Студопедия

Главная страница Случайная страница

Разделы сайта

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника






Public law






сокр. PL

1 юр. публичное [общественное, государственное] право (совокупность отраслей права, нормы которых определяют организацию, функции и деятельность государства, его отношение к отдельным физическим и юридическим лицам)

contract law юр. договорное право

 

 

private party сторона-частное лицо

 

 

transcendence 1) книжн. преодоление (границ, различий); выход за грань (обычных возможностей)

 

     
5. Частное установление порядка (саморегулирование). Пятая традиция приравнивает частное право к частному установлению порядка. Т.к. частное установление порядка касается распределения товаров, услуг и капитала с помощью соглашений, соглашения и собственность – ключевые элементы частного права и в Германии, и в США. Но частное установление порядка может касаться также и других отраслей права, и это тот случай, когда определение[пятый пункт] работает по-разному в этих двух правовых системах. В Германии привычно определять частное рпаво в общем смысле как области права которые открыты частному установлению порядка. Определение в США напротив рассмтаривает индивидуальные правила и отношения. Это вносит тонкое, но важное различие: в правовой системе США ключевой элемент частного права – договор. В следствие этого,   все вопросы становятся частным правом как только они регулируются сторонами автономно. В таком понимании, принудительные нормы договорного права не относятся к частному праву, тогда как всеобщие соглашения между гражданами и общественными организациями относятся; семейное право относится к частному в пределах, где основывается на частных соглашениях. В Германии напротив, ключевой элемент частного права не соглашение, а договорное право. В следствие этого частное право охватывает все остальные отрасли права, которые тесно связаны с договорным право – право внедоговорных обязательств, вещное право, и – по отчасти другим причинам – семейное право и наследственное право. Принудительные нормы в этих отраслях ил нет – не важно для того, чтобы их относить к частному праву. С другой стороны, договоры с правительством – публичное право.   6. Privately Made Law Связанное честое различие существует между частно созданным правом– нормами, созданными частными сторонами - и публично созданным правом – нормами, созданными государством. В американской литературе такие нормы созданные частными лицами сейчас часто относят к и обсуждают как право. В Германии напротив ученые в основном отнсят понятие частно созданного права к праву, созданному на основе власти делегированной государством.     7. Юрисдикция (Полномочия) Законодательного собрания.(общего суда?!) Седьмое отличие не правоведческое, а юрисдикционное: в Германии дела частного парва рассматриваются в обычных судах, тогда как дела публичного права – в специальных судах. Относится вопрос к частному праву или публичному таким образом – вопрос предмета юрисдикции; в свою очередь, определение частного права может повлечь за собой то, утвердит ли законодательное собрани юрисдикцию. В США напротив судебные процессы в законодательном собрании против провитльства были важной частью общего права в течение долгого времени (хотя так называемые судьи по административным правонарушениям, квази-судбные организации стоят вне ветви судебной власти, слышны многие споры между государтсвенными организациями и теми, на которых повлияли решения таких организаций). Таким образом, вопрос юрисдикции создает различие между Германий и США, но его влияние не абсолютно, особенно тогда, когда дело касается процессуального рассмотрения частного и публичного права. С одной стороны, германский принцип единого правопорядка требует подобного рассмотрения, когда необходимо, поэтому значительные части германского процессуального права похожи для законодательных собраний (общих судов) и для административных судов. С другой стороны, публичное право может вызвать специальный порядок рассмотрения дела, даже если специальных публичных судов не существует. Должно быть ясно, что эти концепции, хотя они и пересекаются (и было бы инетересно проанализировать в каких случаях они вхаимно связаны), должны быть рассмотрены отдельно, если споры должны быть плодотворными. Даже более важным для статьи будет выяснение того, что хотя все эти отличительные черты присутствуют и в американских, и в немецких правовых трактатах, они проявляются очень по-разному. Это не только означает, что американцы и европейцы часто подразумевают разные понятия,     когда используют какой-нибдуь термин, например, частное право; это предполагает разное понимае в Германии и США права в целом и положение частного права по отношению к нему. Совершенно очевидно, в Германии ключевой элемент права – частное право, а все остальное – условно политика; в США главный элемент права – публичное (регулятивное) право, а остальное условно частное установление порядка (саморегулирование). В следствие этого разницу между частным правом и публичным в Германии в большей степени определяют с точки зрения частного права, а американском общем праве с точки зрения публичного права. Публичное право в Германии проявляется как часть права, которое осуществляет государство (абсолютный остаток частного права в кодифицированной форме). Частное право в США напротив не относится к особой основе праве, но скорее к частной сфере, которую государство или намеренно поддерживает или в которую оно не должно вмешиваться в соответствии с конституционными