогою юридичної фікції днем смерті значиться день на­брання чинності рішенням суду.

Не викликає при цьому сумнівів, що особа могла померти в інший день. З другого боку, реєстрація смерті і видання свідоцтва про смерть не виключають того, що особа може бути живою.

При відсутності добровільного визнання батьківства або рі­шення суду про визнання батьківства інформація про прізвище батька у свідоцтві про народження дитини, яка народилася від батьків, які не є у шлюбі, подається за прізвищем матері, тобто батьком записується не той, хто фактично ним був, а, за влучним висловом доцента О. Й. Пергамент, підпоручик Кіже³, тобто не­існуюча особа.

Але це, до речі, кращий вихід, ніж той, коли замість прізвища батька у свідоцтві про народження дитини тривалий час (від 1944 до 1968 pp.) ставився прочерк. Адже лише окремі особи у цій си­туації знають, що не вся задокументована інформація є достовір-

¹ Від лат. «fictio» (fingere) - видумка, домисел.

Милан Бартошек. Римское право. Понятия. Терминьї. Определе-ния.-М., 1989.-С. 131.

Вислів запозичено з оповідання Ю. Тинянова «Подпоручик Киже».— Юмор серьезньїх писателей.- М., 1990.- С. 367.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

ною. Проте для решти осіб авторитет державного органу, який видав свідоцтво про народження, забезпечує сприйняття відпо­відної інформації як правдивої.

„, „„.„ Насамперед щодо термінології. Росій-
Пиінюват поняття ^v ". ^v

vw^nnJ ськомовна література оперує словосполу-

ченням «оценочньїе понятия», коли йдеться про такі слова та сло­восполучення, як «негайно», «належним чином», «зловживання. спиртними напоями» тощо.

В українській літературі вживається термін «оціночні» поняття, хоча він не узгоджується із законами української мови. Більш пра­вильним, видається, є термін «оцінюване поняття» (О. В. Скакун вживає термін «оцінне» поняття).

За допомогою оцінюваного поняття закон дає концентровану якісну характеристику певної події, дії чи предмета. У процесі здійснення права особа має щораз зіставляти свою поведінку із цим лаконічно сформульованим у законі стандартом.

Аналітична робота вимагається і від суду, який, вирішуючи спір, має вкласти у розуміння цього поняття максимум розумності та справедливості.

Оцінюване поняття - це своєрідна «правова рамка», яка накла­дається на відповідне суспільне явище (дію, подію) чи предмет, сприйняття якої, однак, не є однозначним та усталеним у часі.

Оцінюване поняття, - писав професор Мирон Бару, - це особли­вий спосіб вираження волі законодавця, який створює умови для зближення правотворчості та правозастосовної діяльності¹.

За допомогою оцінюваних понять досягається можливість «оцін­ки фактів з врахуванням індивідуальних особливостей»² - індиві­дуальний підхід до кожної справи" ¹.

У Цивільному кодексі України оцінюваних понять дуже багато. Зауважимо: у Конвенції про захист прав людини і основних сво­бод - їх є понад сімдесят⁴.

¹ Бару М. О. Оценочньїе понятия в трудовом законодательстве // Сов. государствои право. 1970.-С. 104.

' Вильнянский С. И. Применение норм советского права // Ученьїе за­писки Харьковского юрид. ин-та, 1956. Вьіп. 7.- С. 13-14.

Косович В. М. Застосування оціночних понять при творенні нового законодавства України // Вісник Львівського університету. Серія юри­дична, 1995, № 35.- С. 89.

Косович В. М. Оціночні поняття в Конвенції про захист прав люди­ни та основних свобод // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали III регіональної наукової конференції.-Львів, 2001.-С. 11.

Це засвідчує, що наявність у законі оцінюваних понять, які можуть бути прилаштовані судом до конкретної справи, котру він розглядає, - це визнаний у світі засіб (прийом) законодавчої техніки.

У Цивільному кодексі України є такі оцінювані поняття:

достатня підстава (стаття 32);

істотний вплив (стаття 36);

скрутне матеріальне становище (стаття 36);

значне поліпшення (стаття 42);

цінне майно (стаття 71);

неусвідомлення значення своїх дій (стаття 225);

зловмисна домовленість (стаття 232);

придатне для постійного проживання (стаття 382);

рівноцінний предмет (стаття 580);

необхідні витрати (стаття 589);

розумна плата (стаття 903);

розумний строк (стаття 919);

надзвичайна обставина (стаття 937);

істотне значення (стаття 940);

найкращий результат (стаття 1154);

ухилення від виконання обов'язку (стаття 1224).

