Відповідальність гаранта. Припинення гарантії

Відповідальність гаранта. Згідно з абз. 2 ст. 560 ЦК, гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. У російській літературі було висловлено думку, що гарант виконує перед кредитором не обов’язок боржника, а свій власний обов’язок, зумовлений положеннями виставленої гарантії. Але таке розуміння навряд чи можна застосувати до гарантії за українським правом, оскільки норма ст. 560 ЦК сформульована ідентично із нормою про відповідальність поручителя (абз. 2 ч. 1 ст. 553 ЦК). У разі порушення боржником забезпеченого зобов'язання гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму, обумовлену умовами гарантії (ст. 566 ГК).

1. Матеріальною підставою здійснення виплати бенефіціарові за гарантією є настання гарантійного випадку, тобто, факту порушення принципалом перед бенефіціаром зобов'язання, забезпеченого гарантією з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії. Гарантійний випадок юридично слід розглядати як відкладальну умову (conditio juris), тобто, певну обставину, щодо якої на момент укладення правочину достовірно невідомо, настане вона чи ні.

Здійснення прав бенефіціара щодо стягнення гарантійної суми відбувається відповідно до спеціальної процедури.

2. Процесуальною підставою залучення гаранта до відповідальності є пред'явлення бенефіціаром до гаранта вимоги-претензії. Заявлення претензії є дуже формальною процедурою: вимога пред'являється тільки в письмовій формі. Так, за ст. 200 ГК, зобов’язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Бенефіціар (кредитор за основним зобов’язанням) повинен звернутися до гаранта з письмовою вимогою(претензія або будь-яке інше представлення вимоги), яка повинна відповідати умовам виданої гарантії. Крім бенефіціара вимогу до гаранта може заявити банк бенефіціара або інший банк. До письмової вимоги повинні бути прикладені документи, вказані в гарантії; у вимозі має бути зазначено, в чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, в забезпечення якого видана банківська гарантія (ч. 2-3 ст. 563 ЦК)

Вимога бенефіціара має бути представлена гарантові до закінчення строку, визначеного в гарантії (ч. 4 ст. 563 ЦК).

3. Гарант після отримання вимоги про сплату суми повинен перевірити її з формальної точки зору (щодо відповідності реквізитам) та з точки зору достовірності цієї вимоги.

Як зазначено в Постанові НБУ, у разі отримання вимоги від бенефіціара гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги – перевірити ключі, підписи, формат SWIFT.

Як зазначено в Цивільному кодексі, гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з прикладеними документами у встановлений в гарантії строк, а у разі його відсутності – у розумний строк і встановити відповідність вимоги і доданих до неї документів умовам гарантії (ч. 2 ст. 564 ГК).

Гарант має право відмовити в задоволенні вимоги кредитора (ст. 565 ЦК) тільки у двох ситуаціях:

― якщо вимога або прикладені до нього документи не відповідають умовам гарантії, або

― якщо вимога або документи представлені гарантові після спливу строку дії гарантії.

У цьому разі гарант зобов'язаний негайно повідомити про це кредитора-бенефіціара із зазначенням причини відмови у сплаті гарантійної суми.

Відмова в задоволенні вимог через невідповідність документів умовам гарантії не припиняє гарантійних відносин. Як наслідок, кредитор має право звернутися повторно після виправлення недоліків у вимозі та супровідних документах.

Інших підстав для відмови у сплаті гарантійної суми (таких, наприклад, як неправомірність вимог кредитора-бенефіціара до боржника-принципала) закон не передбачає.

У разі несплати гарантійної суми бенефіціар має право звернутися до гаранта з позовом про стягнення заборгованості в межах загального строку позовної давності, який має починати спливати зі спливом розумного строку, відведеного законом для розгляду та задоволення гарантом вимоги бенефіціара.

5. Гарант повинен негайно повідомити боржника про отримання вимоги кредитора і передати боржникові копію вимоги разом з прикладеними до нього документами (ст. 564 ГК).

6. На відміну від поруки, за загальним правилом, гарант не має права висувати проти вимоги бенефіціара жодних заперечень, які міг би мати боржник (принципал), крім тих претензій, висунення яких дозволяється гарантійним листом.

7. Вимоги кредитора (бенефіціара) задовольняються, якщо боржник-принципал дійсно порушив забезпечене зобов'язання і немає підстав для відмови у виплаті гарантійної суми (документи, подані бенефіціаром, в порядку, форму і строки звернення до гаранта дотримано).

