Стороны (субъекты) договора репо

Сторонами договора репо (его субъектами) являются продавец и покупатель. Обычно продавец ценных бумаг является их собственником, однако возможны варианты, при которых продавец является субъектом иного вещного права, позволяющего ему распоряжаться указанным имуществом. Указанное полномочие, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами, присутствует у субъекта права хозяйственного ведения (ст. 295 ГК РФ) - государственного или муниципального унитарного предприятия. Так, в частности, государственное и муниципальное предприятие вправе распоряжаться ценными бумагами только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными[76].

В определенных случаях продавцом может выступать и субъект права оперативного управления (ст. 296 ГК РФ) – казенное предприятие и учреждение. Следует учитывать, что казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом (в том числе ценными бумагами) только с согласия собственника имущества (п. 1 ст. 297 ГК РФ).

Действующее законодательство (ст. 298 ГК РФ) устанавливает особые правила для распоряжения имуществом, закрепленным за учреждением, собственником или приобретенным этим учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества. Частное учреждение не вправе распоряжаться таким имуществом, а автономное, бюджетное и казенное учреждения вправе распоряжаться им только с согласия собственника. Однако, если в соответствии с учредительными документами частному, автономному или бюджетному учреждениям предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то имущество, приобретенное за счет этих доходов, поступает в самостоятельное распоряжение учреждения и может отчуждаться последним по своему усмотрению. Вместе с тем, действующее законодательство (а именно п. 4.1, 4.2. ст. 1 ФЗ " О некоммерческих организациях" от 12.01.1996 г. № 7-ФЗ, п. 10 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ) содержит запрет на приобретение ценных бумаг бюджетными и казенными учреждениями, что автоматически исключает их из числа потенциальных субъектов договора репо. Таким образом, субъектами договора репо могут быть лишь частное и автономное учреждение.

Следует учитывать, что государственные и муниципальные унитарные предприятия, казенные предприятия, а также учреждения не становятся собственниками ценных бумаг, а приобретают соответствующее ограниченное вещное право, собственником же товара становится лицо, являющееся собственником имущества, закрепленного за этими юридическими лицами. В связи с этим, изложенные выше обстоятельства необходимо учитывать, когда соответствующее юридическое лицо выступает в качестве покупателя.

Кроме того, продавец может являться субъектом вещного права являющего ни правом собственности, ни правом хозяйственного ведения, ни правом оперативного управления. Речь идет о Банке России. В соответствии с положениями ст. 2 ФЗ от 10.07.2002 г. № 86-ФЗ " О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью, однако в соответствии с целями и в порядке, которые установлены указанным Федеральным законом, Банк России самостоятельно осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом Банка России, включая золотовалютные резервы. Указанное обстоятельство не позволяет отнести субъективное вещное право на котором федеральное имущество принадлежит Банку России ни к одному из вещных прав, поименованных в действующем российском законодательстве. Однако в силу прямого указания ст. 39 Закона о Банке России ЦБ РФ вправе заключать договоры репо, объектами которых являются казначейские векселя, государственные облигации, прочие государственные ценные бумаги, облигации Банка России, а также вправе заключать договоры репо с иными ценными бумагами, определенными решением Совета директоров, при условии их допуска к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

Стороной договора репо может быть и лицо не являющееся собственником ценных бумаг и не обладающим иным вещным правом на них, например комиссионер, действующий от своего имени (ст. 990 ГК); агент, действующий от своего имени по поручению и за счет принципала на основании агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК); в отношении имущества, переданного ему по договору доверительного управления, от своего имени вправе заключать сделки и доверительный управляющий (п. 3 ст. 1012 ГК). Указанные лица, также не становятся собственниками ценных бумаг, переданных им в рамках исполнения договора репо.

Что касается участия физического лица в качестве стороны в договоре репо, то действующее законодательство предусматривает следующие ограничения. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг договор репо, подлежащий исполнению за счет физического лица, может быть заключен, если одной из сторон по такому договору является брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация либо если указанный договор репо заключен брокером за счет такого физического лица.

Следовательно, действующее законодательство исключает возможность заключение договора репо между следующими субъектами:

1) двумя физическими лица (за исключением случая, если от имени физических лиц выступают брокеры (брокер));

2) между физическим лицом (за исключением случая, если от имени физического лица выступает брокер) и юридическим лицом, не являющимся брокером, дилером, депозитарием, управляющим, клиринговой или кредитной организациями.

Договор репо, заключенный с нарушение указанной нормы является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ. Указанное ограничение действует и в случае так называемого косвенного представительства (договор комиссии, агентский договор), на указанное обстоятельство прямо указывает словосочетание «за счет физического лица».

