Защита прав сторон (субъектов) договора репо

при несостоятельности (банкротстве)

Неотъемлемым спутником рыночной экономики является банкротство. В то время как одни участники торгового оборота набирают финансовую мощь, другие приходят в упадок и уже не в состоянии удовлетворить требования всех своих кредиторов. В сложившейся ситуации соблюсти баланс противоположных интересов сторон призвано конкурсное право – законодательство о несостоятельности (банкротстве).

Особый правовой режим несостоятельного должника предполагает специальный порядок заключения и исполнения договоров репо, несоблюдение которого влечет негативные правовые последствия для сторон. Так, например, в соответствии с п.п. 5 п. 2 ст. 185.4 ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) при введении наблюдения[188] профессиональный участник рынка ценных бумаг, управляющая компания, клиринговая организация не вправе заключать договоры репо без согласия временного управляющего, нарушение указанной нормы влечет недействительность договора. Введение в отношении должника одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, означает особый порядок предъявления и удовлетворения денежных требований кредиторов. Кроме того, несовершенство российского законодательства о банкротстве, не учитывающего правовую природу договора репо, и отсутствие сложившейся судебной практике, порождает проблемы, связанные с формированием конкурсной массы несостоятельного должника.

Безусловно, рассмотреть все особенности, связанные с заключением, исполнением и оспариванием договора репо, в отношении одной из сторон которой введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, в настоящей работе не представляется целесообразным, поскольку это предполагает освещение общих положений конкурсного законодательства, не отражающих специфику именно договора репо.

В настоящем параграфе нами будут подняты проблемы, связанные с особенностями предъявления денежных требований, возникших из договора репо, и включением в конкурсную массу несостоятельного должника ценных бумаг, переданных во исполнение договора репо. Вопросы, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг и иных неденежных обязательств, возникших из договора репо, не будут рассмотрены, поскольку исходя из положений п. 5 ст. 4 Закона о банкротстве требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, [189] могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Иными словами, требование по обязательству, которое не предусматривает денежную форму исполнения, не может быть включено в реестр требований кредиторов и, следовательно, такое требование подлежит рассмотрению вне рамок дела о банкротстве.[190]

Действующее законодательство предусматривает две модели определения размера денежных обязательств, возникших из договора репо (ст. 4, 4.1 Закона о банкротстве). Основным критерием для дифференциации является тот факт, был ли заключен договор репо на условиях генерального соглашения (единого договора), которое соответствует примерным условиям договоров, предусмотренным статьей 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, и (или) правилам организованных торгов, и (или) правилам клиринга (далее – «стандартные» условия), либо он был заключен на иных «нестандартных» условиях. Разница между двумя моделями заключается в том, что обязательства из договоров репо (как денежные, так и неденежные), заключенных на «стандартных» условиях, прекращаются в порядке, предусмотренном указанными генеральным соглашением (единым договором), и (или) правилами организованных торгов, и (или) правилами клиринга. При этом, в результате прекращения обязательств возникает денежное нетто-обязательство, размер которого определяется в порядке, предусмотренном соответствующим генеральным соглашением, и (или) правилами организованных торгов, и (или) правилами клиринга. В то время как обязательства, возникшие из договора репо, заключенного на «нестандартных» условиях, не подлежат прекращению и трансформации в денежное нетто-обязательство. Требования по денежным обязательствам, возникшим из таких договоров репо, подлежат включению в реестр требований кредиторов в общем порядке, установленным Законом о банкротстве.

Указанная особенность договоров репо, заключенных на «стандартных» условиях, прежде всего, обусловлена тем фактом, что участниками подобных соглашений, как правило, являются профессиональные участники ценных бумаг, кредитные организации, иные юридические лица, использующие договор репо как экономический инструмент для получения (предоставления) денежного кредита, обеспеченного ценными бумагами, и, следовательно, в конечном итоге заинтересованных не в получении ценных бумаг, являющихся обеспечением, а в получении денежных средств, являющихся платой за полученный предоставленный кредит. Для таких участников гражданского оборота наиболее целесообразным способом решения проблем, возникающих при банкротстве контрагента, как раз и является трансформация в заранее установленном порядке всех обязательств, возникших из договоров репо, в денежное нетто-обязательство.