Чи можна обійтися без оцінюваних понять?

Навряд. Адже у цьому разі у Кодексі мала би бути значно збі­льшена площа законодавчого матеріалу: у ньому мали би бути сфор­мульовані правила на усі випадки життя. Це, з одного боку, май­же нереально. А з другого, - якщо б навіть у Цивільному кодексі замість слова «цінне майно» була визначена його конкретна гро­шова вартість або замість слова «значне поліпшення» — конкрет­ний відсоток, на який зросла вартість майна, це все одно не забез­печило б однакового законодавчого підходу до різних життєвих ситуацій. І в результаті ми б мали нерівну рівність: прагнучи рів­ності, ми створили би чергову підставу для несправедливості. З цих міркувань, наявність у законі оцінюваних понять, хоча і створює можливість тотожних судових оцінок неоднакових жит­тєвих ситуацій, все ж є меншим злом (якщо взагалі є злом), ніж наявність у законі чітко вираженого змістового шаблону¹.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...

§ 9. Мова Цивільного кодексу України

Мова закону - це складна, багатофункційна, багаторівнева під­система літературної мови.

Та обставина, що Україна з часу своєї самостійності пере­йшла із стадії дослівного перекладу створених російською мо­вою нормативних правових актів Російської Федерації у стадію власної законотворчості своєю державною мовою, зумовила по­силений інтерес до проблем мови Закону та правничої термі­нології.

Цивільний кодекс УРСР 1963 р. був перекладений з російсько­мовного тексту. Чимала кількість статей у ньому була «калько-вою». В результаті проникли в українську правничу мову такі сло­ва і словосполучення, як «вправі», «вимагати по суду», «гадана загибель», «звернення стягнення», «нововиниклі юридичні особи», «виселювані», «в противному разі», «нерозмірна шкода», «являє собою», «яким би то не було способом», «в силу закону», «прода­вана річ», «продажна ціна», «виховальний заклад», «понесена

шкода» та ін.

Крім них, у Цивільному кодексі 1963 р. було чимало інших від-ступлень від законів української мови.

Недосконала мова законів, постанов, рішень органів виконавчої та судової влади - все це «пляма на службовому мундирі» (В. Ру-санівський).

Проект Цивільного кодексу України готувався спершу україн­ською мовою. Потім була дана команда писати російською. Коли міністром юстиції України став С. П. Головатий, він розпорядився писати виключно українською мовою.

У цьому розпорядженні був не лише політичний сенс. Адже мова, як вважав академік О. Потебня, не є засобом вираження уже готової думки, а засобом творення її.

Абсолютна більшість названих вище мовних недоречностей, що були у Цивільному кодексі 1963 p., до Цивільного кодексу Украї­ни не потрапили.

Окрім них, у Цивільному кодексі 1963 р. була низка термінів та словосполучень - бездоганних з позиції морфології та орфографії, проте неточних за правовим змістом. До них можна було віднести, зокрема, такі:

- «невиконання зобов'язання боржником» — у розумінні неви-

^Шр°^Продуя-

Цю команду не виконала лише професор Д. В. Боброва: всі матеріа­ли вона подавала лише українською мовою.

Українське цивільне право

конання ним свого обов'язку, адже у зміст зобов'язання входить, крім обов'язку боржника, ще й право кредитора;

- «дострокове розірвання договору», - адже розірвання догово­ру завжди є достроковим. У разі спливу строку договір припиня­ється, а не розривається.

Перші два словосполучення, на жаль, залишилися у вжитку.

Невдале словосполучення «захист в судовому порядку» було замінено на «захист судом», оскільки головне - хто захищає, а не в якому порядку він це робить, та і про «судовий порядок захисту» навряд чи можна говорити.

«Обмеження в дієздатності» поступилося місцем терміну: «об­меження дієздатності».

Терміном «правочин» було замінено термін «угода», однак, це не значить, що «угода» витіснена взагалі із правничої термі­нології.

Проте, «термінологічна інвентаризація» (вислів професора О. А. Красавчикова) не була доведена до кінця.

Як писав Н. Л. Дювернуа, незважаючи на те, якою доцільною і практично зручною може бути добра термінологія, вона нелегко бере гору над поганою, якщо цьому заважає звичка, загальне вико­ристання. Автор вживав термін «дурна» термінологія¹. Минуло сто років, а цей вислів не втратив своєї актуальності.