Відповідальність гаранта настає в межах гарантійної суми, а не в повному обсязі, як за порукою. При чому в умовах гарантії може бути передбачено, що в разі, якщо сума боргу принципала є меншою від гарантійної суми, відповідальність настає лише в межах гарантійної суми.

Оскільки гарант завжди є фінансово-кредитною установою, уявляється надзвичайно малоймовірною можливість сформулювати відповідальність гаранта як здійснення певних дій, інших, ніж сплата гарантійної суми (тобто, грошове зобов’язання).

Слід зауважити, що положення про «відповідальність» гаранта є специфікою саме Цивільного кодексу України (тоді як, наприклад, Цивільний кодекс РФ ретельно уникає вжиття терміну «відповідальність» до характеристики природи обов’язків гаранта по відношенню до бенефіціара, що, у свою, чергу призводить до розуміння обов’язків гаранта як його окремого, незалежного зобов’язання, яке не має нічого спільного із відповідальністю неналежного боржника або відповідальністю поручителя за боржника). Такий стан речей неодмінно призведе до виникнення численних питань щодо підстав такої відповідальності, необхідності наявності складу правопорушення, тощо, і явно жодним чином не слугуватиме зрозумілості та одноманітності практики застосування положень про гарантію.

8. Гарант повинен негайно повідомити кредитора-бенефіціара та боржника-принципала про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, про що йому стало відомо після пред'явлення вимоги бенефіціаром. Але слід мати на увазі, що недійсність та припинення основного зобов’язання не припиняє дії гарантії, якій властива самостійність та абстрактність (неакцесорність). За правилом, встановленим законом, повторна вимога кредитора, одержана гарантом після повідомлення кредитора та боржника про недійсність або припинення забезпечуваного зобов’язання, попри це підлягає задоволенню (ч. 3 ст. 565 ЦК).

9. Гарант має право звернутися до принципала із зворотною вимогою, якщо інше не встановлено угодою між ними, крім випадків, якщо сплата гарантійної суми бенефіціарові порушила умову про гарантію. Теоретично договір про надання гарантії може передбачати право гаранта на звернення до принципала навіть у випадку, коли гарант взагалі не сплатив жодних коштів бенефіціарові, або право на звернення до принципала на більшу суму, ніж було фактично сплачено бенефіціарові. А отже, практичну проблему становитиме питання, як не допустити безпідставного збагачення гаранта за рахунок принципала.

10. У разі порушеннягарантом свого обов'язку щодо оплати претензії (тобто, у разі відмови від сплати гарантійної суми за умови, що гарантійний випадок дійсно стався, а подані документи відповідають гарантії), для гаранта настають наступні негативні наслідки:

― його відповідальність перед кредитором (принципалом) не обмежується сумою, на яку видана гарантія, якщо інше не встановлено в самій гарантії (отже, в даному випадку слід за аналогією застосовувати норму про відповідальність поручителя – відповідальність у повному розмірі включно із сумою неустойки, процентів, тощо);

― гарант втрачає право на регресні вимоги до боржника (принципала), навіть якщо таке право (це випливає із змісту закону, оскільки обов’язок гаранта із гарантії та договору про надання гарантії трансформується у відповідальність за порушення умов гарантії).

11. Гарант має право на оплату своїх послуг (ст. 567 ЦК). Оскільки надання гарантій для фінансово-кредитних установ є видом підприємницької діяльності, ціна послуг завжди включатиметься в умови договору про надання гарантії (а по суті, є істотною умовою). Платником за гарантію практично завжди виступатиме принципал. За змістом закону, несплата принципалом за послуги не є підставою для припинення або відкликання гарантії, але може бути передбачена в самій гарантії. Навіть якщо договір між гарантом та принципалом не міститиме умови про оплату послуг гаранта, слід виходити, по-перше, з імперативності правила про відплатність гарантії, а по-друге, визначатися на підставі норми ч. 4 ст. 632 ЦК, відповідно до якої якщо ціна в договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи зі звичайних цін на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (крім того, якщо погодитися з точкою зору про те, що договір про надання гарантії є за своєю сутністю договором комісії, також можна для визначення ціни послуги застосувати ч. 3 ст. 1013 ЦК).

Проблему становить питання про те, чи має право гарант на винагороду за надання гарантії у разі визнання недійсним договору про надання гарантії між гарантом та принципалом. У разі, якщо вважати, що недійсність договору про надання гарантії тягне недійсність виданої гарантії, слід також визнати, що право на винагороду у гаранта зникає, а отже, одержану плату за гарантію слід повертати принципалові як безпідставно одержане.