Безусловно, в силу ст. 421 ГК РФ («Свобода договора») стороны договора репо, заключенного на «нестандартных» условиях также вправе предусмотреть, что в случае введения в отношении одной из сторон договора процедур, применяемых в деле о банкротстве, денежные и неденежные обязательства, возникшие из договора, также подлежат прекращению и трансформации в денежное нетто-обязательство. Однако в том случае, если между сторонами было заключено несколько договоров репо, прекращение всех обязательств путем их трансформации в денежное нетто-обязательство порождает серьезные правовые риски, поскольку в этом случае существует риск нарушения запрета на совершение сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами (ст. 61.3 Закона о банкротстве) и запрета на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность или пропорциональность удовлетворения требований кредиторов (абз. 7 п. 1 ст. 63, абз. 9, п. 1 ст. 81, абз. 3 п. 8 ст. 142 Закона о банкротстве).

Для применения правил о прекращении и трансформации обязательств, возникших из договоров репо, заключенных на «стандартных» условиях в денежное нетто-обязательство необходимо соблюдение ряда требований, установленных ст. 4.1 Закона о банкротстве.

Во-первых, указанные правила применяются только в отношении договоров репо, которые были заключены до даты назначения временной администрации, [191] или до даты принятия арбитражным судом решения о введении одной из процедур банкротства, или до даты отзыва лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая дата наступила ранее. Это требование распространяется как на договоры репо, заключенные на условиях генерального соглашения (единого договора), так и на условиях правил организованных торгов и (или) правил клиринга.

Во-вторых, если договоры репо были заключены на условиях генерального соглашения (единого договора), необходимо, соблюдение совокупности следующих условий:

1) одной из сторон договора репо (выгодоприобретателем по договору) являлся:

а) российская кредитная организация или профессиональный участник рынка ценных бумаг;

б) Банк России;

в) иностранное юридическое лицо, имеющее право в соответствии с личным законом осуществлять банковскую деятельность или профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, с местом учреждения в государствах, указанных в п.п. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг[192];

г) центральный банк иностранного государства, указанного в п.п. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг;

д) международная финансовая организация;

е) иное российское юридическое лицо;

ж) Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования;

з) владельцы инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (в случаях, если они являются выгодоприобретателями по финансовому договору, заключенному управляющей компанией в интересах паевого инвестиционного фонда);

и) иностранное государство, субъект иностранного федеративного государства, административно-территориальное образование иностранного государства, которые указаны в в п.п. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг;

к) иное иностранное юридическое лицо с местом учреждения в государствах, указанных в п.п. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг;

При этом второй стороной договора репо должно являться лицо, указанное в п. а-д.

2) запись о заключении договора репо должна быть внесена в реестр, ведение которого осуществляется саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг, клиринговой организацией или биржей, в порядке, предусмотренном ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг;

3) генеральное соглашение (единый договор) в обязательном порядке должны содержать порядок прекращения обязательств с введением процедур банкротства одной из сторон генерального соглашения (единого договора) и определения размера нетто-обязательства, предусматривающий, что:

обязательства прекращаются по всем договорам репо, заключенным в соответствии с генеральным соглашением (единым договором);

обязательства прекращаются на дату, определенную в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), либо на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее;

нетто-обязательство определяется по всем прекращающимся обязательствам и не включает в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (штрафов, пеней).

В-третьих, если договоры репо заключены на условиях правил организованных торгов и (или) правил клиринга, указанные правила должны содержать соответствующий требованиям п.п. 2 п. 3 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг порядок прекращения обязательств в связи с банкротством и определения размера нетто-обязательства.

Изложенное свидетельствует о том, что действующее законодательство устанавливает достаточно жесткие требования для применения правил о прекращении и трансформации обязательств, возникших из договоров репо, в денежное нетто-обязательство. Помимо формальных требований к содержанию «стандартных» условий, законодатель предъявляет особые требования к субъектному составу договора репо, что еще раз подтверждает утверждение о том, что ключевым фактором для включения в законодательство о несостоятельности указанных правовых норм послужила особая экономическая природа складывающихся отношений, - а именно использование модели репо для предоставления обеспеченного денежного кредита, субъектами, осуществляющими коммерческую деятельность. В связи с этим, легко объяснимым является то обстоятельство, что из субъектного состава лиц, которые заключили договор репо на условиях генерального соглашения (единого договора) и вправе рассчитывать на применение специальных правил, установленных ст. 4.1 Закона о банкротстве, были исключены физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями.

