Когда форма бессодержательна.

Процессуальная форма может не только пеленать
криминалистику по рукам и ногам, всячески препят-
ствуя использованию в судопроизводстве современ-
ных достижений научно-технического прогресса, но
и создавать видимость предоставления криминалисти-
ке режима наибольшего благоприятствования, от-
крывая мнимые возможности наполнять эту форму
актуальным содержанием. Облекаются, например,
процессуальным статусом так называемые понятые,
и криминалистам предоставляется возможность рас-
писывать, чем они могут способствовать расследова-
нию, какие ошибки следователя в состоянии предот-
вратить и т.п.

Но тут случается то, что в стрелковом деле на-
зывают осечкой, — слышен звук, а выстрела не проис-
ходит: никакой реальной роли в правосудии понятые не
играют и играть не могут.

Институт понятых в российском процессе появил-
ся во времена Уложения 1649 г. царя Алексея Михай-
ловича. Через двести лет при подготовке судебной ре-
формы в 60-х гг. XIX в. он чуть было не прекратил
своего существования. Против оставления его в Уста-
ве уголовного судопроизводства выступали видные

Глава X. Ловушки и хитрости

ученые-процессуалисты. Так, И.Я. Фойницкий считал
институт понятых признаком недоверия полицейской
власти и с переходом следствия к судебным следова-
телям полагал целесообразным его ликвидацию. Но
творцы судебной реформы во многом из популистских
соображений и стремления утвердить " особый" путь
развития судопроизводства в России этот институт
сохранили как " народное представительство" при су-
дебной власти, и он получил свое место в Уставе
уголовного судопроизводства.

Авторы советских УПК, во многом заимствовав-
ших положения Устава, руководствуясь классовыми
соображениями, не захотели, а может быть, не по-
смели удалить " представителей трудящихся масс" из
процесса, и институт понятых дожил до нашего вре-
мени, имея реальные шансы пережить всех его про-
тивников.

Процессуалисты стран бывшего социалистическо-
го содружества, которые до начала 1950-х гг. не име-
ли представления о понятых (а этого института нет
вообще в развитых странах), под советским влияни-
ем постепенно проникались сознанием судьбоносности
этого института и включали его в свои УПК (сейчас
активно идет обратный процесс, и полагаю, что ско-
ро в их законодательстве не останется и следа от
понятых).

Обязанности понятого закон излагает в лаконич-
ной форме: " Понятой обязан удостоверить факт, со-
держание и результаты действий, при производстве
которых он присутствовал" (ст. 135 УПК). Удостоверяет
понятой своей подписью в протоколе следственного
действия. Нужен ли такой контроль за деятельностью
следователя и возможен ли он реально?

В современных условиях практически все след-
ственные действия, за исключением, может быть,
допроса, проводятся помимо следователя еще не-
сколькими участниками. В некоторых случаях закон
прямо предписывает привлекать к участию в след-
ственном действии иных, кроме следователя, лиц,
например, при осмотре некоторых объектов, предъяв-

Криминалистика' проблемы сегодняшнего дня

лении для опознания людей, производстве обыска.
В остальных случаях необходимость такого привлече-
ния диктуется тактикой следственного действия (за-
держание, следственный эксперимент и др.). Понятых
криминалистическая тактика сознательно обходит
молчанием в связи с тем, что они фактически ника-
кой роли в расследовании не играют. Следственная
практика не знает примеров отказа понятых от под-
писи протокола и тем более внесения в него каких-
либо замечаний.

При изложении рекомендуемой тактики проведе-
ния следственных действий криминалистическая наука
настойчиво советует следователю максимально сокра-
щать число участников, чтобы застраховаться от их не-
гативных для результатов следственного действия по-
ступков, эффективнее осуществлять намеченные меры.
Понятых обычно просят " постоять в сторонке", что
попросту означает не путаться под ногами. Удостове-
рять действия следователя обычно есть кому и без них.

Да и могут ли они это делать осознанно, с пони-
манием происходящего? Думаю, что, как правило,
нет.

Понятые — случайные люди из числа тех, кто
" подвернулся под руку следователю". Учитывая весьма
распространенное в наши дни нежелание людей при-
нимать участие в работе правоохранительных органов,
приискание понятых может оказаться сложной задачей.
Соглашаются зачастую пенсионеры или праздноша-
тающиеся, и уж ни о каком специальном отборе гово-
рить не приходится. Зато встречаются случаи, когда
понятым приглашается сам преступник: уж он-то не
отказывается от возможности понаблюдать за следова-
телем, чтобы получить представление, чем будет рас-
полагать следствие.

