Права и обязанности сторон (субъектов) договора репо

При рассмотрении прав и обязанностей сторон мы поделили их на две группы: права и обязанности продавца и права и обязанности покупателя. При этом каждая из групп, в свою очередь, делится на основные (которые присутствуют во всех договорах репо) и факультативные (которые могут быть включены в договор репо по соглашению сторон и отражают его специфику) права и обязанности. Не следует также забывать о кредиторских обязанностях сторон договора, то есть действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ст. 406 ГК РФ).

Основной обязанностью продавца по первой части договора репо является передача, в установленный договором срок, покупателю ценных бумаг, являющихся объектом договора репо. Продавец обязан передать ценные бумаги, указанные в договоре, а также в установленном договоре количестве. При этом, согласно п. 7 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг продавец по договору репо обязан передать покупателю по договору репо ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель по договору репо согласился принять ценные бумаги, обремененные правами третьих лиц.

Момент исполнения обязательства продавца по передаче ценных бумаг дифференцируется в зависимости от того, являются ли ценные бумаги, подлежащие передаче, документарными или бездокументарными.

Обязанность продавца по передаче бездокументарных ценных бумаг или документарных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением считается исполненной - с момента их зачисления на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя.

Обязанность продавца по передаче документарных ценных бумаг, без обязательного централизованного хранения, определяется по правилам ст. 224 и 458 ГК РФ. Если иное не предусмотрено договором репо, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент:

1) вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара. При исполнении обязательств по передаче ценных бумаг необходимо учитывать положения абз. 2 п. 1 ст. 224 ГК РФ согласно которому вещь (в данном случае ценная бумага) считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Указанное положение применяется в случае, если покупатель указал продавцу лицо, которому необходимо передать ценные бумаги (переадресация исполнения), в этом случае обязанность продавца по передаче ценных бумаг считается исполненной с момента передачи бумаг такому лицу. Если к моменту заключения договора репо ценная бумага уже находится во владении покупателя или указанного им лица, ценная бумага признается переданной ему с момента заключения договора (п. 2 ст. 224 ГК РФ);

2) предоставления ценных бумаг в распоряжение покупателя, если они должны быть переданы покупателю или указанному им лицу в месте нахождения ценных бумаг.[93] Ценные бумаги считаются предоставленными в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, они готовы к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности ценных бумаг к передаче. Ценные бумаги не признаются готовыми к передаче, если они не идентифицированы для целей договора путем маркировки или иным образом.

Продавец не просто должен передать покупателю ценные бумаги, а перенести на покупателя право собственности (права на бездокументарные ценные бумаги) на них. Статья 29 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает следующий момент возникновения права собственности у покупателя:

1) право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю, а в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя.

2) право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг.

Основными обязанностями покупателя по первой части договора репо являются обязанность принять ценные бумаги и оплатить за них обусловленную договором цену. Покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующих ценных бумаг. Покупатель обязан принять переданные ему документарные ценные бумаги в сроки и в порядке, предусмотренные договором, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены ценных бумаг или отказаться от исполнения договора репо.

Покупатель обязан оплатить ценные бумаги непосредственно до или после их передачи ему продавцом в размере их полной цены, если иное не предусмотрено законодательством или договором репо либо не вытекает из существа обязательства.

На практике встречается четыре формы порядка расчетов между продавцом и покупателем по договору репо:

1) поставка против платежа – стороны осуществляют одновременно оплату (перечисление) и передачу (перевод) ценных бумаг;

2) поставка, свободная от платежа – одна из сторон осуществляет платеж или передачу (перевод) ценных бумаг независимо от исполнения обязательств другой стороны;

3) предоплата – передача (перевод) ценных бумаг продавцом осуществляется только после полной оплаты ценных бумаг покупателем;

4) предпоставка – оплата ценных бумаг покупателем осуществляется только после исполнения продавцом обязанности по передаче (переводу) ценных бумаг.