Вопросы трансформации обязательств из договоров репо в денежные нетто-обязательства тесно связаны с проблемой формирования конкурсной массы. От состава и стоимости конкурсной массы напрямую зависит объем и очередность удовлетворения требований кредиторов должника. Но в состав конкурсной массы может быть ошибочно включено и имущество других лиц, что приведет к нарушению их прав и удовлетворению требований кредиторов несостоятельного должника за счет имущества, не принадлежащего должнику.

Противоречие экономической и юридической природы договора репо привело к тому, что вопрос о том, подлежит ли включению в состав конкурсной массы имущество являющееся предметом договора репо остается без ответа, как в доктрине российского права, так и в судебной практике. В связи с чем, мы постараемся ответить на него в настоящем исследовании.

Таким образом, исследуемая в настоящей статье проблема может быть сформулирована следующим образом:

1) подлежат ли включению в конкурсную массу покупателя ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора?

2) подлежат ли включению в конкурсную массу продавца ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора? [193]

Начнем с рассмотрения банкротства покупателя. В соответствии с положениями ст. 131 Закона о банкротстве ВСЁ ИМУЩЕСТВО должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. При этом ст. 132 Закона о банкротстве, устанавливающая перечень имущества, не включаемого в конкурсную массу, не содержит указания на имущество, переданное должнику с целью обеспечения обязательств. Следовательно, необходимо признать, что буквальное толкование действующего законодательства дает основания полагать, что имущество, полученное покупателем, подлежит включению в конкурсную массу и конкурсные кредиторы вправе рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет его стоимости.

Однако подобное толкование не учитывает экономическую сущность складывающихся отношений и может нарушить законные интересы продавца. При этом для того, чтобы понять происходит ли ущемление интересов продавца арбитражному суду необходимо исследовать экономическую цель заключенного договора. Выше было показано, что в зависимости от условий договора репо, с экономической точки зрения, покупатель может являться:

1) займодавцем денежных средств (в этом случае полученные им ценные бумаги являются вещным обеспечением)

2) заемщиком ценных бумаг

3) спекулянтом, играющим на разнице курсов ценных бумаг.

Нарушение интересов продавца происходит лишь в первом случае, когда ценные бумаги, переданные в собственность покупателя, выступают в роли вещного обеспечения. Это обусловлено тем фактом, что, как правило, стоимость ценных бумаг, полученных покупателем, существенно превышает цену, за которую он их приобрел. Фактически продавец лишается имущества не получая эквивалентной компенсации. Поскольку действующее законодательство не учитывает подобную ситуацию, возникает дисбаланс интересов конкурсных кредиторов и продавца, конкурсные кредиторы получают возможность получить удовлетворение из стоимости переданного в обеспечение имущества, а продавец фактически лишается возможности возвратить переданное имущество.

По нашему мнению, в сложившейся ситуации суд должен исходить из следующей логики. С экономической точки зрения такой договор репо является одним из способов обеспечения обязательств. Наиболее близким к нему, из поименованных в законодательстве способов, является договор залога, поскольку залог также как и репо является имущественным (реальным) способом обеспечения исполнения обязательств и призван удовлетворить требования кредитора за счет определенного имущества должника. Законодательство о банкротстве предусматривает специальный правовой режим для залоговых правоотношений. Между тем, п. 1 ст. 6 ГК РФ содержит правило, согласно которому к отношениям прямо не урегулированным законодательством, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). По нашему мнению, в данном случае суд, исходя из аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), должен применить к сложившимся правоотношениям нормы о залоге.

Следовательно, в случае банкротства покупателя, переданное в обеспечение имущество не подлежит включению в конкурсную массу, а к отношениям продавца и покупателя подлежат применению нормы о залоге. Конечно, предложенный подход не является безупречным с формально-юридической точки зрения, однако он позволяет учитывать как интересы конкурсных кредиторов (покупатель получает право залога на имущество), так и интересы продавца, который вновь становится собственником имущества и приобретает статус залогодателя.

