Второе отличие касается вмешательства Основных конституционных прав в частное право. Идея «косвенного стороннего вмешательства» (indirect third-party effects) Конституции предоставило конституционным судьям ввести ограничения в частное право, примечательно защита слабой стороны (weaker party) и запрещение дискриминации в договорном праве. Хотя некоторое специалисты по частному праву (private lawyers) яростно противостоят этому вмешательству как нарушению автономии частного права, другие принимают его как способ осуществления обещаний частного права – автономии личности,
свободы– в большей степени, чем частное право могло обеспечить самостоятельно (без вмешательства государства). В действительности, кто-то может усомниться, относятся ли основные права (basic rights) преимущественно к публичному праву или они являются фундаментальными принципами, которые выходят за рамки публичного/частного права и охватывает весь правопорядок.
Это создает 2 различия между Германией и США и одно общее следствие. Первое различие касается независимости от публичного права: в США частное право (которое понимается как частное регулирование порядка!!!) теряет свою независимость, становясь публичным правом; в Германии частное право (понимаемое как договорное, обязательственное (деликатное), вещное право) сохраняет свою автономию, объединяя в себе общественные интересы. Второе различие касается отношения к государству. Тогда как критика частного права в США вызывает критику государства, которое создает частное право и следит за обязательным его исполнением, критика частного права в Германии воспринимает государство как должное, и частное право занимает место внутри государства. Общее следствие часто не учитывают: частное право 19-го века считалось автономным, независимым от государства: оно было мыслимо как межгосударственная совокупность правовых норм; и в действительности иностранное право часто использовалось при вынесении решения на суде, касающихся нарушения норм частного права. Когда частное право стало публичным или государственным правом, оно стало правом, существующим внутри страны. Теперь споры и рассуждения ограничивались рамками государства, и иностранное право было переведено в низший разряд сравнительного права, отдельную дисциплину, у которой нет непосредственной нормативной значимости.
III. Изменения
Традиционные взгляды на частное право, приведенные в главе II, разнообразны, но их объединяет определенные свойства: все они зависят от идеи, что частное право – часть последовательной правовой системы, его юридическое действие и легитимность основаны на факте, что оно считается в целом последовательным (связанным) и узаконенным государством. Эта Глава описывает как произошедшие недавно изменения поставили традиционный взгляд под вопрос. При условии, что Европейский Союз формирует частное право, частное право не создание государства, по крайней мере в традиционном смысле. Где частное право создана внутри множества правопорядков, сформированного глобализацией, оно
оно не является продуктомодного государства. Когда частные лица или агентства создают свое право (свои законы) и контролируют их выполнение, это право не является продуктом какого-либо государства.
А. Европеизация
Европеизация частного права имеет 3 разных значения, которые иногда пересекаются но должны быть проанализированы отдельно, так как роль государства и права разная в каждом из них.
1. Европейский союз. Первое значение касается возрастающей роли Европейского союза, который недавно, после того, как первоначально занимался другими отраслями, сосредоточил свое внимание на частном праве. Точка зрения на частное право, которой придерживается ЕС, имеет практическое значение – Европейское частное право должно служить Общему рынку. Это имеет различные следствия. Во-первых, различия систем частного права стран-участниц требует сверхъестественного устранения противоречий в законах. Во-вторых, нормы частного права стран-участниц могут нарушить право ЕС, если вмешаются в свободное движение товаров, услуг, труда и капитала. Это относится не только к принудительным нормам, но даже, как было оспорено, не принудительных, «естественных» норм частного права. В-третьих, т.к. частное право считается важным для функционирования Общего рынка, ЕС начал согласовывать основные части частного права, ориентированного на рынок с помощью директив. Некоторые даже спорят с тем, что различия между частным правом стран-участниц требуют общей унификации частного права, либо с помощью настоящей кодификации или с помощью законодательных актов sui generis (по определенному случаю): [требуют]общей системы взглядов. Защитники государственного частного права агитируют за культурное наследие,
представленное в существовании у каждой страны-участницы собственного частного права, или спорят с тем, что унификация необходима на практике. Иногда о федерализме США говорят как о модели не унифицированного частного права, хотя ситуации едва ли можно сравнивать, т.к. у правовых культурах и стилей США гораздо больше общих черт, чем у стран-участниц Европейского союза.
Влияние частного права и на государства амбивалентно. С одной стороны, такая институционализированная Европеизация уменьшает значимость стран-участниц и их частного права, потому что они должны уступить суверенитет Европейскому Союзу. С другой стороны, Европейский Союз сам во многом напоминает государство, по функциям и структуре, несмотря на то, называется ли он государством или нет. В этом смысле, институционализированное частное право частично повторяет государственное частное право на более высоком уровне. В результате этого появляется система разделенных между государствами суверенитетов и пересекающихся друг с другом систем частного права, вне зависимости от того, рассматривается ли Европейский уровень как высший, как нижестоящий или как равный уровню государств.
2. Межгосударственная правовая наука. Второе значение Европеизации частного права зашло выше Европейского Союза и относится к особенностям всей Европейской системы: оно касается возрождения пан-европейской правовой науки и обменам между судами. Существуют несколько вариантов
такого академического “европейского” частного права: восстановление правовой коммуны как основы частного права, или модели, академическое (теоретическое, ученого)межгосударственного частного права, своды норм права, сети, пан-европейские сборники прецедентов, исследования общей основы. В дополнение к этому, суды, по-видимому, более расположены, чем когда-либо, обращаться к опыту других европейских судов, чтобы перенимать опыт в вопросах частного права. Многие разделяют надежду на сохранение частного права относительно независимым от интересов и на сохранение своей логики и рациональности в частном праве. Неудивительно, что директивы ЕС вызывают самое большое неодобрение, а Европейская кодификация вызывает протесты, если вообще, онадолжна осуществляться учеными специалистами с наименьшим возможным политическим влиянием.
3. Регулирующая конкуренция. Наконец, третье значение Европеизации частного права относится не к унификации, а к значительной взаимозависимости,
Приводящей к регулирующей конкуренции. Сторонники надеются на плюралистическое частное право, которое было бы независимым не только от государства, но также и от судебных и научных вмешательств, частное право, созданное и контролируемое рыночными факторами (силами рынка). Гипотеза о том, что государства не могут сохранять нормативно-правовые законы, которые являются неэффективными (как часто допускается в отрасли частного права, где многие одобряют преобладание рыночной автономии над властью централизованного государства), т.к. это поставило бы корпорации государства в невыгодное положение по отношению к иностранным конкурентам, что могло бы заставить корпорации сменить местоположение. Этот соревновательный эффект усиливается частичной независимостью в выборе права, которое дает сторонам возможность выбрать частное право, которое им подходит, и тем самым не подчиняться невыгодным для них законам частного права. (Тем не менее, межгосударственные обязательные нормы, часто самые значимые нормы, остаются действующими, вне зависимости от выбора сторон; здесь регулирующая конкуренция требует от сторон изменение местоположения в физическом смысле.)