Над опрацюванням української правничої термінології свого часу працювали Олександр Огоновський, Станіслав Дністрянсь­кий, Кость Левицький.

На першому з'їзді українських правників 13-14 червня 1917 р. було прийнято рішення про необхідність негайно розпочати робо­ту щодо вироблення української правничої термінології. В Україн­ській Академії наук була утворена 27 лютого 1919 р. Правничо-термінологічна комісія, її членами були, зокрема, О. І. Левицький (голова), А. Ю. Кримський, Б. О. Кістяківський. У серпні 1926 р. було видано Російсько-український словник правничої мови (по­над 67 тис. слів). Усі укладачі словника, прізвища яких були за­значені на його обкладинці, в тому числі академік А. Кримський, були репресовані.²

У наш час дослідниками проблем мови законодавчих актів є О. А. Сербенська, Ю. Є. Зайцев та інші вчені.

Дювернуа Н. Л. Изь курса лекций по гражданскому праву. Введение и Общая часть.- СПб., 1889.- С. 264.

² Цит. за: Академічна юридична думка / За заг. ред. Ю. С. Шемшучеи-ка.-К., 1998.-С. 47-50.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Одним із аспектів мовного засобу зако- Мовні фразеологізми нодавчої техніки є використання у законі

фразеологізмів (ідіом), тобто стійких поєднань слів, що виступають як єдиний, цілісний за значенням

вислів.

Мовних фразеологізмів у Цивільному кодексі 1963 р. було чи­мало: «бере на себе обов'язки», «відповідальність випливає із за­кону», «майно переходить», «про людське око», «втрачає силу», «несе обов'язки», «доходи, що приносять речі», «несе відпові­дальність», «тягне недійсність», «висувати вимогу», «тягне за собою», «вступити у справу», «обов'язок лежить», «з'явиться майно», «спадкоємець, який відпав», «прирощення спадкових

часток».

Значної частини цих фразеологізмів у Цивільному кодексі України немає, оскільки вони були замінені іншими словами чи словосполученнями, які більш точно і чітко характеризують відповідні правові явища.

Англомовна Світова глобалізація спричинилася до

термінологічна агресія раптового вторгнення у наше мовне поле

англійської термінології, в результаті у

Цивільному кодексі України маємо: «лізинг», «факторинг», «фак­тор» тощо. Термін «франчайзинг» при підготовці проекту до тре­тього читання був замінений на «комерційну концесію».

У Франції встановлено відповідальність за вживання, без по­треби, іншомовної термінології.

Термін «факторинг» має український аналог, але він при до­опрацюванні Цивільного кодексу після зауважень Президента Ук­раїни з тексту був виключений.

За висловом одного з народних депутатів України, якщо така агресія буде продовжуватися, то закони України зрозуміти без словника іншомовних слів буде неможливо.

Іноземний термін може використовуватися у законах України як доповнення до відповідного українського терміна, після нього, в дужках, а не замість нього. Прикладом цьому може служити стаття 395 ЦК.

Це, звичайно, не може стосуватися таких слів, які віддавна використовуються в законах України (конфіскація, пеня, штраф, реквізиція), з яких іншомовне походження було змите пли­ном часу.

Українське цивільне право

§ 10. Взаємозв'язок Цивільного кодексу з іншими кодексами України

Цивільний кодекс та ^Ідею прийняття окремого Господарського Господарський кодекс (Торговельного, Комерційного) кодексу

попри численні заперечення, не можна

все ж вважати абсурдною. Торговельні (комерційні) кодекси має ціла низка інших держав, вбачаючи в цьому потребу для вирішен­ня проблем господарювання.

Як вважав професор Г. К. Матвєєв, основна вада концепції гос­подарського права полягала у розколі єдиного масиву цивільного законодавства на дві несумісні частини. У розвинутих державах цивільні та торговельні кодекси не суперечать, а доповнюють один одного. Різниця між ними у тому, що в цивільних кодексах міс­тяться норми, в принципі, обов'язкові для всіх, а в торговельних -регулюються специфічні комерційні зв'язки'.

На думку В. Л. Мусіяки, розвиток підприємництва вимагає створення, поряд з Цивільним, Торгового кодексу. Це забезпе­чить розвиток бізнесу, хоча і закріпить дуалізм правового регу­лювання¹.

Оскільки з 1 січня 2004 р. набрали чинності і Цивільний, і Гос­подарський кодекси, дискусії про потребу Господарського кодексу мали б відійти на другий план.