Перейдем к рассмотрению проблем, связанных с банкротством продавца. Вправе ли кредиторы продавца рассчитывать на включение переданного покупателю имущества в конкурсную массу? По нашему мнению, на этот вопрос необходимо ответить утвердительно, руководствуясь теми же соображениями, что и при банкротстве покупателя. Так как продавец не получает эквивалентного возмещения от покупателя, следует не допустить ситуацию, при которой покупатель экономически безосновательно остается собственником переданных в обеспечение ценных бумаг, а конкурсные кредиторы продавца лишаются возможности получить удовлетворение. Таким образом, право на имущество, переданное в собственность покупателя, снова возвращается продавцу. Однако, для того, чтобы защитить обеспечительный интерес покупателя, необходимо обременить ценные бумаги продавца залоговым требованием покупателя. В подобной ситуации договор репо приобретает режим залоговых правоотношений. Указанный подход позволяет достигнуть компромисса между противоречащими друг другу интересами кредиторов и лица, получившего в обеспечение ценные бумаги.

Более того, в некоторых случаях этот подход является предпочтительным и для покупателя ценных бумаг. Как было указано выше, при заключении «обеспечительного» договора репо рыночная стоимость ценных бумаг, как правило, превышает цену, уплаченную продавцу по договору репо, что обусловлено риском снижения рыночной стоимости ценных бумаг, а значит, и риском покупателя, предоставившего продавцу кредит под обеспечение. В связи с неравноценным встречным исполнением обязательств возникает риск признания договора репо недействительным как подозрительной сделки продавца-должника на основании ст. 61.2 Закона о банкротстве. В случае признания договора репо недействительным все ценные бумаги, переданные продавцом покупателю, подлежат возврату в конкурсную массу, а в случае невозможности возврата ценных бумаг в конкурсную массу в натуре покупатель будет должен возместить их действительную стоимость на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями ГК РФ об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения. При этом, в случае возврата в конкурсную массу продавца полученных по недействительной сделке ценных бумаг, покупатель приобретают лишь право требования к должнику, которое подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве. В сложившейся ситуации применение к покупателю правового режима залогодержателя может рассматриваться в качестве выгодной альтернативы.

К схожим выводам приходит и А.В. Егоров.[194] Рассматривая договор репо как разновидность соглашения об обеспечительной передаче права собственности, А.В. Егоров приходит к выводу о необходимости максимального приближения правового режима договора репо к режиму залога. Апеллируя к опыту таких государств, как Германия, Австрия, Чехия, Испания и Польша в области регулирования правоотношений, складывающихся при обеспечительной передачи правового титула, А.В. Егоров замечает, что «...за рубежом люди, поработавшие с конструкцией РЕПО чуть больше, чем с ней сталкивался российский оборот, пришли к выводу о том, что обращаться с кредитором по сделке РЕПО следует так же, как с залогодержателем. И раз залогодержатель передает в конкурсную массу заложенную вещь, даже если она находится у него, для обеспечения ее продажи независимым от залогодержателя лицом – конкурсным управляющим под контролем суда по банкротству, значит, так же следует поступать и в отношении фидуциарного собственника».[195]

В целом, поддерживая позицию А.В. Егорова, мы считаем, что с ней можно согласиться лишь отчасти. Прежде всего, необходимо заметить, что при анализе складывающихся правоотношений А.В. Егоров исходит из обеспечительной цели договора репо, т.е. рассматривает указанную конструкцию как вещное обеспечение денежного кредита. Указанное уточнение имеет существенное значение для разрешения вопроса о включении (исключении) ценных бумаг в конкурсную массу должника и приближении правового режима договора репо к режиму залога.

Однако применение по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) положений о залоге является целесообразным и полностью соответствует задачам конкурсного процесса и характеру складывающихся правоотношений лишь в том случае, если экономической целью сторон договора репо является предоставление ценных бумаг в качестве вещного обеспечения денежного кредита. Необходимо помнить, что конструкция договора репо позволяет не только удовлетворить потребности в денежном, но и в товарном кредите. Речь идет о тех случаях, когда с экономической точки зрения ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, являются не обеспечением возврата заемных денежных средств, а объектом кредита. Иными словами, экономической целью покупателя является не предоставление денежного кредита продавцу, а получение от него в кредит ценных бумаг, - с экономической точки зрения указанная конструкция тождественна кредитованию ценными бумагами, где продавец выступает займодавцем.