Припинення гарантії. Гарантія, крім загальних підстав припинення зобов’язань[18], також припиняється на спеціальних підставах, прямо передбачених нормами закону про гарантію (ст. 568 ЦК), а саме:

1) сплата кредиторові суми, на яку видана гарантія (тобто, припинення гарантії шляхом її належного виконання гарантом);

2) закінчення строку дії гарантії. Слід мати на увазі, що для дотримання строку бенефіціар подає, як правило, не позов (на відміну від поруки), а письмову вимогу-претензію;

3) відмова кредитора-бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом направлення гарантові письмової заяви про звільнення його від обов'язків з гарантії.

Гарант, що дізнався про припинення гарантії (наприклад, одержав повідомлення кредитора), повинен негайно повідомити про це боржника. Але зі змісту закону незрозуміло, чи забезпечений такий обов’язок гаранта його будь-якою відповідальністю у разі неповідомлення.

Таким чином, гарантія не припиняється через припинення або недійсність забезпечуваного зобов’язання, а отже, як було зазначено вище, навіть виконання зобов’язання боржником перед кредитором не може формально зупинити кредитора від виставлення вимоги про повторне виконання до гаранта, яке той, виходячи із ч. 3 ст. 565 ЦК, зобов’язаний виконати. Водночас, таке правило дуже складно узгодити із принципами недопущення безпідставного збагачення кредитора за рахунок відповідальних осіб, та з принципом справедливості, на якому ґрунтуються зобов’язальні правовідносини (ч. 3 ст. 509 ЦК).

А. Література за темою

1) Аванесова Г. Ответственность принципала и гаранта // Хозяйство и право. – 1999. - №9. – С. 31-36.

2) Андріанов М. Інститут гарантії у міжнародному комерційному обігу // Юридичний журнал. – 2005. – № 3. (доступно на сайті: www.justinian.com.ua/article.php? id=1615) *^, **

3) Байгушева Ю. Обоснование обязательства гаранта // Хозяйство и право. – 2005. – № 4. – С. 70-72.

4) Боднар Т.В. Гарантія як вид забезпечення виконання зобов’язання за Цивільним кодексом України // Вісник господарського судочинства. – 2003. – №2. – С. 143.

5) Витрянский В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. – 1998. – №10. - С.3-13.

6) Ефимова Л. Банковская гарантия и договор // Хозяйство и право. – 2000. - №10. – С.

7) Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. – 1996. – №3. – С. 114-120.

8) Лазарева Т.П. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. – 1999. - №9. – С. 69.

9) Мацапура І. Гарантія як вид забезпечення виконання зобов’язань // Вісник Львівського національного університету. – 2006. – № 8. – С.

10) Молодико К. Суб'єктивне право на видачу гарантій для забезпечення зобов'язань: нормативно-правовий аспект // Право України. – 2006. – № 3. – С. 63-68.

11) Молодико К. Юридичні особливості договорів про надання гарантії // Підприємництво, господарство і право. – 2006. – № 7. – С. 107-111.

12) Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. – 2006. – № 1. – С. 149-157.*

Б. Контрольні питання

1) У чому полягають особливості гарантії як виду забезпечення виконання зобов’язань?

2) Яким був історичний розвиток інституту гарантії?

3) Які правові інститути законодавства зарубіжних країн є аналогічними інституту гарантії за ЦК України? У чому полягають їх принципові відмінності?

4) Яким є обсяг обов’язків гаранта?

5) Чи має право гарант звернутися із зворотною вимогою до принципала після сплати гарантійної суми?

6) На підставі чого гарант має право відмовити у здійсненні сплати гарантійної суми?

7) На яких підставах гарантія припиняється? Чим це можна пояснити?

В. Питання для обговорення на семінарі

1. На підставі аналізу спеціальної літератури обґрунтуйте власну думку щодо правової природи гарантії та значення (змісту) її неакцесорності.

2. Чому, на Вашу думку, гарантія є єдиним неакцесорним видом забезпечення виконання зобов’язань? Свою позицію обґрунтуйте.

3. Якими мають бути наслідки надання гарантії неуправомоченим суб’єктом права (наприклад, компанією, що не є ані комерційним банком, ані фінансовою установою)?