Покупатель обязан оплатить товар по цене, указанной в договоре или рассчитанной в порядке (способом), предусмотренным договором. Если договор репо предусматривает предварительную оплату ценных бумаг, а покупатель не исполняет свою обязанность, продавец получает право отказаться от передачи товара либо приостановить исполнение своих обязательств.

Законодательство не исключает заключение договор репо с условием о продаже ценных бумаг в кредит, то есть такой случай, когда оплата ценных бумаг производится через определенное время после их передачи покупателю. В указанной ситуации, по нашему мнению, подлежат применению нормы ст. 488 ГК РФ. Кроме того, стороны вправе установить, что ценные бумаги подлежат оплате в рассрочку, в этом случае, отношения сторон регулируются в соответствии со ст. 489 ГК РФ. Главной особенностью договора репо с условием о кредите и рассрочке является то, что с момента передачи ценных бумаг и до их фактической оплаты, ценные бумаги признаются находящимися в залоге у продавца (п. 5 ст. 488, п. 3 ст. 489 ГК РФ).[94] Впрочем, норма о возникновении права залога является диспозитивной, и стороны договора репо вправе установить, что она не подлежит применению. В этом случае у продавца не возникает право залога на ценные бумаги, переданные по договору репо с условием о кредите или рассрочке.

Во второй части договора репо права и обязанности сторон договора меняются местами: первоначальный продавец обязан принять и оплатить ценные бумаги, а первоначальный покупатель обязан передать в собственность продавцу ценные бумаги. В связи с чем, изложенное выше в равной степени можно приложить к правам и обязанностям сторон по второй части договора репо.

Однако, при исполнении покупателем обязанности по передаче ценных бумаг следует учитывать, что покупатель должен передать продавцу по второй части договора репо ценные бумаги того же эмитента (лица, выдавшего ценные бумаги), удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные покупателю по договору репо по первой части договора репо. В случае, если ценные бумаги, переданные по первой части договора репо, были конвертированы, во исполнение второй части договора репо покупатель должен передать продавцу по договору репо ценные бумаги, в которые были конвертированы ценные бумаги, переданные по первой части договора репо.

Покупатель обязан передать ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда во исполнение первой части договора репо покупатель по договору репо получил ценные бумаги, обремененные правами третьих лиц.

При исполнении покупателем обязанностей по второй части договора репо необходимо учитывать, что положения п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, регулирующие случаи выплат по ценным бумагам в период их нахождения у покупателя. В случае если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель обязан передать продавцу суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по договору репо, в срок[95], предусмотренный договором, если договором репо не предусмотрено, что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества. Указанная норма является императивной и не подлежит изменению по соглашению сторон.

Существование указанной нормы отражает наиболее часто складывающуюся экономическую сущность отношений сторон договора репо, - денежное кредитование, под обеспечение ценными бумагами, либо кредитование ценными бумагами под денежное обеспечение. Благодаря положениям п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг продавец, утративший право на ценные бумаги, сохраняет право на получение поступлений по ним. Эта норма является исключением из правила, установленного ст. 136 ГК РФ, согласно которому поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании. Вместе с тем, как было показано выше, [96] при заключении договора репо стороны могут преследовать и иные экономические цели. В связи с этим, императивный характер указанной нормы не отвечает потребностям экономического оборота. De lege ferenda необходимо изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, с императивной на диспозитивную.

Кроме того, договором репо может быть предусмотрена обязанность покупателя не совершать сделок с ценными бумагами, переданными по договору репо. В этом случае указанное ограничение прав покупателя по договору репо подлежит фиксации по лицевому счету или счету депо покупателя по договору репо.

Перейдем к рассмотрению факультативных прав и обязанностей продавца и покупателя по договору репо. Их можно разделить на две группы:

1) права стороны (сторон) требовать замены переданных ценных бумаг;

2) права стороны (сторон), связанные с переоценкой обязательств.