Эти три концепции Европеизированного частного права предполагают очень сложные отношения между государством и частным правом. Сторонники научной (теоретической) Европеизации защищают частное право, которое по большей части не зависит от практических соображений (instrumental considerations), частное право со своей логикой и рациональностью. Напротив, точка зрения, с которой Европейский союз рассматривает частное право не только практическая – Европейское право должно служить Общему рынку – но также связана с регулирующими (подобно государственным) функциями Европейского Союза. Регулирующая конкуренция предполагает практическое применение частного право также, но с важным различием: цели устанавливаются не государствами или Союзом, а внутренней рациональностью рынка для правовых законов. Неудивительно, что столкновения между этими 2-мя точками зрения на Европеизированное частное право становятся все более и более заметными.
В. Глобализация
Пытаться дать определение глобализации теоретически было бы менее результатно, чем определить, где разговор о глобализации затрагивает изменения роли государства, которые важны для частного права. Многие из этих изменений – надгосударственное регулирование, межгосударственная унификация, регулирующая конкуренция – заключают в себе похожие черты с теми, кто находится под влиянием Европеизации. Тем не менее, так как в мире организации сравнимой с ЕС в глобальном плане нет, любая концепция мирового частного права, вероятно, будет неоднородной, и тем не менее значительно отличаться от частного права внутри государства.
1. Мировое государство. Многие авторы думают, что глобализация ведет к закату государства, но эта точка зрения далека от истины. Мировое государство, ближайшая аналогия Европейского Союза в глобальном плане, лежит в основе 2-х интерпретации глобализации в политической науке. Неокантианская интерпретация видит мировое правительство без мирового государства, сформированного из различных надгосударственных отраслей (ВТО как мировой законодательный орган, Международный Суд Организации объединенных наций как мировой судья и т.д.) или из сетей между разными отраслями национальных правительств – одна сеть законодательных органов, одна сеть судебных и т.д. Это поместило бы производство и осуществление частного права в структуру, похожую на структуру национальных государств, взятую из исторического опыта. Нео-марксистская точка зрения подразумевает что западное государство расширистся и превратится в глобальное мировой государство или империюкоторое бы напоминало либеральное государство, которому противостоял Маркс, с четким различием частной и публичной сферы.
Такие политические теории могут быть или не могут быть убедительными: бесспорно то, что всемирные организации оказывают давление на системы права государств. Мировой банк, например, требует, чтобы развивающиеся страны принимали действующие частноправовые режимы, часто
Смоделированные на основе Американского права, в обмен на займы. В дополнение к этому, он начал оценивать правовые системы всех государств согласно их эффективности – с разорительными результатами для стран с гражданским правом. То, что французские ученые сейчас протестуют против применяемых методов и просят культурные и социальные ценности их национального частного права, подчеркивает напряженные отношения между всеобщим регулированием и регулирующей конкуренцией с одной стороны и государственным контролем над частным правом с другой стороны.
2. Соглашения (соглашения). В отсутствии мирового государства, главным инструментом, унифицирующем частное право, является договор. До настоящего времени, мечта о всемирном частном праве оставалось не осуществленной. Даже самый важный международный текст, относящийся к частному праву, Ковенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, (Convention on Contracts for the International Sale of Goods - CISG), хотя рассматривает чрезвычайно международную область и основан на обширных предварительных исследованиях в области сравнительного права, оказался не существенно важным в законной практике и теории. Не напуганный такой неудачей, секретарь Комиссии ООН по праву международной торговли (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) предложил поработать над Всемирным Коммерческим Кодексом. Вопрос о том, может ли такое всемирное, относительно единое частное право быть создано без сильных регулирующих институтов, пока остается открытым.
3. Регулирующая конкуренция. Тогда как эти изменения могут привести к единообразию, всемирная конкуренция между режимами частного права потребует плюрализма от систем частного права. Такая конкуренция отличается от европейской по очень важному пункту: таких всеохватывающих регулирующих институтов, таких как Европейский Союз, отсутствуют на всемирном уровне; регулирующая конкуренция ничем не регулируется. Это означает, что государства, которые достаточно сильны, могут применять свои законы экстерриториально и таким образом препятствуют возможности сторон - частных лиц отстраниться от участия в своих законах через частичную автономию или физическое изменение местоположения. Мы наблюдаем это в поведении США и ЕС, которые сами не хотят подчиняться своей регулирующей конкуренции, чего они требуют от штатов/государств, входящих в их состав. Подобным образом, влияние частичной автономии более драматично, чем в Европейском союзе. На всемирном уровне частичная автономия подавляет иерархические отношения между государством и гражданином. Согласно традиционной точке зрения, гражданин подчиняется государству, даже находящегося под властью частного права. Частичная автономия, напротив, ставит в зависимость государство и его частное право от частных лиц и их выбора. Стороны не ограничены в пользовании автономии, предоставленной им правовым порядком; более того, они обладают автономией, которая позволяет им выбирать сам правовой порядок, который дает им эту автономию. Все это значит, что всемирное частное право наверняка останется плюральным и неиерархичным, важное отличие от иерархичного государства, основанного на частном праве.
4. Американизация. Конкуренция между системами частного права не обязательно происходит на равных правах (с равными возможностями), к счастью или нет. Если знатоки глобализации часто говорят «о государстве», то говорят в слишком общем значении. Спорно, что глобализация укрепляет крупные сильные государства как США (и ЕС), тогда как ослабляет государства среднего масштаба. В соответствии с этой точкой зрения, некоторые видят глобализацию как растущую
Американизацию права в мире, включая частное право. Некоторые частноправовые проекты в Европе могут быть рассмотрены как реакция; они нацелены, завуалировано или явно, на защиту европейского частного права с его социальными с его социальными аспектами против такой Американизации, в тоже время внедряя Европейское (или Немецкое) частное право как модель для других государств. Если глобализация ослабит силу средних по величине государств, тогда и усиление Европейского союза и Европеизация частного права могут быть рассмотрены как реакции на глобализацию. Напряженные отношения между частным правом США и Германии – это также напряженные между ролями отдельных государств в частном праве, не только государства в абстрактном смысле.