4. Які умови слід передбачати в гарантії для якнайбільшого захисту інтересів гаранта? Які умови слід передбачати в гарантії для якнайбільшого захисту інтересів принципала?

Г. Задачі

1. Між АКБ «Акредитив» та ПП «Шанс» (позичальник) було укладено договір кредитування, відповідно до якого позичальник брав кредит в розмірі 200 тис. грн. строком на 1 рік на закупівлю нового обладнання для виробництва будівельних матеріалів. Договір було забезпечено гарантією, виданою місцевою філією АКБ «Аркада-Банк». У зазначений в договорі кредитування строк позичальник кредиту не повернув. АКБ «Акредитив» звернувся до АКБ «Аркада-Банк» із письмовою вимогою про сплату гарантійної суми відповідно до умов гарантії – 150 тис. грн., до якої долучив необхідний пакет документів, що засвідчували факт невиконання договору позичальником. Але гарант сплатити відмовився на тій підставі, що договір про надання гарантії, укладений між ПП «Шанс» та АКБ «Аркада-Банк», було укладено із порушенням законодавства – через зловмисну змову представника однієї сторони (директора філії, який був близьким родичем засновника ПП «Шанс») з іншою стороною – ПП «Шанс» на завідомо невигідних для банка умовах (відсутність права на регрес, надзвичайно високий рівень відповідальності банка). Одночасно АКБ «Аркада-Банк» вчинило позов про визнання цього договору недійсним; позов було задоволено.

Але АКБ «Акредитив» вчинило позов про стягнення із гаранта гарантійної суми, а також збитків, завданих відмовою сплатити гарантійну суму, на тій підставі, що гарантія є незалежною від інших зобов’язань.

Питання:

1) У чому полягає особливість правової природи гарантії як виду забезпечення виконання зобов’язань? Що практично означає неакцесорність гарантії?

2) Як суд має вирішити даний спір? Свою відповідь обґрунтуйте.[19]

2. Договір контрактації сільськогосподарських товарів між сільськогосподарським підприємством «Радгосп ім. Калініна» та закупівельною організацією ЗАТ «Голосіївський хлібокомбінат №2» було забезпечено гарантією, виданою комерційним банком «Зернобанк» на користь ЗАТ. У зумовлені строки контрактант свого обов’язку не виконав, а отже ЗАТ звернулося до банку із письмовою вимогою про стягнення гарантійної суми в розмірі 50 000 грн., посилаючись на умову гарантії, відповідно до якої банк зобов’язується сплатити гарантійну суму «у разі невиконання забезпечуваного обов’язку Принципалом».

Банк виплатити гарантійну суму відмовився на тій підставі, що порушення основного договору сталося в результаті неврожаю через надзвичайно холодну попередню зиму та посуху влітку, а отже у невиконанні немає вини боржника, і, як наслідок, не може бути і відповідальності гаранта. ЗАТ звернулося до суду з позовом про стягнення з банку гарантійної суми. Свої вимоги ЗАТ обґрунтовує тим, що згідно із законом гарантія є самостійним, абстрактним способом забезпечення виконання зобов’язань, а отже не залежить від основного зобов’язання (у даному випадку – договору контрактації); гарант за змістом гарантії виконує не обов’язок принципала, а свій власний обов’язок із сплати через невиконання своїх обов’язків принципалом, а отже йдеться не про «відповідальність гаранта», а про «забезпечення гарантом інтересу бенефіціара в договорі».

Питання:

1) На яких підставах гарант має право відмовити у здійсненні гарантійної виплати? Чи є перелік цих підстав вичерпним?

2) Як суд має вирішити даний спір? Свою відповідь обґрунтуйте.

3. Акціонерний комерційний банк «Авізо» надав гарантію на забезпечення договору позики, укладеного між ПП «Шиномонтаж» (позикодавець) та ТОВ «Родео» (позичальник). У зазначений строк позичальник суму боргу не повернув, посилаючись на відсутність вільних коштів, і ПП «Шиномонтаж» звернулося до банку з вимогою про сплату гарантійної суми.