Предвидя сложность поиска понятых, когда ситу-
ация требует проведения следственных действий в
ночное время или в безлюдной местности, следователь
заранее " запасается" понятыми, в качестве которых
фигурируют технические служащие с его места ра-
боты или, что еще сомнительнее, сотрудники мили-
ции, лица, обнаружившие преступление, и т.п.

Глава X Ловушки и хитрости ___________________ 211

Я не аргументирую свое неприятие института по-
нятых такими характеристиками следователя, как его
добросовестность, уважение закона, объективность,
чувство долга, которые должны внушать доверие к
его действиям. Следователь тоже нуждается во взгля-
де со стороны. Вопрос следует решать прагматически:
приносит ли пользу институт понятых? Полагаю, что
добросовестным, профессиональным и взвешенным
может быть только отрицательный ответ.

У сторонников понятых есть один, неопровержи-
мый с их точки зрения, аргумент: понятые в состоя-
нии предотвратить фальсификацию следователем до-
казательств. Это уже явное недоверие следователю,
но дело даже не в том. Все, что было сказано ранее,
свидетельствует, что, во-первых, реальность подобно-
го предупреждения обычными понятыми — скорее
всего миф. А во-вторых, как ни печально это призна-
вать, практика показывает, что чаще всего (и легче
всего) фальсифицируются показания, результаты доп-
роса, т.е. действия, при производстве которых ни за-
кон, ни криминалистика даже не помышляют об уча-
стии третьих лиц, кроме ограниченного числа случаев.

Позиция криминалистов: институт понятых следу-
ет упразднить или, во всяком случае, свести его к
участию понятых только при обыске, да и то не для
того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы
защитить следователя от оговора в том, что он что-то
подбросил на место обыска и потом " обнаружил" это
или что он что-то унес с места обыска и не отметил
этого в протоколе.

Высказывалось и такое пожелание: предоставить
следователю самому решать, нужно ли ему пригла-
сить понятых или нет.

Пессимистически глядя в будущее, я почти уве-
рен, что глас криминалистов окажется гласом в пус-
тыне и институт понятых в российском законодатель-
стве благополучно доживет до следующей правовой
реформы и, может быть, переживет и ее.

Еще один пример бессодержательности процессу-
альной формы — установленное ст. 190 УПК право

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

следователя присутствовать при производстве экспер-
тизы.

Криминалисты, занимающиеся теорией и практи-
кой судебной экспертизы, так и не могут решить обус-
ловленные этим правом вопросы:

• с какой целью следователь может присутство-
вать при производстве экспертизы?

• какие возможности предоставляет ему такое
присутствие?

О цели, которой руководствовался законодатель,
устанавливая для следователя право присутствовать
при производстве экспертизы, можно только гадать.
В реальной же жизни очевидно предположить, что
следователю тем самым предоставляется возможность
наблюдать за действиями эксперта. И тут придется
рассмотреть варианты ответа на второй поставленный
мною вопрос: какими возможностями обладает следо-
ватель, чтобы оправдать это свое присутствие?

Следователь может просто наблюдать за действи-
ями эксперта, никак на них не реагируя. Но удовлет-
воренное таким образом любопытство ничего не дает
следствию. Очевидно, что предполагается наблюдение
с какой-то целью. Какой же именно? Вариантов воз-
можных результатов подобного наблюдения немного.
Это:

• обращение к эксперту с просьбой разъяснить
смысл и цель предпринимаемых им действий;

• обращение внимания эксперта на допущенные,
по мнению следователя, ошибки;

• рекомендации эксперту применить тот или иной
метод исследования или не применять какой-то метод;

• требование изменить примененную методику ис-
следования (полностью или частично); иные импера-
тивные требования к эксперту.

Просьба дать какие-то разъяснения не выглядит
противозаконной. Но, отвлекая внимание эксперта,
она нарушает процесс исследования, а иногда, когда
такое отвлечение может сорвать проводимый в этот
момент экспертом эксперимент или иную операцию,
грозит привести и к негативным для результатов эк-

Глава-X. Ловушки и хитрости

спертизы последствиям. Попутно замечу, что подоб-
ное наблюдение возможно в очень редких случаях,
как правило, при судебно-медицинском исследовании
трупа или экспертизе живых лиц, если освидетель-
ствуемый того же пола, что и следователь. Подавля-
ющее большинство всех иных экспертиз, проводя-
щихся в лабораторных условиях с применением специ-
альной аппаратуры, рассчитанной на сугубо индиви-
дуальное пользование, вообще не оставляет возмож-
ности следователю наблюдать что-либо существенное.

Три других варианта действий следователя могут
быть однозначно оценены как посягательство на неза-
висимость эксперта, его процессуальный статус: ник-
то не вправе давать рекомендации или предъявлять
к эксперту какие-либо требования при производстве
им экспертизы. Не может следователь ставить перед
экспертом и какие-либо дополнительные вопросы, не
указанные в постановлении о назначении экспертизы:
подобная ситуация разрешается только путем офици-
ального назначения дополнительной экспертизы.