С. Приватизация
Все эти обстоятельства касаются изменения влияния государства на другие государства или международные организации. Возможно, самым важным последствием глобализации является отход от государств в целом к частной сфере. В глобализованном мире помимо государств, растущее число негосударственных институтов – НПО (неправительственные организации), международные корпорации и граждане являются важными субъектами на международном уровне и внутри государства. В разной степени и разными способами, все они стали не только субъектами и объектами международного права, они также создают и изменяют право. Т.к. эти организации частные, в результате право, которое они создают – вид приватизированного частного права, которое не зависит от государства при условии, если государство не вмешивается и его помощь государства не требуется для его выполнения.
1. Международная Правовая Наука. Одно последствие может вытекать из международной правовой науки с глобальными научными спорами и распространенными по всему миру сообществами судов. В то время как некоторые такие последствия могут наблюдаться в отрасли человеческих прав, похожие изменения в частном праве будут осложняться относительным недостатком широко распространенных интеллектуальных и культурных корней; даже
общение между немецким и американским правом иногда осложняется непониманием. Тем не менее, одно из таких последствий имеет место в отрасли торгового права, в форме научных подтверждений частных кодификаций частного права. Разработанные после Европейских национальных кодификаций и Американских сводов, несколько различных и иногда конкурирующих частных кодификаций существуют на всемирном уровне. Тогда как Европейские частные кодификации претендуют, по крайней мере, частично, на роль модели для возможной будущей Европейской кодификации и тем самым для включения в политическую систему, распространенные по всему миру постоянно остаются за пределами структур государств. Они служат также как простые научные конструкции или как потенциально применимое (подходящее) право для международных договоров и, что более важно, в судебной практике. Формально напоминая «официальные» кожификации, но не имея законодательной силы, они представляют вызов традиционным концепциям частного права: их характер как «право» оспраивается; их функции колеблятся между потенциальным и действительным описанием и предписанием.
2. Частно созданные законы. Более спорной является идея о создаваемых частным образом правовых нормах. Хотя разнообразные виды таких норм беспорядочно, более подробный анализ определяет такие нормы как отражение четырех разных тем глобализации. Главенство економики и рынков, любимая тема глобализации, отражена в идее нового lex mercatoria (торгового права), международного образования(body of) материально-правовых норм, созданного не государством, а потребностями и торговой практикой и применяемое и разивающееся благодаря международному (тритейскому) суду. Вторая тема глобализации, научно-технический прогресс и распространение интернета, относится к коцептуализированному частному праву созданному в пределах интернетного сообщества. Третья группа частных законов замещает общественный фонд создаваемый тесными религиозными или этническими связями для государственной принудительной схемы и таким образом служит примеров сдвига в глобализации от территориальности к ориентации на общность.И наконец четвертая группа содержит частные правовые нормы, характерные для определенных фукциональных секторов мирового общества; они отражают сдвиг к глобальным функциональным системам: международный спортивный закон (lex sportiva), международное строительное право (lex constructions), и т.д.
И существование, и правовой характер всех этих норм оспраивается. Большинство споров не приводят к определенным результатам: они сбивают с толку (ставят в тупик) концептуальный анализ вопросами о юридической силе и легетимности, и сводит вместе вопросы общего одобрения (беузословного акцепта, общего приятия), юридической силы, подлинного качества и опредления. Очевидно, созданное частным образов частное право может назваться «правом» только если концепция права не ограничивается нормами, созданными государством; эффективно ли такое определение зависит от контеста.
Более важно действительное отношение таких частных законов к государству, особенно важен вопрос, обеспечивают ли они применимые нормы в анализе применимого права. Традиционно государства были единодушны в том, что отрицали применимость негосударственных частных законов в выборе права (применимом праве); требования напротив к настоящему времени оставались без внимания. Это отношение может быть изменено по крайне мере к квази-официальным частным кодификациям: недавнее предложение о Европейском регулировании применимого права в контрактах позволит сторонам выбирать частные кодификации как нормы УНИДРУА, которые будут первалировать над государственным правом как право применимое к их контрактам. Это был бы триумф негосудартсвенного, созданного частным образом права, которое могло бы достигнуть равного основания с правом, созданным государством. Тем не менее, это было бы победой (что еще не всеми осознано) права, созданного государством как модели того, что можно считать правом: приватизированное частное право стало бы признанным только тогда, когда возникло как кодекс, достаточно похожее, по форме и по усти, на государственное право.
D. Падение Государственного и Возвышение Частного права?
Как еще повлияли эти изменения на частное право? Гаролд Кох (Harold Koh) убедительно спорит с тем, как он называет, международны правовой процесс разбивает две традиционные дихотомии, которе исторически преобладали в изучении международного [и, кто-то может довабить, вунтуреннего] права: между внутренним и международным, публичным и частным. Тем не менее, тогда как Кох поддерживает пример правовых реалистов и разрушает дихотомии ради расширенной концепции
публичного права, возможно было бы более правдоподобно перевернуть программу реалистов с ног на голову и повернуть дихотомию другой стороной: внутри государства все право может быть в действительности публичным; в масштабах мира все право, возможно, действительно частное. Правовые реалисты вынуждены были признать негласно, что государство достаточно сильно, чтобы регулировать все очевидное с внешней стороны частное право как публичное. Рассматривать воздержание от участия в делах частной сферы как форму регулирования имеет смысл только тогда, когда это воздержание – результат политического (публичного) решения, не неспособности. Хотя неспособность - именно то, с чем глобалисты сейчас спорят, характеризует государство: государства так слабы, по сравнению с другими, негосударственными субъектами на мировой арене, что уступают часть своей суверенной власти силам рынка – регулирующей конкуренции, публично-частному партнерству, приватизации и т.д. Все внутреннее (государственное) право может стать публичным правом, но все международное право становиться межгосударственным частным правом. Эта относительная независимость от правительства обычно особенно нравилась частному праву, т.к. она делала вероятной надгосударственную ситуацию без правительства.