или естественноправовыми принципами. Хотя такое общее утверждение слишком обобщенно, чтобы применять его во всех случаях, некоторые примеры могут проиллюстрировать этот тезис. Например, когда Роберт Элликсон описывает неформальные отношения и соглашения между соседями как «порядок без закона», большая часть таких отношений, с германской точки зрения, право без принудительного применения – то, что соседи не обращались в суд или не заключали письменных соглашений не означает, что их отношения не регулируются (частным) правом. По аналогии, когда Стюарт Маколей описывает ряд неформальных соглашений и принудительных мер между предпринимателями как «недоговорные отношения в бизнисе», германский юрист рассмотрел бы большинство из этих отношений как договорные. Оказывается, что в США, где   фокусируются на применении права, гороздо более ограниченная концепция права (особенно частного права), чем в Германии, где принуждение не обязательный элемент частного права. Главная причина в том, что закон и его применение (принуждение) разделены в более строгой форме в Германии, чем в общем праве. Это значит, что германский юрист может сконцентрироваться на праве не придавая значения его применению, отделяя истинное частное право от государства. По традиции общего права, напротив, частичное объединение закона и принуждения, права и средств судебной защиты (средств защиты права), добавляет частному праву по крайней мере один необходимый элемент публичного права: его принудительное применение права. Второе объяснение различия касается соответствующей роли судий в частном праве в германской и американской традиции. Германская юридическая наука развивалась в период времени, когда часто менялась политическая обстановка; в таких условиях публичное право постоянно менялось, в то время как частное право было предметом научного изучения. Общее право развивалось в большей мере вверенное судьям, которые были гораздо больше заинтересованы в вопросах порядка подачи заявлений в суд и в процедуре суда чем в логически последовательном лежащем в основе реальном (coherent underlying substantive) частном праве. Этим можно также объяснить, почему частное право вообще играет меньшую роль в США.     B. Государство   Существует третья вполне убедительная причина почему частное право играет разную роль и имеет разное значение в США и Германии: государство также играет разную роль в этих странах. С оговорками, которые сопровождают все обобщения, когда немцы говорят о «государстве» они отсылают к целостной системе, коллективному существованию, которое выходит за пределы отдельных личностей. Споры о праве как правило происходят внутри структуры государства. Американцы напротив говорят скорее о правительстве, чем о государстве; идея всеохватывающего государства гораздо реже звучит в американских дискуссиях. Различие очень значимое: в отличие от государства, правительство, несомненно, обособленно от общества, и оно также обособленно от права. Правительство может ограничить свободу в внутри общества (в концепции Гоббса) или санкционировать ее (в концепции Локка), но общество может существовать без него. В Германии напротив идея о том, что   обществу необходимо государство, более распространена и считается более убедительной. Так же, правительство не только обособленно от права но даже ограничено им, в отличие от частных граждан. В США это означает, что правительство (и его члены) могут отвечать в суде таким же образом (и в таких же судах), как и частные лица; если они защищены иммунитетом суверена, эта защищенность вытекает из их функций, не из их характера. Ограничено ли «государство» рамками закона – вопрос более трудный, если государство всеохватывающее, то в соответствии с определением оно охватывает также и право. Ни различие ни его важность не следует переоценивать. Во-первых, значения государства и правительства противоречивы (двойственны) в обоих рассуждениях: немцы иногда будут под словом государство иметь в виду правительство; американцы иногда использовать слово государство в более широком смысле, чем просто правительство. Во-вторых, это различие не всегда значимо: когда немцы пропагандируют (advocate) слабое государство, а американцы слабое правительство, они подразумевают одно и то же. Тем не менее, такое различие существует и влияет на то, с какой точки зрения право рассматривает государство. В германском рассуждении (discourse), хотя государство и право не синонимы (какими их считал Кельзен), они очень близки по смыслу. Идеалы права осуждаются внутри идеи “Rechsstaat” правового государства (государства справедливости), даже терминологически, идея правового порядка связано с государством. Американские авторы называют вопрос о связи между государством и правом вечной темой, они обычно ссылаются на европейские споры. Здесь два практических вопроса имеют большую важность: ограничено ли правительство законом и могут ли лица обращаться в суды для защиты своих прав. В американском рассуждении есть два эквивалента германской идее “Rechsstaat”(правового государства, государства справедоивости), которые примерно отражают эти темы: власть закона (rule of law) (концепция, терминологически придающее большее значение правительству – правителю – чем государству) и отправление правосудия (due process) (концепция, заостряющая внимание     на защите личности от любого вида власти). Правовое государство (Rechsstaat) сводится к «государству находящемуся во власти закона»; переводы выражения «rule of law» (власть закона) на немецкий язык всегда связаны с государством. Какое это