Гострота проблеми полягає у тому, чи є у Господарському ко­дексі достатня кількість новел, чи достатньо високий рівень зако­нодавчої техніки, засобами якої під один дах були зведені норми уже чинних законодавчих актів; чи є достатня теоретична база для формулювання цілої низки несподіваних правових конструкцій, для відступу від усталених в цивілістичній науці і санкціонованих практикою життя принципів, концепцій, понять?

Академік В. К. Мамутов та професор Г. Л. Знаменський, які в узгоджувальній комісії представляли «господарників», зробили все для відстоювання своєї позиції. Тому до них претензій не може

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...

бути Можемо мати претензії до «цивілістів», які не доклали зу-иль для досягнення компромісу, усунення колізій між цими ко­дексами. Можемо мати претензії і до Президента України, який підписав обидва кодекси, хоча чимало із його зауважень були зне­хтувані Верховною Радою України.

Професор Я. Шевченко слушно вважає, що, прийнявши Госпо­дарський кодекс, законодавець нівелював досягнення Цивільного кодексу¹. Але винуватою у цьому є не лише Верховна Рада.

Врешті, - маємо два кодекси, які по-різному регулюють одні й ті ж сфери суспільних відносин. Ця обставина викликала занепо­коєння та дискусії, залучивши до них численних науковців та практичних працівників.

Основні суперечності між цими кодексами стосуються:

1) змісту свободи договору;

2) колективної власності;

3) видів підприємницьких юридичних осіб;

4) права інтелектуальної власності;

5) взаємозв'язку збитків та неустойки;

6) регулювання окремих видів договірних зобов'язань.

Є колізії дещо завуальовані, проте більшість з них - явні, їх легко зауважити.

Господарський кодекс наповнений ускладненою термінологією, водночас, у ньому майже повністю знехтувана термінологія, що міститься в Цивільному кодексі.

Істотні колізії між одночасно прийнятими кодексами - нечуване явище в історії парламентаризму. Воно - результат багатьох чин­ників, зокрема, байдужості, небажання йти на поступки та комп­роміси.

Як позбутися «зашморгу» колізій між Цивільним та Господар­ським кодексами.

Запропоновано трактувати норми Господарського кодексу як норми спеціальні². Проте «амбіції» Цивільного кодексу на місію «старшого брата» не є, на мою думку, безпідставними.

Відносини приватні у сфері господарювання, незалежно від того, Що опинилися вони у лоні Господарського кодексу, не припиня-

Рукопис виступу на науково-практичній конференції «Концептуаль­ні питання створення нового Цивільного кодексу України». 14 квітня 1992 р.

Мусияка В. Л. Некоторьіе вопросьі концепции и структури нового Гражданского кодекса Украиньї. В кн.: Концептуальні питання ство­рення нового Цивільного кодексу України (Матеріали Республікансь­кої науково-практичної конференції 14-15 квітня 1992 p.).- K., 1992.-С. 51.

Я. Шевченко. Актуальні проблеми застосування цивільного права в Умовах сучасних суспільних відносин // Вісник Хмельницького інституту Регіонального управління і права, 2002.- № 2.- С. 15.

Знаменський Г. Пріоритет спеціальних законів як загальноюри-Дичний принцип // Юридичний вісник України. 22-28 березня 2003 р-

Українське цивільне право

ють від цього своєї приватної суті. А отже, вони не можуть бути врегульовані інакше.

Поряд з численними претензіями до Господарського кодексу, не можна не бачити в ньому і позитивних рис, однією з яких є врахування сьогоднішніх економічних реальностей України. А вони вимагають і державного впливу на економічні процеси, і захисту інтересів власного виробника (на це спрямована, зок­рема, норма про акціонерні товариства закритого типу), і особ­ливих санкцій до сторін, які уклали договір, що суперечить інтересам держави та суспільства.

Цивільний кодекс Сімейний кодекс України було прийнято Вер-

/ Сімейний кодекс ^{ховною Ра}Д°^{Ю УкраШИ} -¹⁰ °^1ЧНЯ? °п5 ^Р°^КУ'

він мав набути чинності 1 січня 2003 року. Однак 26 грудня 2002 року Верховна Рада України несподі­вано прийняла Закон, яким внесла зміни до Перехідних та при­кінцевих положень Сімейного кодексу України: «Сімейний ко­декс України ввести в дію одночасно з Цивільним кодексом України»'.

Серед народних депутатів України була поширена інформація про те, що без Цивільного кодексу Сімейний кодекс, наче, діяти не зможе і що такого перенесення вимагає уся юридична громад­ськість. І перше, і друге не відповідало дійсності.

