Пробелы в праве. Примнение аналогии закона и аналогии права.

Пробел — это полн или част отсутствие в действ закон-ве необход юр норм. Важно учитывать два условия пробельности: факт обстоятельства должны находиться в сфере пра­в рег; должна отсутствовать конкр норма права, призванная
регулировать данные факт обстоятельства. Существуют объект и субъек причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться. Устранить пробел можно лишь с помощью правотвор процесса путем принятия новой нормы права. Преодолеть же про­бел можно с помощью правоприм процесса, так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона — это решение конкретного юр дела на основе пр нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Таким образом, аналогия закона применяется, если:

имеется отношение, требующее пр рег;

отсутствует норма права, его предусматривающая;

имеется в наличии иная прав норма, рег исход, анал отношения, на основе кот, собст­венно, дан дело и решается.

Например, в уг-процес закон-ве Рос­сии до сих пор не регламентирован вопрос отвода общес обвинителя. В случае, если такая проблема возникает, она решает­ся на основе юр норм, регламен отвод проку­рора (гос обвинителя), т.е. на основе норм, регули­р исходные общестотношения.

В ряде случаев на необходимость применения аналогии закона имеется указание в самом законе. Так, согласно ст. 778 ГК РФ к цене и срокам выполнения научно-исслед, опытно-конструк и технолог работ, а также к последстви­ям неявки заказчика за получением результатов работ применяют­ся правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ, т.е. нормы, регулир отношения, возникающие по договору под­ряда и договору бытового подряда. Аналогия права — это решение конкр юр дела на основе общих принципов и смысла права. При аналогии права: имеется отношение, требующее прав рег; отсутствует норма права, его предусматривающая; отсутствует и норма права, регул сходные отно­шения. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь в тех слу­чаях, когда отсутствует конкр норма, которая бы регулиро­вала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принци­пы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), кот, как правило, устанавливаются в конституции и законо­дательстве. Поэтому правоприменитель, мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкр констит и иные статьи. Согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон опред исходя из общих начал и смысла Г зако-ва (анало­гия права) и требований добросовестности, разумности и справед­ливости». В уг и админ праве аналогия исключа­ется.