имеет значение для связи между государственной и частной сферой? Со всеми оговорками, в Германии государство на протяжении долгого времени рассматривалось не как нечто обособленное от общества, но как выполнение общества (порождение). Распространенная точка зрения о том, что германский либерализм 19 века разделил государство и общество может ввести в заблуждение: она больше скрывает в себе идею 19 века о (CO-ORIGINALITY) совместной самобытности, чем разделение государства и общества; государство рассматривается и рассматривалось раньше как создание общества, а не то, что противоречит обществу. Более точно, так называемое разделение между обществом и государством означает в действительности разделение между политической сферой и частной рынка и семьи. Это означает, что общая идея государства может оставаться неизменной даже если отношения между политической сферой и частной внутри государства меняются. Переход от либерального государства 19-го века к государству благосостояния 20-го века касается не отношений между обществом и государством, а отношений между политической и частной сферой внутри государства. И либеральное государство, и государство благосостояния совместимы с идеей, известной в германской мысли, что государство – общий представитель коллективного сознания. Разница в том, что либеральное государство предоставляет большую автономию, в то время как государство благосостояния активно вмешивается в эту сферу для большего блага, но в обоих случаях частная сфера и ее границы определяются и существуют внутри государства. От ситуации в Германии отлична ситуация в США отлична, где государство зависит от общества. Главное достижение американской революции было избавление от государства (Англии) и появление важной идеи, стоящей за     основанием независимых штатов, заключающаяся в том, что Union (союз) должен охранять частную сферу и частные права. Этот экскурс в историю может объяснить ограниченные функции государства; он может также предоставить одно объяснение, почему идеалы анархии и общества без правительства и даже без государства в Америке более распространены, чем в Германии (хотя конечно непопулярны и в Америке). Американская точка зрения на правительство почти противоположна германской точки зрения на государство, германское право уделяет особое внимание членам общества и коллективным интересам в государстве, американцы часто рассматривают правительство как подчиняющееся особыми интересами, тогда как общие интересы защищаются только внутри общества, отдельно от государства. Эти тезисы, слишком обширные, позволяют в общих чертах понять как по-разному немцы и американцы обычно видят различие между государством и частным правом, разницу, которая отражает и усиливает различия у этих народов в отношениях между публичным и частным правом. В Германии юридическая сила частного права, бесспорно, связана с государством, но оно в себе не содержит никаких подтекстов (выводов, имеют ли место в частном праве коллективные или государственные дела). Государства в обоих случаях гарантирует свободу и автономию и защищает от последствий такой свободы, которые сказываются особенно сильно на слабых участниках (конкурентах); частное право исполняет обе эти задачи одновременно. В США напротив чатснео право обычно рассматривается как часть права, которая отделена от государства – обычного права (common law), которое развивалось вне государства, в судах и в обществе. Вследствие этого государство воспринимается как угроза такой свободе, по крайней мере, когда оно превышает свою (якобы неполитическую) роль приведения в исполнение частного права.   C. Возвышение государства и падение частного права?   Возвышение государства всеобщего благосостояния в 20 веке вызвало независимую автономию частного права, он стало независимым от государства и в США, и в Германии. Тем не менее, т.к. и частное право и государство означают разные понятия в этих двух системах, такое изменение привело к разным последствиям. В США немногие все еще защищают автономию частного права; общеизвестно, что частная сфера – всего лишь     иллюзия. В начале 20 века юристы - реалисты отвергли традиционный взгляд на договор и собственность как на частные права, которые государство должно принять и обеспечить их исполнение, и дало новое истолкование этим правам как общественным силам, которые передаютсяв руки правообладателей, чтобы те привлекли на помощь государство для защиты своих интересов. Такое новое понимание повлияло и на левые, и на правые политические силы. Сторонники Критических правовых исследований (Critical legal science) разоблачили разделение публичного/частного, большая часть их мыслей и ключевой момент в их (аргументе) было, если не сильное государство, то, по крайней мере, отношение к (аполитичному) «частному» праву как к (политическому) «публичному». Консарваторы – ученые, которые придерживались теории «право-и-экономика» (law-and-order) – смотрели на частное, по всеобщему мнению, право сквозь призму публичного права, а именно сквозь призму максимизации всеобщего благосостояния. Также они критиковали роль государства в осуществлении частного права, хотя их критика была направлена против регламентирующих и редистрибутивных (перераспределительных) государств, не против государств, которые поддерживают частное право и обеспечивают его исполнение. В этой хорошо известной истории, когда различие между публичным/частным практически исчезло, четыре важных элемента проливают свет на родственную связь между частным правом и государством, которая лежит в основе всего спора, и которая важна для темы этой статьи. Во-первых, если в основе концепции частного права лежит private ordering (саморегулирование, частное, негосударственное установление порядка), тогда на грани исчезновения находится не автономия, но само существование как такового частного права. Частное право, так называемое, навязываемое общественным мнением, противоречит самому себе; эта концептуальная особенность может объяснить большую степень резкости в споре. Во-вторых, отличие публичного/частного в действительности не выходит за пределы (в смысле, что каждая сторона дихотомии преодолена) но скорее принимает решения на стороне публичного права: все право, в действительности, публичное право, потому что оно подразумевает общественные интересы и разделяемые убеждения. В-третьих,     Т.