Такое перерождение автономного частного права напоминает автономное частное право либерализма 19 века, но отличается коренным образом. Тогда автономия была возможна, потому что сильное государство желало и имела возможность предоставить эту автономию. Сейчас монолитное государство, которое могло предоставить автономию, уступило место множеству публичных и частных субъектов, и новая автономия частного права имеет место не в присутствии и под протекцией государства, а, напротив, благодаря отсутствию протекции. Это делает идею о том, что частное право может оставаться по существу неизменным, неправдоподобной и непривлекательной. То, что частное право может оставаться по существу независимым от частного, всегда было иллюзией, но, по крайней мере, содержало зерно правдоподобности, когда обеспечение таких ценностей и контроль могли быть воплощены в жизнь государством и публичным правом. Такое
воплощение в жизнь сейчас стало более затруднительным. В Европейском союзе задание по обеспечению «социальных ценностей» может быть получено от стран-участниц для всего ЕС или наоборот, от ЕС для стран-участниц. В мировом масштабе, т.к. нет государства, которое бы обеспечивало осуществление важных «публичных» («общественных») ценностей, неясно, откуда должны брать начало публичные ценности, чтобы обогатить и сделать легитимным частное право.
Это не означает, что глобализированное частное право не может содержать какие-то другие ценности, кроме рыночных. Возможно, новое частное право должно развивать необходимые ценности внутри себя, как подлинные ценности частного права. По этому принципу, были сделаны предложения по принятию конституции всемирного частного права – не в традиционном смысле ограничениями внешней (государственной) конституции, но, в соответствии с идеей о власти конституции над государством, в том смысле, что частное право само должно привести себя в конституционный порядок. (turn itself into constitutional order) Сможет ли глобализированное частное право развить необходимые ценности в пределах своей рациональности – возможно самый ключевой вопрос.
IV. Прибыли, (задачи, ценные бумаги, прибыль)
Должно было стать понятным, что частное право требует переосмысления, особенно в вопросах, касающихся его связи с государством. Т.о. большая часть нашей традиционной концепции частного права поставлена под сомнение: его законность как постановления государства или как национальной традиции, его строй как связанной и иерархичной структуры, его легитимность через демократические предписания или как воплощение частных прав охраняемых государством, его автономия как обособленной отрасли права.
Эти вопросы – законность, строй, легитимность и автономия глобализированного права – часто оспариваются в отношении глобализации, но обычно их касаются, обращая внимания на публичное право. Этот пункт освещает особенную роль частного права по отношению к этим вопросам и предлагает конструкции для обращения к этим вопросам. (structures for addressing these issues)
A. Законность (юридическая сила)
Первый вопрос является центральным, особенно для Германской правовой мысли: что считать законным (имеющим юридическую силу) частным правом. Необходимо выделить три концепции: юридическая законность требует оформления в надлежащем установленном порядке органом, наделенным надлежащей властью; социальная законность требует, чтобы праву подчинялись, и его исполнение было принудительно обеспечено; этическая законность требует, чтобы право было оправдано нормами морали. Юридическая законность права, включая частное право, традиционно была основана на авторитете государства: даже если государство не облекает его в материальную форму, оно является правом только потому, что оно является правом для государства. Что создает очевидные проблемы, когда частное право поднимается выше государства.
1. Социальная законность. Один отсвет – заменить юридическую законность социальной или этической. Сторонники правового плюрализма предполагают, что мы признаем нормы, созданные частным образом, вследствие их социальной эффективности. Такое предположение не совсем ново – исторически не государственные нормативные указы долгое время бросали вызов государствам. Не обязательно это приводило к радикальным последствиям – государства всегда фактически признавали негосударственные нормативные акты, даже хотя они отрицали их «правовой» характер, в частности через инкорпорацию, пиетет и делегирование (полномочий). Что делает такой ответ радикальным, это предложение отказаться от традиционной концепции юридической законности и заменить ее социальной законностью (юридической силой). Это всегда воспринималось как рискованная идея, т.к. историческое желание прошедших веков найти для юридической силы права юридическое основание власти, преобладающей над эффективностью и правильностью, свидетельствовало о ее фиктивности. Еще одна причина в том, что социальную эффективность трудно определить опытным путем. В дополнение, чтобы рассматривать норму как обладающую законной юридической силой вследствие ее практической эффективности, необходимо совершить проблематичный переход.
2. Этическая законность. Другие авторы предлагают квази-естественную концепцию преобладания частного права над государством, основанную на практичсеких умозаключениях и
моральных принципах и таким образом предполагают эффективную замену юридической законности на этическую. Такая идея умозаключений подразумевает не только некоторые предложения создание новой правовой общины (ius commune); вероятно, вероятно, подобная идея подразумевается в предложениях создания всемирного частного права, основанного на экономической целесообразности или всемирной максимизации полезности, как противоречивые цели. Хотя экономика и естественное право имеют чрезвычайно разные ценности, и та, и другое соглашаются, что право должно формироваться на основе противоречивых ценностей, несвойственных описанию субъекта правотворчества. Если частное право не зависит от политических воззрений, тогда пренебрежение юридической законностью будет менее проблематично, чем для публичного права, где отрыв законности от политического процесса оказывается более бесперспективным. Является ли, или должно ли частное право в этом отношении быть автономным – это другой и более важный вопрос.
3. Переосмысление юридической законнсти. Другой ответ состоит в том, чтобы не заменять юридическую законность, а переосмыслить ее. Если юридическая законность определяется через оформление в надлежащем установленном порядке органом, наделенным надлежащей властью, тогда его не обязательно связывать с государством – межнациональные или негосударственные органы могут быть также наделены надлежащей властью. Тем не менее, критерий органа, наделенного надлежащей властью, вызывает ряд немедленно вытекающих из этого вопросов, и внутри, и за пределами государства: Согласно какому стандарту орган должен быть наделен надлежащей властью? И как этот стандарт в свою очередь приобрел свою законность? Очевидно, юридическая законность приводит к бесконечным цепочкам оправдывающих обстоятельств. Существует три способа порвать эти цепочки: их можно продолжать до бесконечности; они могут быть разорваны на том пункте, где основание просто принимается как аксиома; или они могут стать порочным кругом.
Можно ли цепочку оправдывающих обстоятельств продолжать до бесконечности? Пока бесконечное рассуждение логически невозможно, фикцию бесконечности часто обнаруживают. Обычное право (common law)по крайне мере, в английской версии, представляет вариант, когда его законность была всегда основана на традиции с незапамятных времен. Подобно этому, когда оправдывающие обстоятельства для новой правовой коммуны, ищут в длинной европейской интеллектуальной традиции, это основано на выдумке бесконечной цепочке оправдывающих обстоятельств.