Следовательно, в данном случае применение правового режима залога в отношении ценных бумаг, являющихся объектом договора репо, не представляется возможным. Как не представляется возможным применение режима залога в отношении ценных бумаг, переданных заемщику во исполнение договора займа или товарного кредита. Это обусловлено природой складывающихся отношений, не позволяющих рассматривать ценные бумаги в качестве вещного обеспечения, так как в данном случае ценные бумаги не выполняют обеспечительной функции, - обеспечительную функцию выполняют денежные средства, уплаченные по первой части договора репо. Исходя из изложенного, следует признать, что в данном случае ценные бумаги не могут быть исключены из конкурсной массы покупателя или возвращены в конкурсную массу продавца, применение к ценным бумагам правового режима залога является недопустимым.

В связи с этим, при рассмотрении спора арбитражный суд должен всесторонне и полно исследовать характер сложившихся правоотношений сторон и, в зависимости от цели и условий договора репо, решить вопрос о возможности применения к ценным бумагам правового режима залога. Это имеет решающее значение для применения правового режима залога в отношении ценных бумаг, являющихся объектом договора репо. Так, применение режима залога к спекулятивному договору репо, где плата, за которую были приобретены ценные бумаги по первой части договора, соответствует их текущему курсу (рыночной стоимости) является недопустимым. В этом случае ценные бумаги не выполняют функцию вещного обеспечения, кроме того, приобретение ценных бумаг по их рыночной стоимости говорит об эквивалентности предоставления обеих сторон. Включение ценных бумаг в конкурсную массу продавца или их исключение из конкурсной массы покупателя не отвечало бы существу сложившегося правоотношения и в конечном итоге привело бы к нарушению ни только прав и интересов сторон договора, но и их кредиторов.

Изложенное свидетельствует о том, что при рассмотрении спора арбитражный суд должен всесторонне и полно исследовать характер сложившихся правоотношений сторон и, в зависимости от цели и условий договора репо, решить вопрос о возможности применения к ценным бумагам правового режима залога.

И все же, de lege ferenda представляется необходимым дополнить российское конкурсное законодательство правилом о возможности применения правового режима залога к ценным бумагам, переданным по договору репо. Вместе с тем, необходимо четко определить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора репо свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют функцию вещного обеспечения. До внесения изменений в законодательство, соответствующие разъяснения арбитражным судам о применении действующего законодательства необходимо дать Высшему Арбитражному Суду РФ. При этом необходимо сохранить действующую модель о прекращении и трансформации обязательств, возникших из договоров репо, в денежное нетто-обязательство как специальную по отношению к договорам репо, удовлетворяющим требованиям ст. 4.1 Закона о банкротстве.

В заключении хочется отметить, что при разрешении споров и правовом регулировании вопросов, связанных с банкротством сторон договора репо, арбитражному суду и законодателю необходимо руководствоваться простым правилом, - соблюдать баланс прав и законных интересов сторон и понимать экономическую сущность складывающихся правоотношений. Это позволит добиться позитивных сдвигов, как в развитии правоприменительной практики, так и в инвестиционной привлекательности российской экономики.

Основные выводы к главе:

1.Из всех существующих способов защиты гражданских прав, перечисленных в действующем законодательстве, сторона договора репо в споре с контрагентом вправе защищать свои обязательственные права, возникшие из договора репо, такими способами как:

признания права (абз. 2 ст. 12 ГК РФ);

признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки (абз. 4 ст. 12, 167 ГК РФ);

самозащиты права (абз. 6 ст. 12, 14 ГК РФ);

присуждения к исполнению обязанности в натуре (абз. 7 ст. 12, 398 ГК РФ);

возмещения убытков (абз. 8 ст. 12, 15, 393 ГК РФ);

взыскания неустойки (абз. 9 ст. 12, 330 ГК РФ);

прекращения или изменения правоотношения (абз. 11 ст. 12, 328, 405, 450 ГК РФ);

приостановление исполнения своего обязательства (ст. 328 ГК РФ);

взыскание процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами ст. 395 ГК РФ).

2. Действующее законодательство содержит серьезные пробелы, связанные с защитой прав и законных интересов акционера, заключившего договор репо:

1) акционерное законодательство не содержит надежного механизма, позволяющего продавцу сохранить за собой право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю права собственности на акции;

2) после отчуждения акций продавец по договору репо навсегда лишается возможности защитить нарушенные права и законные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании общих собраний и сделок общества, состоявшихся в том период, пока покупатель был акционером общества;

3) существует правовая неопределенность о поведении сторон договора репо и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 Закона об АО), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 Закона об АО) или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7, 84.8 Закона об АО);

4) в том случае, если объектом договора репо являются акции закрытого акционерного общества, возникает правовая неопределенность о распространении норм о преимущественном праве покупки на договор репо

3. Противоречие экономического эффекта, которого могут достичь стороны договора репо, и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора репо, [196] порождает правовую неопределенность о том, подлежит ли включению в состав конкурсной массы имущество являющееся предметом договора репо, а именно:

1) подлежат ли включению в конкурсную массу покупателя ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора;

2) подлежат ли включению в конкурсную массу продавца ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора.