Договором репо может быть предусмотрено право покупателя до исполнения обязательства по передаче ценных бумаг по второй части договора потребовать от продавца передать взамен ценных бумаг, полученных по первой части договора, или ценных бумаг, в которые они конвертированы, иные ценные бумаги. В этом случае покупатель обязан вместо ценных бумаг, полученных им по первой части договора репо, передать по второй части договора ценные бумаги, полученные в результате такой замены. Указанное правило применяется также к ценным бумагам, полученным покупателем в результате такой замены и ценным бумагам, полученным покупателем в результате реализации аналогичного права продавцом. При этом договор репо должен предусматривать условия осуществления такой замены. Отсутствие в договоре репо условий осуществления замены влечет признание такого положения несогласованным (незаключенным).

Договором репо может быть предусмотрено право продавца до исполнения обязательства по передаче ценных бумаг по второй части договора передать покупателю взамен ценных бумаг, переданных по первой части договора репо, или ценных бумаг, в которые они конвертированы, иные ценные бумаги. В этом случае покупатель обязан вместо ценных бумаг, полученных им по первой части договора репо, обязан передать по второй части договора ценные бумаги, полученные в результате такой замены. Указанное правило применяется также к ценным бумагам, полученным покупателем по договору репо в результате такой замены и ценным бумагам, полученным покупателем в результате реализации аналогичного права покупателя. При этом договор репо должен предусматривать условия осуществления такой замены. Отсутствие в договоре репо условий осуществления замены влечет признание такого положения несогласованным (незаключенным).

Экономическое значение права замены ценных бумаг заключается в том, что в случае необходимости сторона договора репо вправе получить от контрагента необходимые ценные бумаги и распорядиться ими по своему усмотрению. [97] Возможность включения в содержание договора право замены ценных бумаг повышает привлекательность репо для участников гражданского оборота.[98]

С целью снижения риска неисполнения продавцом по договору репо обязанности по выкупу ценных бумаг или неисполнения покупателем по договору репо обязанностей по продаже ценных бумаг по второй части договора, договор репо может предусматривать обязанность одной стороны или каждой из сторон в случае наступления определенных условий (обычно изменения цены ценных бумаг, переданных по договору репо), осуществить нижнюю или верхнюю переоценку обязательств (п. 14 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Под нижней переоценкой принято понимать порядок, установленный в договоре репо, в соответствии с которым покупатель по договору репо в случае уменьшения текущей рыночной стоимости ценных бумаг ниже установленного договором уровня имеет право одним из приведенных в договоре способом произвести переоценку обязательств по второй части договора репо. Нижняя переоценка предназначена для снижения риска неисполнения продавцом по договору репо обязанности по выкупу ценных бумаг. Наступление случая нижней переоценки определяется покупателем.

В случае наступления случая нижней переоценки покупатель вправе направить продавцу требование о проведении нижней переоценки обязательств одним из указанных в договоре репо способов. На практике используются четыре способа нижней переоценки:

1) Досрочное исполнение договора репо. Покупатель направляет продавцу уведомление о досрочном исполнении договора, при этом дата выкупа и дата передачи ценных бумаг по второй части переносятся на даты указанные в уведомлении покупателем. Цена ценных бумаг определяется в соответствии с условиями договора репо и обычно является равной текущей сумме выкупа.

2) Досрочное исполнение договора репо и заключение нового договора репо. Покупатель направляет продавцу уведомление о досрочном исполнении договора (см. выше) и заключении нового договора репо. Новый договор репо заключается на аналогичных условиях прекращенному договору за исключением даты оплаты и передачи (ими считается дата досрочного исполнения договора) и суммы покупки, которая обычно равняется текущей рыночной стоимости ценных бумаг.