Более частыми являются попытки переломить цепочку оправдывающих обстоятельств на том моменте, когда ее принимают как аксиому. Для государственного частного права, эта аксиома обычно лежит в государстве – или в «Основной норме» Кельзена, или в правилах признания Харта. Тем не менее, нет ни одной веской причины, почему только Основная норма или правило признания должны существовать внутри государства -
особенно для частного права, которое уже относительно не зависит от государства. В Европе некоторые уже оспаривали взаимодействие 2-х «Основных норм» - одну Европейского союза, другую – стран-участниц. Кроме того, как только мы признали Основную норму как единственный аналитический инструмент, нет действительной причины, почему он должен применяться только в традиционных государствах. То же верно и для правил признания Харта. Если сторонники правового плюрализма не ошибаются в утверждении, что люди обязательно верны и подчиняются бесконечным различным нормативным актам, что предполагает существование различных правил признания, которые могут узаконивать и государственные, и негосударственные законы. В результате складывается ситуация многочисленных частичных пересечений норм частного права, концептуализация, которая, вряд ли соответствует требованиям всемирного частного права.
Наконец, круговые (циркулярные) цепочки оправдывающих обстоятельств (circular chains of justification) приобретают новую привлекательность для глобализации. Теория самосоздания (autopoietic) утверждает, что право, в частности частное право, способно создавать и поддерживать себя с помощью самоутверждения, процесса самосоздания. Этот процесс набирает особенную силу в негосударственном праве. Т.к. теория самосоздания делает возможным считать разнообразные системы правового порядка, которые устанавливают себя сами, вне государства, она, [теория], что неудивительно, с одобрением восприняла рассуждения о глобализации (хотя и обычно под заголовком мирового общества). Право больше не
воспринимается как иерархичная структура; более того различные правовые системы взаимодействуют внутри одной сети. В то же время эта теория, основанная на социологии, может так же подвергаться критике, как и критерий социальной эффективности – an is/ought crossover.
B. Метод
Если частное право неоднородно, это бросает вызов нашим методам, многие из которых были сформированы в контексте государственного частного права. Спор начался по поводу того, подходят ли все еще эти методы для частного права, которое стоит над государством, особенно в Европейском контексте, но многое еще нужно сделать.
1. Выше Внутригосударственного Права. Первый вызов традиционным методам противоречит их внутригосударственному (внутреннему) характеру – не только в Германии, где самый главный методологический критерий – как правило, реальная или гипотетическая воля легислатуры (законодательного органа), но также и в США, где common law рассматривается скорее как изъявление воли суверена, чем как журавль в международном небе. Такая концентрация на внутригосударственном праве очевидно должна быть приспособлена для связи с межнациональным правом. Особенно в Европе, это представляет сложность для отношений и увеличивает количество конфликтов между частным правом ЕС и национальными системами частного права. Тем не менее, даже выше такого межнационального
права, ученые спорят о том, что независимость государств и их правовых систем приводит к тому, что в обязательном порядке применяется сравнительное право – не только для согласованного (продуманного) права в Европейском союзе, но и вообще. Это применение может основываться на (подразумеваемом) принятии того, что пан-европейское, или даже всемирное частное право существует; но даже концепция всемирного права сторонников плюрализма требует замены.
2. Согласованность. Другая тема касается вопроса согласованности правовых систем, важного для Германского частного права в 19 и 20 веках, но гораздо менее значимого в США. Некоторые считают, что систематизированное частное право непримиримо с этическим плюрализмом нашего постмодернистского времени. Однако противоположная точка зрения кажется в равной степени правдоподобной: только систематическое и согласованное право может балансировать между несовместимыми и несопоставимыми этическими взглядами нашего плюралистического общества. Национальные общества едва ли были более согласованными в 19 веке, веке кодификации и систематизированной правовой мысли, чем сегодняшнее всемирное общество. Было только одно различие: государства были способны внести согласованность в действия своих высших судебных инстанций; так было в Англии с конца 12-го века и в Германии в 19 веке. Тем не менее, отсутствие центральных судов над государством не исключало возможности существования согласованности всего вместе. Один вариант – это кодификация в форме конвенций (договоров) или официальный всемирный коммерческий кодекс, или, повторяя модель Сводов законов в США, в форме неофициальных сводов законов, которые пытаются создать ту же степень согласованности. Второй вариант – «всемирная община (общество)
судов» - взаимодействие между различными судами, которые рассматривают себя как мировые суды.
Третий возможный вариант – развитие международной правовой науки, которая дополняет сравнительное право анализами, содержащими доктрины с целью сформулировать подходящие межнациональные правовые концепции и законы. Новая межнациональная правовая наука сначала проанализировала и компетентно описала общие нормативные структуры, даже в тех случаях, когда правовые системы расходятся в каких-то отдельных законах и решают частные случаи по-разному. Во вторую очередь, межнациональная правовая наука могла бы перестроить (воссоздать?)отличающиеся подходы, содержащие доктрины, в виде ответов на общеправовые проблемы. Эти проблемы, вместе с этими отличающимися подходами, стали бы основой межнационального правового знания и, возможно, межнациональной правовой доктрины.
3.Плюрализм. При условии что согласованность и единообразие не могут (или не должны) осуществиться, системе (методу, подходу к) частного права придется иметь дело с множественностью и отсутствием иерархической системы. Здесь право США, которое долгое время имело дело с множественностью законодателей и органов судебной власти, может поделиться полезным опытом, которого не хватает Германскому праву, с его традиционной ориентацией на согласованность. Дополнительный опыт можно приобрести из благодаря конфликтам законов, которые долгое время имели дело с множественностью правовых систем, при условии, что его можно развить таким образом, чтобы он в достаточной мере справлялся с трудностями (вызовами)глобализации. В действительности некоторые принципы Европейского и всемирного частного права открыто поддерживают конфликт подходов к системам права.
C. Легитимность
Легитимность не то же самое, что законность. Легитимность подразумевает, что есть причина, чтобы относиться с большим уважением к структуре права, (body of law), чем к власти, которое его создало, будь то власть традиции или власть принуждения. Одна из причин, чтобы принимать частное право как легитимное заключается в том, что оно охраняет частные права от узурпации государства. Другая причина состоит в том, что оно представляет взгляд демократического государства на границы частных прав и требования всеобщего блага. Новые события (? developments) ослабили первую из этих причин и усилили вторую.
1. Независимая (действительная) легитимность. Пока легитимность государства с его монополией на создание права и управление им не подвергалось сомнениям, все частное право, узаконенное государством, автоматически становилось легитимным
(с исключениями для абсолютно неэффективного или отталкивающего (омерзительного) права) Остается ли государственное частное право легитимным выше государства – более спорный вопрос. Во-первых, государственное право обычно нацелено на внутригосударственные ситуации; вероятно, это делает его [государственное право] неприемлемым для международных ситуаций и сделок. Во-вторых, если регулирующая конкуренция (regulatory competition) сократила законодательную свободу действий государства, государства больше не могут обеспечивать определенные нормы, признаваемые целесообразными, например, нормы, направленные на защиту более слабых сторон (партий?). Такая потеря права действовать по своему усмотрению ослабляет легитимность государственного частного права.