Заключение

Исследование, проведенное в настоящей работе, свидетельствует о том, что правовое регулирование договора репо в России делает лишь первые шаги. Законодателю и правоприменителю предстоит решить множество проблем, связанных с регулированием отношений, возникающих при заключении договора репо.

Вместе с тем, выводы, сформулированные в настоящем исследовании, позволяют предложить внести следующие изменения в действующее российское законодательство:

1. С целью устранения правовой неопределенности, связанной с определением права, подлежащего применению к договору репо при отсутствии соглашения сторон о выборе права, необходимо дополнить п. 4 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ подпунктом 4, имеющим следующее содержание: «в отношении договора репо – право страны, где находится место нахождения эмитента эмиссионных ценных бумаг, являющихся объектом договора.

2. Так как при заключении договора репо стороны могут преследовать ни только обеспечительную, но и иные экономические цели, императивный характер п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг не отвечает потребностям экономического оборота. В связи с этим, необходимо изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, с императивной на диспозитивную, изложив ее в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором репо, в случае если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель обязан передать продавцу суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по договору репо, в срок, предусмотренный договором, если договором репо не предусмотрено, что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества».

3. С целью избежания нарушения прав акционера, заключившего договор репо, необходимо внести изменения в акционерное законодательство:

3.1. Для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода права собственности на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров.

3.2. Для защиты законных интересов продавца, нарушенных вследствие принятия общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, коллегиальным исполнительным органом акционерного общества (правление, дирекции), решений, принятых с нарушением требований Закона об АО, иных правовых актов РФ, устава общества, в период, когда право собственности на акции перешло к покупателю, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, в законодательство необходимо включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общих собраний и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.

При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо установить, что начало течения срока исковой давности исчисляется по общему правилу установленному законом, т.е. с того момента, когда о нарушении прав узнал или должен был узнать первоначальный покупатель акций, а не с момента, когда о нарушении прав и законных интересов узнал или должен был узнать первоначальный продавец акций. Также необходимо установить, что переход права собственности на акции к первоначальному продавцу не является основанием для изменения порядка исчисления срока исковой давности, – срок исковой давности не прерывается и не начинает течь заново. В качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, может быть использован механизм, позволяющий заинтересованным лицам получить у держателя реестра акционеров информацию о том, что акционер, имеющий возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества, является владельцем акций на основании договора репо. Благодаря указанному механизму, заинтересованные лица смогут получить информацию об акционерах, имеющих право на оспаривание решений органов общества и сделок общества.

3.3. Для устранения правовой неопределенности в правоотношениях сторон договора репо и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 Закона об АО), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 Закона об АО) или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7, 84.8 Закона об АО) в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг необходимо внести следующие изменения:

1) включить в текст статьи диспозитивную норму, устанавливающую, что в случае поступления в адрес акционерного общества добровольного или обязательного предложения, либо возникновения у покупателя права продать акции лицу, приобретшему более 95 процентов акций, покупатель обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением, в этом случае обязательства по второй части договора репо прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций;

2) включить в текст статьи императивную норму, устанавливающую, что в случае возникновения обязанности покупателя продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества, происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора репо без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций. Д

3.4. Для устранения правовой неопределенности о распространении норм о преимущественном праве покупки на договор репо, в ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» необходимо включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами этого общества по договору репо.

4. Для устранения противоречия экономического эффекта, которого могут достичь стороны договора репо, и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора репо, необходимо устранить правовую неопределенность в вопросе о том, подлежит ли включению в состав конкурсной массы имущество являющееся объектом договора репо.

В законодательство о банкротстве необходимо включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора репо, к ценным бумагам, переданным по первой части договора репо покупателю, подлежит применению правовой режим залога – покупатель приравнивается к залогодержателю. При этом необходимо четко установить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора репо свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют обеспечительную функцию.