У Сімейному кодексі було кілька відсилань до Цивільного ко­дексу України (щодо позовної давності, розірвання договору і ви­знання його недійсним, щодо права спільної сумісної власності). Але відповідні норми містилися і в чинному на той час Цивільно­му кодексі 1963 р.

І лише однієї норми у ньому не було - про можливість призна­чення опіки та піклування судом. Але наявність у законі «дрімаю­чих» норм - відомий прийом законодавчої техніки.

Сімейні відносини - відносини, безперечно, приватні. Проте у Сімейному кодексі регулюються і публічні відносини (реєстрація шлюбу, визначення батьківства, материнства, проведення усинов­лення).

За ідеологією, яка закладена у Сімейному кодексі, визнається пріоритет Цивільного кодексу стосовно більшості нюансів позов­ної давності; щодо особливостей спільної сумісної власності; щодо загальних вимог, дотримання яких забезпечує дійсність сімейного

Зорислава Ромовська. Сімейний кодекс України. Науково-практич­ний коментар. К., 2003- С. 522.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...

оговору; щодо загальних підстав відшкодування збитків та мо­
ральної шкоди _

у статті 8 СК передбачена можливість субсидіарного застосу­вання норм Цивільного кодексу у разі відсутності відповідної нор­ми у Сімейному кодексі, якщо це не суперечить суті сімейних від­носин.

Цивільний та Сімейний кодекси не є конкуруючими актами.

Були, щоправда, висловлені претензії до статті 57 СК, у якій вико­ристано термін «особиста» власність дружини і чоловіка. Однак цей термін - не засвідчує повернення до минулого. Він є прикла­дом вкладення до відомого терміна нового змісту: особиста влас­ність - це те, що належить одній людині, спільна власність - це те, що належить двом чи кільком особам.

У Сімейному кодексі статусом дитини наділені неповнолітні. Повнолітні - це уже син чи дочка. Тобто, проведена різниця між правовим та біологічним статусом дитини. У Цивільному кодексі ця ідея не була зреалізована. Отже, маємо термінологічну неодно­значність, яка, однак, не відіб'ється на правозастосуванні.

Позиція Центрального Комітету КПРС щодо необхідності кодифікації житлово­го права привела до прийняття Верхов­ною Радою СРСР у 1981 р. Основ житлового законодавства Сою­зу РСР та союзних республік. Відповідно до цих Основ Вер­ховна Рада УРСР 30 червня 1983 р. прийняла Житловий кодекс УРСР.

Наявність цих законодавчих актів не змінило комплексного ха­рактеру житлових відносин, які були і залишилися такими, що мають як публічний, так і приватний характер.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу перспектива прийняття Житлового кодексу України сприймалася більшістю членів Робочої групи як об'єктивна реальність, оскільки його при­йняття ввійшло до плану законотворчості Верховної Ради України. Кабінетом Міністрів України тричі вносилися на розгляд Верхов­ної Ради України проекти Житлового кодексу, але усі вони були відхилені.

7 липня 2005 р. Верховна Рада прийняла Житловий кодекс України, але Президент України не підписав його. Для цього у ^{1 Лави} Держави було чимало підстав.

У зауваженнях Президента зазначено, що цей кодекс не забез­печує реалізації програмних конституційних завдань, значною мі­рою залишає застарілі підходи до розв'язання сучасних проблем,

Українське цивільне право

не є цілісним актом житлового законодавства, побудованим відпо­відно до конституційних положень, містить недостатні механізми гарантування недоторканності житла.

Президент запропонував Верховній Раді забезпечити розробку нового законопроекту, який би повною мірою відповідав Консти­туції України та сучасним проблемам суспільства.

У цьому Житловому кодексі містилося чимало положень, які є поганою копією норм Цивільного кодексу. Кидається у вічі мовна недолугість викладу багатьох статей, застаріла правнича терміно­логія. Такий кодекс, що усунувся від вирішення важливих питань, перекладаючи їх на акти Кабінету Міністрів України, не дав би користі суспільству, не міг він зробити честі ні Верховній Раді України, ні правничій науці.

Призначення Житлового кодексу не в тому, щоби дублювати норми Цивільного кодексу. Має бути чітко визначено власний предмет регулювання, а він, безперечно, є. Основним його елемен­том є визначення прав та обов'язків наймача помешкання у дер­жавному та комунальному житлових фондах.

Приватна частина житлових відносин не може бути ізольована від субсидіарної дії Цивільного кодексу.