Является ли право, стоящее над государством, более легитимным? Надгосударственное и международное частное право могут иметь не внутригосударственные интересы в этом вопросе; это одна из причин, по которой многие считают договоры (международные) такие как CISC и частные правовые порядки такие как lex mercantoria (коммерческое право) по существу стоящими выше внутригосударственного права. Также, т.к. надгосударственное право может обеспечить базу (основу, структуру) для регулирующей конкуренции между государственными законами, оно может гарантировать защиту более слабых сторон. Право США, например, гарантирует определенную степень обязательной потребительской защиты на территории всей Европы и таким образом изолирует их от последствий конкуренции (соревнования).
2. Демократическая легитимность. Общая критика, которая звучит в отношении права, стоящего вне государства, состоит в том, что такому праву недостает демократической легитимности. В некотором роде демократическая идея, что любой, на кого влияет право, должен иметь право голоса, по крайней мере, косвенно, в своем формировании может быть перенесена в международную сферу. Обязательная сила международных контрактов между сторонами, например, может быть сделана легитимной даже без государства; то же верно и для применения lex mercantoria (коммерческого права) к сообществу коммерсантов, при условии, что lex mercantoria (коммерческое право) – действительно создание сообщества коммерсантов. Тем не менее, большие области права не укоренились в близких сообществах; без демократического механизма трудно гарантировать, что все стороны, на которые воздействуют определенные нормы, имеют шанс быть услышанными в своем создании. Здесь споры о легитимности норм должны быть решены другими способами – решениями рынка или этическими рассуждениями.
Все это важные трудности, но, вероятно, недостаток демократической легитимации представляет несколько новые проблемы для частного права. По крайней мере, с исторической точки зрения, легитимации частного права никогда не была полностью связана с демократией. Даже внутри государства, характер большей части частного права определяется скорее экспертами, чем народной волей. Более того, частное право всегда сохраняло некоторую автономию, не зависело от государственного контроля: common law (обычное право) развивалось главным образом без контроля правительства, и даже кодификации всегда состояли, в значительной степени, только из утверждения права и идей, разработанного вне государственных структур. Кодификация придает этим разработкам и идем юридическое основание, но это не предотвращает последующего развития права, которое опять большей частью находится в руках судов и ученых. С этой исторической точки зрения, то, что у нового частного права нет демократической легитимности, может показаться шокирующим, но в этом нет ничего нового. Даже в демократическом государстве частное право всегда включало черпало по крайней мере часть законов из независимых мнений, которых придерживались юристы и судьи, находящиеся вне законного законотворчества. Если иметь это в виду, это должно помочь разрешить вопросы, связанные с легитимностью глобализированного и приватизированного частного права.
D. Автономия
Последний вопрос касается независимости частного права – от публичного права и публичных ценностей, от государства и политики и от неправовых мер регулирования и рациональностей. Возвышение над государством повлекло за собой двойственные последствия для этих трех аспектов.
С одной стороны, они явно свидетельствуют о том, что «классическое» частное право потеряла свою традиционную независимость. Оно долгое время не зависело от публичного права в США; в Германии в настоящее время эта автономия основана в основном скорее на непредсказуемых социологических факторах таких как организация судебной системы и научного сообщества, чем на объективных различиях правовых ценностей. Европеизация и глобализация могут (, возможно,) ограничивают влияние государства на частное право, но похожее процессы проникают в международные структуры, будь то европейский Союз или Всемирный банк, таким образом, независимость от политической сферы все еще не достигнута. Наконец, доктрина все больше и больше полагается междисциплинарно на другие науки, особенно на экономический
анализ права; таким образом, наука о частном праве может потерять свою автономию против других академических дисциплин.
С другой стороны, противоположные изменения могут привести к увеличению автономии права. Например, если верно то, что lex mercatoria (коммерческое право) и международный арбитраж служат только индивидуальным, частным интересам, тогда такая форма частного решения спора (private dispute resolution) приводит к полной независимости от интересов третьих лиц и от публичной сферы. В дополнение к этому, появление международных принципов частного права и международного правового спора поддерживает новую независимость частного права от государства. Как только правовое знание и доктринальные выводы станут международными, они выйдут за рамки своего происхождения из государственного права, и станут независимыми не только от отдельных государств, но от государства в общем. Наконец, растущая междисциплинарность правовой доктрины создает новый вид автономии: если экономические критерии сейчас занимают место, которое пришлось оставить традиционной правовой доктрине, они также наследуют автономию, которая раньше была у доктринального частного права. Правовые рассуждения, основанные на экономическом анализе, затрудняют вмешательство государства в частное право, т.к. оно сдерживается, и в законотворчестве и в истолковании своих действий, соображениями рентабельности (экономической эффективности).
V. Выше государства?
Если частное право больше не воспринимается как автономное, законное, легитимное и согласующееся с доктриной, по тем же причинам, что и в прошлом, мы должны задаться вопросом, какую форму оно примет в будущем. Хотя в все заданные вопросы и данные к настоящему моменту ответы очень разнообразны, ответы на
могут быть сгруппированы в соответствии с различными ролями, которые в них играет государство.
- Революция
первая возможность – это отмена частного права, по крайне мере, устранение его законности, строя, легитимности и независимости от государства. Частные соглашения могли бы быть структурированы абсолютно разными способами. Эта первая возможность, названная революцией, принимает (старые) точки зрения на глобализацию как падение государства и отрицает концепции частного права в той мере, в какой они основаны на государстве. Если европеизация и глобализация приведут к новой парадигме права, тогда частное право может и должно быть переосмыслено с самого основания. Один прогноз в этом случае – право полностью исчезнет и частные соглашения будут структурированы совершенно неправовыми методами. Идея частного права в особенности должна уступить вопросам о средствах (instrumental concerns). Другой вариант развития событий в том, что мы должны будем расширить наше понимание, выйти за традиционные рамки в нашем понимании того, что составляет частное право. Один пример можно найти в идее, известной в 1990е, что такая сущность, как интернет, не только требует нового права, но в действительности сама устанавливает свой правовой порядок, т.к. регулирует и структурирует частное поведение так же, как частное право. С этой точки зрения, интернет рассматривается как автономный и независящий от государства, в действительности, как «суверена» - государство не может и не должно регулировать его; интернет регулируется сам. Вместо доктрины интернет использует технологическую структуру для своего создания и поддержания, но эта структура аналогична правовой доктрине: допустимые права право собственности, компьютеры могут вступать в соглашния как агенты, и т.д. Легитимность и законность этого автономного интернета лежат в анархичном (т.е. негосударственном) идеале самоопределения и саморегулировании в его возможностях создания международных сообществ. Виртуальные миры создают свое собственное право.