Такова фактическая бессодержательность этой
процессуальной нормы, практически ловушки для
следователя.

Еще одной процессуальной ловушкой, причем, на
первый взгляд, никак не заслуживающей такого на-
звания, служит требование оценки заключения экс-
перта, полностью соответствующее и принципам до-
казывания, и теории свободной оценки доказательств.

Если обратиться к содержанию ст. 191 УПК, в ко-
торой говорится о содержании экспертного заключе-
ния, то нетрудно определить, что должно оценивать-
ся органом, назначившим экспертизу. Объектами оцен-
ки служат:

• личность эксперта;

• основания производства экспертизы;

• использованные экспертом материалы;

• содержание произведенных исследований;

• мотивированность ответов эксперта.
Реально ли требовать от следователя (суда) объек-
тивной и компетентной оценки всех этих элементов

Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня

экспертного заключения? Со всей ответственностью
можно заявить, что это требование нереально.

Данные о личности эксперта, которые содержат-
ся в заключении: образование, ученая степень, стаж
работы по специальности, чисто формальны и явно
недостаточны для вывода о компетентности. Они не
позволяют судить о качестве и профиле профессио-
нальной подготовки эксперта, о том, имеется ли у
него практический опыт решения именно данных за-
дач.

Основания назначения экспертизы формулируют-
ся в постановлении. Поэтому их может оценивать толь-
ко вышестоящая следственная или судебная инстан-
ция. Их оценка возможна, но это не оценка заключе-
ния по существу.

Оценить достаточно квалифицированно и со зна-
нием дела последующие три объекта ни суд, ни сле-
дователь не в состоянии, поскольку для этого необхо-
димо обладать теми же специальными познаниями,
которыми обладает эксперт. Следователь действитель-
но может оценить, все ли представленные материа-
лы использованы экспертом, но он не может сделать
вывод, правильно ли они использованы, почему ка-
кие-то из них не использованы, почему использова-
ны какие-то иные материалы. Он не может квалифи-
цированно судить о содержании проведенных иссле-
дований, поскольку для этого следует оценить приме-
ненные экспертом методы и методики, иметь пред-
ставление о разрешающей способности, эффективно-
сти и точности методов, об апробации и научности
методик и т.п. Точно так же дело обстоит и с мотиви-
рованностью экспертных методов. Следователь может
судить только о полноте этих выводов, т.е. о том, на
все ли поставленные вопросы эксперт дал ответ.

Так что же, получается, что были правы процес-
суалисты Миттермайер и Владимиров, которые еще в
конце XIX в. выступили с теорией " эксперта — науч-
ного судьи", согласно которой заключение эксперта по
изложенным мотивам не подлежит оценке следовате-
лем или судом, а должно приниматься ими как свое-

Глава X Ловушки и хитрости ___________________ 215
образный научный приговор факта, подлежащий ис-
пользованию в первозданном виде в качестве бесспор-
но установленной истины? Но эта теория явно проти-
воречила теории свободной оценки доказательств, по
причине чего она была отвергнута тогда и не может
быть принята сейчас. Возникла еще одна процессуаль-
ная ловушка: закон требует невыполнимого.

Конечно, не всякое заключение эксперта недо-
ступно для оценки. В ряде случаев она не требует ка-
ких-то специальных познаний. Достаточно, например,
сопоставить следы на экспериментальной гильзе со
следами на гильзе с места происшествия, чтобы сде-
лать вывод, что эксперт прав, утверждая, что обе они
выстрелены из одного и того же экземпляра оружия.
Так же обстоит дело и с оценкой ряда других экспер-
тиз, результаты которых настолько наглядны, что
убеждают в их правильности. Но речь идет о сложных
экспертных исследованиях с использованием современ-
ных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью
и доступностью для простого наблюдения результатов,
когда на десятках страниц, заполненных формулами и
расчетами, описывается процесс экспертного исследо-
вания. Для следователя это — сущая головоломка, в
которой ему не под силу разобраться. И не мудрено
поэтому, что оценка заключения чаще всего сводится
в подобных случаях к проверке, на все ли поставлен-
ные вопросы эксперт ответил и какой характер — ве-
роятный или категорический — носят эти ответы.

Для выхода из процессуальной ловушки кримина-
листы пошли на очередную хитрость. Опираясь на то,
что УПК на этот раз, к счастью, не содержит исчер-
пывающего перечня случаев, когда следователь или
суд могут призвать на помощь специалиста, предло-
жили при затруднениях с должной оценкой эксперт-
ного заключения приглашать для консультации специ-
алиста соответствующего профиля и квалификации.