Через 5 днів після заявлення вимоги банк дізнався, що позичальник свій обов’язок перед позикодавцем виконав повністю, хоча і з 3-денним запізненням. Банк повідомив про це бенефіціара за гарантією та відмовився сплачувати гарантійну суму, посилаючись на те, що інакше кредитор безпідставно отримає подвійну суму боргу. Незважаючи на це, бенефіціар подав другу вимогу про сплату, а потім звернувся до суду з вимогою про примусове стягнення з банку-гаранта гарантійної суми. Свою вимогу бенефіціар обґрунтував тим, що відповідно до ч. 3 ст. 565 ЦК припинення основного зобов’язання (зокрема, належним виконанням) не припиняє обов’язку гаранта, а отже, вимога кредитора підлягає задоволенню. У відповіді на позов банк закликав суд застосувати за аналогією норму ст. 557 ЦК про поруку, метою якої є уникнення безпідставного збагачення кредитора за рахунок одночасно боржника та поручителя.

Питання:

1) У чому полягає обсяг обов’язків гаранта? На підставі чого здійснюється сплата гарантійної суми?

2) Як суд має вирішити даний спір? Свою відповідь обґрунтуйте.

4. У договорі про надання гарантії між гарантом та принципалом було зазначено:

2.3. Відповідальність гаранта обмежується сумою у 100 000 грн.

(…)

3.6. Після сплати гарантійної суми гарант має право звернутися до боржника із зворотною вимогою в межах обов’язку боржника за забезпечуваним договором.

Після пред’явлення бенефіціаром вимоги гарант сплатив суму у 150 000 грн., а через декілька днів на підставі п. 3.6. договору про надання гарантії звернувся до принципала із регресним позовом на суму у 200 000 грн., яка складалася із суми, яку принципал заборгував бенефіціарові з урахуванням нарахованих фінансових санкцій та процентів річних.

Боржник відмовився сплачувати, на його думку, надмірну суму. Банк-гарант звернувся із позовом до суду.

Питання:

1) Якою є правова природа договору між гарантом та принципалом?

2) Як суд має вирішити даний спір? Свою відповідь обґрунтуйте.

Д. Завдання для самостійної роботи

1. Складіть порівняльну таблицю норм ЦК України, ЦК УРСР та ЦК РФ щодо регулювання гарантії. У чому полягають відмінності в регулюванні? Чим це можна пояснити?

2. Складіть порівняльну таблицю регулювання гарантії за ЦК України та гарантії на першу вимогу в міжнародному обороті за правилами МТП. У чому полягають відмінності в регулюванні? Чим це можна пояснити?

3. Знайдіть судову практику (не менш ніж 1 рішення) застосування судами України положень законодавства про гарантію. Письмово прокоментуйте рішення суду; на основі рішення складіть задачу (щодо правил складення – див. Завдання для самостійної роботи студентів на с. 11); до коментарю та складеної задачі долучіть відповідне рішення.

4. В Інтернеті зайдіть на сайт будь-якого комерційного банку України, знайдіть там умови видачі цим банком гарантій суб’єктам господарювання. З’ясуйте, яку процедуру передбачено для одержання гарантії, які документи вимагає банк від клієнта, який бажає отримати гарантію. Результати складіть письмово із зазначенням Інтернет-джерела.

^[1] Затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 р. за № 41/10321 // Офіційний вісник України. – 2005. – № 3. – Ст. 156.

[2] Наприклад, В. Вітрянський висловлюється достатньо категорично: «Можно констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией» (Брагинский М., Витрянский В. Указ. соч. – С. 593).

[3] Так, Б. Гонгало зазначає: «Гарант обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару), то есть предполагается существование обеспечиваемого обязательства. Если выдается банковская гарантия, но не существует обеспечиваемого ею обязательства и оно не возникает впоследствии, то такая гарантия, безусловно, недействительна именно в силу отсутствия обеспечительной направленности обязательства гаранта (нечего обеспечивать). (…) Если срок действия гарантии истекает в день исполнения основного обязательства либо ранее этого дня, то банковская гарантия также недействительна. Если установлен факт исполнения основного обязательства должником (принципалом), то суд отказывает в удовлетворении требования бенефициара к гаранту. В ряде случаев суд поступит так же при признании недействительным обеспечиваемого гарантией обязательства.» (Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2002). Взагалі, Б. Гонгало вбачає незалежність гарантії від основного зобов’язання лише в тому, що гарант не має права висувати проти вимог кредитора-бенефіціара заперечень, які міг би мати боржник-принципал. Додатково див. також: Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. – 2004. – № 24.

Водночас, така думка не є безспірною і є скоріш прикладом спроби цільового тлумачення норм про гарантію. Більш зваженим уявляється підхід Ю.В. Петровського, який зазначає, що гарантія «пребывает в своеобразном, индивидуально-правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства» (Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. … канд. юр. наук / Уральская государственная юридическая академия. – Екатеринбург, 2001. – С. 37).