Некоторые могут увидеть значительный творческий потенциал в таких рассуждениях; другие могут отнестись к ним как к полнейшему абсурду. Не обращая внимания на эти оценки,
Стоит помнить, что революционный пыл часто обращается реставрацией и что предсказания того, что право исчезает, делалась снова и снова в истории и все еще не воплотились в жизнь, что делает такие предсказания конца права менее правдоподобными. Возможно все, что подходит к концу – определенный способ осмысления права. Наподобие этого, идеи об автономном интернете как о самостоятельном нормативном порядке стали менее авторитетными, как только стало, что частное право может регулировать и регулирует интернет. Даже виртуальные миры онлайн игр имеют крайнее влияние в реальном мире.
- Сопротивление
Вторая возможность в том, что мы однажды можем начать считаться с частным правом больше, чем мы это делали обычно. Это обратная сторона революции – сопротивление, продолжение теории и практики частного права внутри государственной парадигмы как раньше. Сопротивление менее регрессивно чем его иногда представляют. Глобализации невозможно избежать, ее невозможно предсказать, она может оказаться переоцененной. Особенно ее влияние на содержание частного права может быть минимальным – либо потому что частное право всегда было устранено от государства и таким образом уже оптимальным для глобализации, или потому что концепция частного права основанная на государстве может прекрасно справляться с трудностями глобализации (вызовами, challenges). У государства уже есть нормы для того, чтобы иметь дело с международным частным правом в его правилах, касающихся противоречий систем права; глобализация противоречия систем права (или использование противоречия систем права для глобализации) может быть способом сохранения существующего частного права неизменным. В конечном счете, глобализация ни на один градус не формируется поведением государств, и государства могут успешно переосмыслить вопросы, которые в настоящий момент, как считается, избегают регулирования с помощью частного права индивидуальных государств. Более того, все еще не решен вопрос, является ли государственное частное право менее приемлемым, чем глобализированное частное право, являются ли государственные суды действительно менее привлекательными, чем третейские суды (арбитраж) или потенциальные межнациональные
суды. Государство возможно успешно переживет глобализацию и сохранит вместе с собой частное право.
Сопротивление традиционного частного права глобализации может быть возможным. Что кажется уже невозможным, тем не менее, это понимание частного права как государственного права, как если бы эта связь была естественной или необходимой. Одно необратимое последствие споре о глобализации и Европеизации состоит в том, что мы больше не можем приравнивать право к государственному праву без утверждения (одобрения, признания его правильным). То, что национальные кодификации в Германии и Франции яростно защищаются от возможности Европейской кодификации, свидетельствует о том, что осознается необходимость признать государственное частное право.
- Регресс.
Третий вариант того, как можно справиться с трудностями (вызовами, challenges) пост-государственного частного права состоит в возвращении к модели предгосударственного частного права. Частное право когда-то не зависело от государства – если только потому что не существовало государства в современном понимании. Несколько различных концепций предгосударственного частного права, искледованных где-то более обстоятельно, предлагаются как модели для постнационального частного права. Римское право содержало две: основанное на доктринечастное право, которое существует полностью отдельно от государства, и международное право, которое существует даже отдельно от Римского общества и представляет собой общее частное право мира. Средневековое Европейское право кажется другим привлекательным примером – многообразие пересекающихся правовых порядков и требований к юрисдикции – черта, которую кто-то может найти снова в глобализации, как недостаток ясного отличия частного права от публичного права. Ius commune (общинное право), научное право Европейского континента, которое объединяет светское и каноническое право и переходит границы и местные статуты, используется как модельдля нашего современного частного права в Европе. Коммерческое право, правовые нормы созданные международной торговлей и внутри нее
(якобы) независимо от государственных законов, нашло сторонних возрождения. Наконец, общее право (common law) может предложить себя в качестве модели.
Если эти устаревшие идеи в принципе возможно воплотить в наше время, они требуют усовершенствования. Некоторые исторические модели сомнительны сами по себе. Стало ли коммерческое право, когда-либо существующее, сомнительным; ius commune (общинное право) было скорее обычным академическим языком, чем универсальным набором законов, применяемых неформально перед судами. В дополнение к этому, некоторые исторически модели основывались на вероятности и предположениях, которые больше не являются обоснованными. Естественное право стало подвергаться сомнению, потому что мы не можем согласиться ни на одного исключительного законодателя (не говоря о том, чтобы согласиться на такие правила, которые бы создал законодатель – norm-giver), ни на принципы рациональности, и то, и другое достаточно универсально, чтобы применить ко всему человечеству во всем мире и достаточно индивидуально, чтобы создавать больше чем просто абстрактные и общие принципы. Подобно этому, вера в создающую нормы силу традиции, включающей и общее право (common law), и историческую Германскую школу, пошатнулась вследствие разрушительной силы революции и искажения права. Тем не менее, все эти проблемы, несмотря на обстоятельный исторический опыт негосударственного частного права, должны быть неоценимы для возможной новой версии негосударственного частного права.
- Копирование (Reproduction)
Четвертый возможный вариант – воспроизвести на межнациональном уровне форму основанного на государстве частного права, с чем мы уже знакомы. Один пример – это возвращение кодификации. Объявленная эпоха «декодификации», в которой кодексы становятся менее важными и акцент на право смещается на регулирующие законодательные акты, уступила рекодификации: большое число стран либо в настоящий момент занимаются сведением в кодексы своего частного права в первый раз, либо реформируют свои кодификации. Какое-то время казалось, что Европейский союз изявлял желание кодифицировать частное право; сейчас он придерживается только такой компетенции, которой единственная функция вероятно заключается в обеспечении концептуального и основанного на доктрине основаия для Европейской частноправовой мысли. Всемирный банк провозглашает «диктатуру права» как необходимое условие экономического успеха и часто это требует реализации правовых норм. Но кодификация занимает место вне государств, как и «принятый закон» («официальный закон»). Коммерческое право, чье основное качество, как было когда-то сказано, состоит в его гибкости и независимости от
887
основанных доктрине концепциях, в настоящее время кодифицируется – или как относительно постоянные кодификации неясно нормативной силы или как «назревающая кодификация». Кодекс, когда-то считавшийся основным для частного права в государстве, переместился в сферы, находящиеся вне государства.