3) Перечисление компенсационного платежа (маржинальный взнос). Покупатель направляет продавцу требование о перечислении компенсационного платежа, определяемого в соответствии с условиями договора репо. Условиями договора может быть предусмотрено, что компенсационный платеж может быть осуществлен в виде денежных средств и/или ценных бумаг. Как правило, на перечисленный компенсационный платеж в виде денежных средств подлежат начислению проценты в размере, определяемом договором репо. При исполнении обязательств по второй части договора компенсационный платеж подлежит возврату продавцу:

4) Компенсационный взнос. Покупатель направляет продавцу требование о перечислении денежных средств и/или ценных бумаг в размере (количестве), определяемом договором репо. Компенсационный взнос в виде денежных средств является перечислением предоплаты, т.е. предварительным частичным исполнением продавцом своих обязательств по второй части договора репо. При осуществлении компенсационного взноса в виде ценных бумаг, обязательства покупателя по второй части изменяются, - количество ценных бумаг, которые покупатель обязан передать продавцу, увеличивается с учетом количества ценных бумаг, переданных продавцом при осуществлении компенсационного взноса.

Перейдем к рассмотрению верхней переоценки. Под верхней переоценкой понимается порядок, установленный в договоре репо, в соответствии с которым продавец по договору репо в случае увеличения текущей рыночной стоимости ценных бумаг выше установленного договором уровня имеет право одним из приведенных в договоре способом произвести переоценку обязательств по второй части договора репо. Верхняя переоценка предназначена для снижения риска неисполнения покупателем по договору репо обязанности по передаче ценных бумаг. Наступление случая нижней переоценки определяется продавцом.

В случае наступления случая верхней переоценки продавец вправе направить покупателю требование о проведении верхней переоценки обязательств одним из указанных в договоре репо способов. На практике используются четыре способа верхней переоценки:

1) Досрочное исполнение договора репо. Продавец направляет покупателю уведомление о досрочном исполнении договора, при этом дата выкупа и дата передачи ценных бумаг по второй части переносятся на даты указанные в уведомлении продавцом. Цена ценных бумаг определяется в соответствии с условиями договора репо и обычно является равной текущей сумме выкупа.

2) Досрочное исполнение договора репо и заключение нового договора репо. Продавец направляет покупателю уведомление о досрочном исполнении договора (см. выше) и заключении нового договора репо. Новый договор репо заключается на условиях аналогичных прекращенному договору за исключением даты оплаты и передачи (ими считается дата досрочного исполнения договора) и суммы покупки, которая обычно равняется текущей рыночной стоимости ценных бумаг.

3) Перечисление компенсационного платежа (маржинальный взнос). Продавец направляет покупателю требование о перечислении компенсационного платежа, определяемого в соответствии с условиями договора репо. Условиями договора может быть предусмотрено, что компенсационный платеж может быть осуществлен в виде денежных средств и/или ценных бумаг. Как правило, на перечисленный компенсационный платеж в виде денежных средств подлежат начислению проценты в размере, определяемом договором репо. При исполнении обязательств по второй части договора компенсационный платеж подлежит возврату покупателю.

4) Компенсационный взнос. Продавец направляет покупателю требование о перечислении денежных средств и/или ценных бумаг в размере (количестве), определяемом договором репо. Компенсационный взнос в виде ценных бумаг является перечислением предпоставки, т.е. предварительным частичным исполнением покупателем своих обязательств по второй части договора репо. При осуществлении компенсационного взноса в виде денежных средств, обязательства продавца по второй части изменяются, - сумма выкупа, которую продавец обязан уплатить покупателю, увеличивается на сумму денежных средств, переданных покупателем при осуществлении компенсационного взноса.

При заключении договора репо не следует забывать, что согласно п. 18 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг стороны вправе определить лицо, которое на основании соглашений со сторонами договора репо определяет сумму денежных средств (количество ценных бумаг), подлежащих передаче по договору репо, предъявляет сторонам требования, предусмотренные договором репо, осуществляет действия, необходимые для совершения операций по счету депо, на котором учитываются ценные бумаги, право распоряжения которыми ограничено в соответствии с условиями договора, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по договору репо. Такое лицо должно иметь особый правовой статус - являться клиринговой организацией, быть брокером или депозитарием.