к. эти интересы и убеждения существуют внутри государства, все частное право является государственным правом; фокус – на его роли в регулировании государства и на роли судебных решений как эффективного законотворчества. За третьим следует в-четвертых, все различные нападки на разделение публичного/частного содержали кокретную критику роли государства по отношению к закону, будь то критика идеологии невмешательства, надстройки, которую оно образует или его чрезмерного вмешательства во взаимодействие рынков (рыночных цен? markets) Кажется, что правые и левые согласны не только с тем, что частное право на политической стороне правых, а публичное на стороне левых, но и с тем, что государство играет главную роль в разрешении этого спора. Критика автономии частного права допускает определенную роль государства; критика роли государства в частном праве допускает определенное назначение частного права. В Германии разделение публичного/частного права и стирание различия между ними проявляются иным образом. Следует заметить, что идея реалистов о том, что все частное право является публичным правом в следствие того, что государству необходимо вмешиваться в частные отношения, принимать решения, принудить или оградить от принуждения, было высказано еще раньше в Германии. Идея имела меньший разрушительный потенциал, чем в США, т.к. убеждение реалистов, что «все частное право в действительности публичное право» преобразовалось в Германском контексте в идею, что все частное право в действительности государственное – право созданное и контролируемое государством. Едва ли она что-то большее, чем прописная истина для господствующей в Германии точки зрения на связь между государством и правом. В Германии этот спор не столько затрагивает вопрос различия публичной и частной сфер и их влияния на право, сколько вопрос различия частного и публичного права. Один важный спор касается роли правительства и социальных ценностей в частной жизни. Ранее звучавшие призывы полить «капельку социалистического масла» в Гражданский кодекс, принявший либеральную структуру сначала были оставлены без внимания, Третий     Рейх и Германская Демократическая республика безуспешно попытались воплотить такие лозунги в жизнь отменой различия между частным и публичным правом. Послевоенная Западная Германия пошла другим путем – вместо того, чтобы стереть различие, усложнила традиционное частное право материальными ценностями (что наиболее заметно в потребительском и трудовом праве). По иронии судьбы, это вместо того, чтобы ослабить, усилило независимость частного права от публичного – т.к. эти ценности развивались внутри частного права, вмешательство со стороны публичного права стало ненужным. В то же время, это значит, что частное и публичное право сейчас могут выступать как функциональные эквиваленты и взаимные остаточные режимы власти. (mutual residual regimes). Законодательная власть может выбрать режим (власть, строй regim) частного права или публичного, чтобы справиться с одними и теми же проблемами: несчастные (внезнапные) случаи, например     private ordering эк. саморегулирование*, частное [негосударственное] установление порядка*(механизм установления порядка в какой-л. сфере деятельности, приводимый в действие самими участниками этой деятельности)     respective прил.соответственный, соответствующий   comprehensive whole единое целое; целостная система
all-encompassing | Вебстер | g-sort
общ. всеохватывающий; всеобъемлющий

 

to be sued — отвечать (в суде);

private individual юр.частное лицо

sovereign immunity иммунитет суверена, иммунитет суверенного государства от обычной гражданской ответственности

 

 

Ганс Кельзен (нем. Hans Kelsen, 11 октября 1881, Прага — 19 апреля 1973, Оринда близ Беркли (Калифорния)) — австрийский и американский юрист и философ, один из основных теоретиков правового позитивизма, основоположник концепции конституционного суда и конституционного контроля, основатель и судья первого такого суда — Конституционного суда Австрии.

Rechtsstaat записать в тетрадку

mполит. правовое государство; государство, высшим принципом которого является законность; государство справедливости

 

 

due process отправление правосудия (alex)

 

 

compatible with) совместимый, сочетаемый

 

Critical legal studies is a movement in legal thought that applied methods similar to those of critical theory (the Frankfurt School) to law. The abbreviations " CLS " and " Crit " are sometimes used to refer to the movement and its adherents.

 

 

be at stake записать в тетрадку

быть поставленным на карту, быть в опасности

 






© 2023 :: MyLektsii.ru :: Мои Лекции
Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
Копирование текстов разрешено только с указанием индексируемой ссылки на источник.