Копирование может быть неосознанным, когда ученые применяют их традиционное понимание, не задаваясь вопросом, в какой степени оно основано на государстве. Однако копирование (reproduction) может также быть осознанной попыткой приспособления этого понимания к новым условиям. Осознанное копирование часто происходит в рамках Европеизации. Т.к. Европейский союз выполняет многие функции, подобные функциям государства-нации (национального государства, суверенного государства) но на более высоком уровне, неудивительно, что многие осуждения, касающиеся европейского частного права, повторяют рассуждения о частном праве внутри государств. Иногда такое повторение проявляется явным образом (эксплицитно), например, когда снова и снова обращаются к спору о кодификации между Тибо и Савиньи (который сам в немалой степени был спором о роли государства в создании частного права). Намного чаще оно проявляется неявно (имплицитно), когда ожидания относительно частного права в Европейском союзе повторяют ожидания от государства, к которым мы привыкли, без каких либо рассуждений относительно возможно другой системы взглядов.
Копирование концепций частного права, основанных на государстве, не является автоматически неприемлемым; опыт частного право, базирующегося на государстве, бесспорно, ценный. Тем не менее, нужно помнить, что определенные основополагающие принципы, существующие в рамках государства, отсутствуют, когда речь идет о надгосударственном уровне, например, централизованная судебная система, обычное правовое наследство (common legal heritage), и так далее. В следствие этого, критерии, которые имеют смысл в пределах государства, теряют свою обоснованность на надгосударственном уровне. Простое копирование вероятно будет недостаточным.
- Обновление.
Четыре варианта развития событий упомянутых выше основаны на том или ином опыте прошлого. Пятый возможный вариант заключается в обновлении: хотя прошлое некоторым образом формирует будущее, история уведет нас в направлении, которое не напоминает прошлое, и которое мы не можем предвидеть, опираясь на наш прошлый опыт. В этой категории ответов,
государство – всего лишь одна стадия в развитии мира; кодификация – всего лишь небольшая рябь в потоке правового развития. Обычное право (common law) всегда постепенно реагировало на изменения в окружающей обстановке (даже если изменения было не всегда сразу заметно). Также гражданское право развивается на протяжении времени через юридическую и научную интерпретацию – до кодекса, при кодексе и потенциально после кодекса. Наш опыт с государством делает простое возвращение к предгосударственной ситуации невероятным, но, в свою очередь, наш опят с предгосударственной ситуацией может спасти частное право от возможного упадка государства. В рамках этой категории ответов, должно быть, возможно собрать воедино опыт ius commune (общинного права) и кодификации, традиционного обычного права (common law) и законов «Нового курса» и использовать собранный опыт, чтобы справиться с трудностями глобализации и приватизации.
Несомненно, существуют сложности с разрабатывающимися моделями. Одна модель является эволюционным детерминизмом, который представляет определенное развитие событий как необходимость, следовать ли по пути Европейского союза по направлению к мировому праву, следовать ли через постоянно растущую приватизацию к постоянно растущему многообразию пересекающихся правовых порядков, будь ли это путь постоянного падения западного права и права вообще. Такой эволюционный детерминизм справедливо критиковали за внесение теологического элемента в предсказывающую теорию права. Другая модель представляет собой критический рационализм, в котором учитывается опыт и ошибки прошлого, что помогает нам создавать право, даже больше приближенное к идеальному, хотя никто никогда не сможет узнать этот идеал. Такую модель можно подвергнуть критике как модель, переоценивающую потенциал здравомыслия (причины, повода, рассудка), особенно в невероятно сложном мире и праве Европеизации и глобализации. Третья модель
эволюции развилась из теории систем, которая описывает эволюцию права как ни предопределенную, ни хорошую от природы, но как зависящее от обстоятельств развитие, в котором то, какое именно будущее придет на смену основам прошлого, предсказать невозможно. Эту модель критиковали за то, что она устарела в политическом плане и за то, что она не оставляет места для инициативы (индивидуальных действий).
Несмотря на эти методологические вопросы, обновление во многих аспектах самый подходящий (вероятный, правдоподобный) вариант развития частного права, отчасти благодаря широте и разнообразию возможных вариантов развития в рамках обновления. Но хотя его общая суть может прозвучать банально, она важна и не очевидна: будущее частного права непредсказуемо в своих деталях. Вероятно, оно не будет похоже на свое прошлое, ни на противоположность прошлого. Тем не менее, оно будет сформировано этим прошлым, и знания этого прошлого будь полезны в преодолении его трудностей.
VI. Вывод
Основной целью этой было организовать – собрать вместе и структурировать - несопоставимые и разрозненные споры и поднять вопросы, которые возникли во время этой организации. Тем не менее, получились более общие результаты.
Во-первых, два предположения, высказанные во введении, оба оказались несостоятельными; стало ясно, что частное право требует переосмысливания, т.к. его корни в государстве не могут более считаться явными, не требующими доказательства, аксиомами. Это очевидно для частного права, выходящего за рамки государства – межнационального или не национального, «приватизированного» частного права. Тем не менее, такое переосмысление также необходимо и для государственного частного права. Государство больше не может дальше рассматриваться (если оно когда-нибудь могло) как всеобъемлющая сущность; оно находится в сложных отношениях с другими институционными и социальными законами, надгосударственными и вненациональными. Это проникновение в суть затрудняет возможность оспаривать то, что частное право должно быть, в конечном счете, признано легитимным и узаконено исключительно государством. В то же время очевидная разница между государственным частным правом и негосударственным затрудняет оспаривание того, что частное право возможно обсуждать, не ссылаясь на государство.
Во-вторых, сложности для частного права по крайне мере частично отличаются от сложностей, которые возникают в публичном праве. С одной стороны, некоторые вопросы, такие как законность и легитимность негосударственного права, менее ключевые, чем в публичном праве, потому что частное право занимается не только вопросами регулирования и правительства. С другой стороны, факт, что частное право часто обсуждают без явного обращения к вопросу о роли государства, затрудняет обсуждение частного права, стоящего над государством. В отличие от специалистов публичного права, которые привыкли открыто спорить в масштабах государства и, тем не менее, понимать, какие государственные структуры
нужно воспроизвести, а какие избежать на надгосударственном уровне (beyon
|