Цивільний кодекс ^{< <} Д^{ЛЯ повноти} регулювання цивільних

і Кодекс про працю правовідносин, враховуючи, що Цивіль­ний кодекс - це єдиний кодифікований

акт у сфері приватного права, необхідно буде включити до нього, серед окремих видів зобов'язань, і трудовий контракт»'.

Така думка професора А. С. Довгерта засвідчувала надзвичайні амбіційні претензії окремих членів Робочої групи. Вона була абсо­лютно нереальною і як наслідок - не була навіть предметом серйо­зного обговорення. Адже будь-яке зазіхання на самостійність тру­дового права неодмінно викликало б бурхливий протест різних державних і недержавних структур і було би додатковим бар'єром на шляху просування проекту Цивільного кодексу.

Трудовий договір - договір приватного права, хоча закон вста­новлює цілу систему заходів охорони інтересів працівника.

Ніхто не може заперечити народження інституту трудового до­говору з лона цивілістики. Це зумовлює існування органічного зв'язку між цивільним і трудовим правом. А він мав би служити

Анатолий Довгерт. Концепция и структура проекта нового Граж-данского кодекса Украиньї // Юридическая практика, № 21-22 (31-32) ноябрь 1996 г.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...

підставою для визнання і законодавчого закріплення можливості застосування норм Цивільного кодексу у разі відсутності відпо­відної норми у законодавстві про працю.

Цивільний кодекс Земельний кодекс України було прийнято

і Земельний кодекс? _л^еР*^{0ВН0Ю Радою} України 25 жовтня
' 2001 p., під тиском з боку Адміністрації

Президента України та одного із заступників Голови Верховної Ради України: «ми звідси не підемо, поки не проголосуємо». Це засвідчувало значення для певного кола осіб тих окремих норм, які стосувалися права власності на землю.

Категорично заперечувалася пропозиція про перенесення до Земельного кодексу конституційної норми про право власності на землю Українського народу.

Оскільки, відповідно до статті 14 Конституції України, грома­дяни, юридичні особи набувають права власності на землю «ви­ключно відповідно до закону», треба було заради інтересів купки можновладців якнайшвидше такий закон прийняти.

За частиною 4 статті 22 ЗК, землі сільськогосподарського при­значення не можуть передаватися у власність іноземним юридич­ним особам. Але кожна юридична особа, яка зареєстрована в Украї­ні, незалежно від частки іноземного капіталу є українською юриди­чною особою, отже, може бути власником землі.

Місцеві державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Рес­публіки Крим, Кабінет Міністрів України одержали право розпо­ряджатися землями державної власності, до складу яких, зокрема, входять землі під об'єкти природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення. Ця норма стала знаряд­дям розпродажу за безцінь цих земель.

У Земельному кодексі допускається можливість примусо­вого припинення права власності на земельну ділянку у зв'язку з суспільною потребою, в той час як у Конституції України та у Цивільному кодексі це можливе лише у разі суспільної необ­хідності.

У Земельному, як і у Цивільному кодексі, є норми про оренду земельних ділянок, про договори відчуження права на земельні Ділянки, а також норми щодо земельних сервітутів.

Таке дублювання стало, з одного боку, результатом тієї ж ідеї про зібрання під дах Цивільного кодексу усього приватно-пра­вового матеріалу, а з другого - автономності роботи авторського колективу, який опрацьовував проект Земельного кодексу, ігно-РУЮчи те, що містилося у проекті Цивільного кодексу.

Українське цивільне право

Цивільний кодекс Вдруге сталося так, що Кримінальний ко-

і Кримінальний кодекс ^{декс б}У^в прийнятий першим, хоча неод­норазово підкреслювалося, що новий Кри­мінальний кодекс України має прийматися останнім.

Ця обставина надала авторам проекту Кримінального кодексу України певні привілеї при визначенні окремих загальнотеоретич­них категорій.

Мова йде про поняття конфіскації, що міститься у статті 35 КК, яке є помилковим, адже суть цього додаткового покарання полягає не у примусовому вилученні майна, а у позбавленні засудженого права власності щодо нього.

У статті 354 ЦК міститься інше, правильне трактування кон­фіскації.

Можна піддати сумніву зміст необхідної оборони (стаття 36 КК), а також зміст нової правничої категорії «уявна оборона» (стаття 37 КК). Видається, що слід говорити лише про уявний на­пад: якщо жартівник імітує напад, жертва цієї злої витівки має всі підстави для оборони, - реальної, а не уявної'.