А если такого специалиста, как говорится, под
рукой в этот момент нет? Тут уже и криминалисти-
ческая хитрость бессильна, поскольку другого спосо-
ба избежать этой процессуальной ловушки, по-моему,

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

просто не существует. Разве что прибегнуть к вере
в авторитет эксперта.

Но бессодержательной может быть не только про-
цессуальная ловушка, но и следственная, точнее, кри-
миналистическая хитрость, которая фактически не
способствует достижению целей доказывания, хотя и
рассчитана на пополнение доказательственной базы по
делу.

Одна из них заключается в так называемом зак-
реплении показаний, в том числе и содержащих при-
знание вины конкретным лицом. Критики выхода на
место как раз и основывались на порочной практике
подобного " закрепления" признания, когда субъект го-
ворил: " Вот здесь я совершил нападение" или " Вот
здесь у меня возник умысел совершить кражу" и т.п.,
и на фотографии его запечатлевали с указующим на
это место перстом. Естественно, что подобный " выход
на место" ничего не закреплял и никакого доказатель-
ственного значения не имел. Сейчас подобная практи-
ка не встречается, но появились иные ухищрения:

1) допрос проводится с использованием звукозапи-
си — этот прием психологически затрудняет субъекту
изменение показаний, но и только у него остается воз-
можность заявить о даче показаний по принуждению
или в силу обещанных следователем послаблений и др.;

2) допрос повторяется в присутствии третьих лиц:
оперативного сотрудника, машинистки, стенографа и
др. в расчете, что они при необходимости подтвердят
содержание данных показаний (на деле этот прием
также никакому " закреплению" не способствует);

3) собственноручное изложение показаний — по-
следствия могут быть теми же;

4) проведение очной ставки между лицами, давав-
шими порознь одинаковые показания, — это вообще
противозаконно, поскольку очную ставку закон требу-
ет проводить лишь при наличии существенных проти-
воречий в показаниях.

Другая хитрость заключается в организации " явки
с повинной" в расчете на последующую бесконфликт-
ность расследования.

Глава X Ловушки и хитрости

Явка с повинной представляет собой добровольный
акт признания причастности к совершенному преступ-
лению и может свидетельствовать о раскаянии лица в
содеянном Искреннее и деятельное раскаяние при
этом расценивается уголовным законом как смягчаю-
щее вину обстоятельство. Это значение явки с повин-
ной хорошо известно криминальным элементам, тем
не менее действительно добровольная явка с повин-
ной — не слишком частое явление. Чаще же проис-
ходит следующее.

Допрашиваемый подозреваемый (или даже обви-
няемый) упорно отрицает причастность к преступле-
нию. Следователь изобличает его во лжи, психологи-
чески он уже готов дать правдивые показания, и сле-
дователь, уловив этот момент, протягивает ему лист
бумаги и произносит примерно такую фразу: " Хватит
валять дурака, все ведь уже ясно, пиши-ка явку с
повинной! " Это очевидный намек, что следователь
готов облегчить будущую судьбу признавшего свою
причастность к преступлению человека. Конечно же,
это никакая не явка с повинной, как ее понимает
законодатель, это даже не ее иллюзия, а в извест-
ном смысле соглашение следователя с допрашивае-
мым, когда в обмен на правдивые показания искусст-
венно создается смягчающее вину обстоятельство.
Явка с повинной не может быть результатом торга
даже во имя праведной цели, это хитрость, уловка.
Полученная при подобных условиях " явка с повинной"
теряет свое процессуальное и правовое значение.

В заключение еще об одной бессодержательной
процессуальной ловушке.

Часть 2 ст. 70 УПК гласит: " Доказательства могут
быть представлены подозреваемым, обвиняемым, за-
щитником, обвинителем, а также потерпевшим, граж-
данским истцом, гражданским ответчиком и их
представителями и любыми гражданами, предприяти-
ями, учреждениями и организациями" Это общая дек-
ларация, но в ряде статей предусматривается право
тех или иных участников процесса представлять дока-
зательства (ст. 46, 51, 52, 53, 54, 55) Для того из них,

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

кто задумает воспользоваться таким правом, станет
ясно, что он попал в процессуальную ловушку гаран-
тированному ему праву не соответствует ничья обя-
занность обеспечить возможность его реализации Но
право без соответствующей ему обязанности — это
фикция, что-то вроде ловушки для простаков

Реализация принципа состязательности в судопро-
изводстве — как одно из направлений судебной ре-
формы — требует обязательного и полного равенства
сторон Защита должна обладать такими же возмож-
ностями для осуществления своей деятельности, как
и обвинение, и воплощение этих гарантированных
законом возможностей не должно зависеть от усмот-
рения органов дознания, предварительного следствия
и прокурорского надзора