[4] Про затвердження Положення про Державний реєстр фінансових установ: Розпорядження Державного комітету з регулювання ринків фінансових послуг від 28 серпня 2003 р. № 41; зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 вересня 2003 р. за № 797/8118.

[5] Відповідно до річного звіту Держкомфінпослуг за 2005 р., станом на 31.12.2005 року до Держреєстру було внесено інформацію про 74 фінансові компанії. З них протягом 2005 року була зареєстрована як фінансова установа 31 фінансова компанія (збільшення у порівнянні із 2004 р на 70%). Протягом першого року дії ГК України та нового ЦК України (2004 р.) ДКРРФПУ внесла до Державного реєстру фінансових установ запис про право бути гарантами лише щодо 12 організацій, які всі були фінансовими компаніями. Протягом 2005 р. такі записи було внесено ще щодо 18, які також всі є фінансовими компаніями. На сьогоднішній день право надавати гарантії не надано жодній страховій організації. За зауваженням Держкомфінпослуг, серед видів фінансових послуг послуга з надання гарантій розвивалася протягом звітного періоду найбільш динамічно – зростання у 2, 5 рази. Водночас, за обсягами здійснених операцій надання гарантій посіло останнє місце із загальним оборотом лише у 6, 5 млн. грн. (для порівняння, обсяги наданих порук – 81 млн. грн.) (див.: Звіт про роботу Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України за 2005 рік: затверджено розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 15.06.2006 р. № 5907 //).

[6] Боднар Т.В. Виконання договірних зобов'язань у цивільному праві. — К., 2005. — С. 231.

[7] Див.: Сойфер Т.В. Гражданское право России. Общая часть/Под. общ. ред. О.Н.Садикова. – М., 2001. – С. 648; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М., 2002. – С. 110-111; Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии. Диссертация … канд. юрид. наук: 12.00.03. — Екатеринбург, 2003. — С. 36-37.

[8] Молодико К. Суб'єктивне право на видачу гарантій для забезпечення зобов'язань: нормативно-правовий аспект // Право України. – 2006. – № 3. – С. 66-68.

[9] Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом: Закон України від 14 травня 1992 року № 2343-XII у редакції Закону № 784-XIV від 30 червня 1999 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 42-43. – Ст. 378 (з подальш. змін. та доповн.).

[10] Затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1996 р. № 700 (із подальшими змінами та доповненнями).

[11] Про затвердження Положення про надання банкам повноважень гаранта для надання митним органам України фінансових гарантій у вигляді гарантії банку: Наказ Державної митної служби України від 19.08.2004 р. № 608 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 серпня 2004 р. за № 1070/9669).

[12] Деякі дослідники взагалі відмовляються визнавати банківську гарантію способом забезпечення виконання зобов’язань саме через її схожість із страхуванням. Так, російський дослідник Є.А. Павлодський пише: «Отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательства имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заёмных средств» (Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. – 1995. – № 5. – С. 25).

Водночас, той факт, що гарантія прямо згадується серед способів забезпечення в Цивільному кодексі, знімає будь-які практичні дискусії з цього приводу і залишає тільки проводити межу між гарантією та страхуванням. У цьому ключі М. Брагінський та В. Вітрянський підставно (хоча і в контексті російського законодавства) зауважують щодо аргументів Є. Павлодського: «Хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п. 1 ст. 329; ст. 368-379).»

[13] Иоффе О.С.Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. – С. 182.

[14] Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. – 2006. – № 1. – С. 150-151.

[15] Відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04.02.98 N 34 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 02.10.2002 N 378, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24.10.2002 за N 841/7129), із подальшими змінами.

[16] Брагинский М., Витрянский В. Договорное право. – С. 590-591; Гонгало Б.М. Указ. соч. – С.

[17] Байгушева Ю. Обоснование обязательства гаранта // Хозяйство и право. – 2005. – № 4. – С. 70-72. Також див.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. – М., 1998. – С. 90; Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 170.

[18] За єдиним винятком, на який абсолютно підставно звертають увагу М. Брагінський та В. Вітрянський, а саме – неможливість виконання, яка не застосовується до грошових зобов’язань (див. Брагинский М., Витрянский В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – С. 596-567).

[19] Дискусія з приводу застосування норм закону в подібних проблемних ситуаціях міститься у статті: Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. – 2006. – № 1. – С. 149-157.