Имеются в виду случаи, когда на основании договора комиссии или агентского договора в роли лица, действующего от своего имени, но за счет физического лица, выступают юридические лица не являющиеся брокерами. Поскольку комиссионер и агент, в отличие от поверенного, совершает порученную им сделку от собственного имени, из этого вытекает возможность поручения комиссионеру и агенту заключения только таких сделок, которые входят в их правоспособность и правоспособность лица, в интересах которого они действуют. Как обоснованно указывает М.И. Брагинский: «...полученное от комитента поручение не может расширять правоспособность комиссионера до необходимых для совершения соответствующей сделки пределов. Несколько сложнее решается тот же вопрос о соответствии порученной сделки гражданской правоспособности стороны применительно к комитенту. На первый взгляд может показаться, что, поскольку сделку с третьим лицом совершает не комитент, а тот, кому он поручает это сделать от собственного имени, т.е. комиссионер, правоспособность комитента для оценки действительности сделки значения иметь не должна. Однако с этим нельзя было бы согласиться. Из цели совершенной комиссионером сделки - того, что она заключается для передачи результатов комитенту, - вытекает необходимость руководствоваться общим положением, в силу которого нельзя передать право тому, кто не может, с учетом его правоспособности, им обладать»[77].

По нашему мнению, существует как минимум два основания, побудивших законодателя ввести подобные ограничения на заключение договора репо с участием физического лица. Во-первых, поскольку объектом договора репо являются эмиссионные ценные бумаги, которые подвержены резкому колебанию курса, законодатель попытался защитить, чаще всего не обладающее необходимыми знаниями физическое лицо от возможных пагубных последствий, вызванных заключением заведомо рискованных и убыточных сделок. Во-вторых, прослеживается контрольная функция, направленная на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем. Хотя договор репо и не входит в перечень внебиржевых сделок с ценными бумагами, о заключении которых профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны предоставить информацию фондовой бирже[78], особый правовой режим профессиональных участников рынка ценных бумаг облегчает возможность выявлять признаки сделок, направленных на отмывание денежных средств[79].

С позиций, содержащихся в ст. 1062 ГК РФ, интересной является следующая ситуация[80], когда между двумя юридическими лицами, ни одно из которых не получило лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, был заключен договор репо цена по первой и второй части которого, определяется по текущему курсу соответствующих ценных бумаг. По нашему мнению, в данном случае речь идет об игре (в смысле ст. 1062 ГК РФ), поскольку расчеты строятся на текущей цене, и, следовательно, одна сторона рассчитывает на повышение курса, а другая сторона на понижение курса ценных бумаг.

Поскольку указанный договор должен быть признан игрой, а ни одно из юридических лиц не получило лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, на указанный договор не могут быть распространены положения п. 2 ст. 1062 ГК РФ[81] и, следовательно, указанный договор не может подлежать судебной защите (обязательство, возникшее из него является obligatio naturalis), что однако не делает его ничтожным. Указанные обязательства не пользуются исковой защитой, однако, исполненное по ним не может быть потребовано должником обратно.

Строго говоря, по нашему мнению, нормы п. 2 ст. 1062 ГК РФ могут быть применены к алеаторному договору репо только при распространительном толковании нормы. Дело в том, что в указанной норме речь идет о производных финансовых инструментах (деривативах), а договор репо к ним не относится. Между тем, при соблюдении субъектного состава, указанного в п. 2 ст. 1062 ГК РФ, отказ в судебной защите алеаторного договора репо является нецелесообразным, в связи с чем, судебная практика, скорее всего, будет распространять нормы п. 2 ст. 1062 ГК РФ и на такие договоры репо.

Закон о рынке ценных бумаг предусматривает особый субъектный состав для договора репо, объектом которого являются ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов. При этом ценные бумаги считаются предназначенными для квалифицированных инвесторов, если в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг сделки с такими ценными бумагами могут совершаться исключительно квалифицированными инвесторами или за счет квалифицированных инвесторов.

Заключение договора репо, объектом которых являются ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, [82] может осуществляться только через брокеров, либо если сторонами выступают квалифицированные инвесторы в соответствии с пунктом 2 статьи 51.2 Закона о рынке ценных бумаг. При этом брокер вправе заключать договор репо с ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, только если клиент, за счет которого заключается такой договор, является квалифицированным инвестором или признан этим брокером квалифицированным инвестором в соответствии с положениями Закона о рынке ценных бумаг.

Последствиями заключения брокером договора репо в нарушение указанных требований, в том числе в результате неправомерного признания клиента квалифицированным инвестором[83], являются возложение на брокера обязанности по приобретению за свой счет у клиента ценных бумаг по требованию клиента и по возмещению клиенту всех расходов, понесенных при совершении указанной сделки, включая расходы на оплату услуг брокера, депозитария и биржи. Покупка ценных бумаг осуществляется брокером по наибольшей из следующих цен: цены приобретения этой ценной бумаги или рыночной цены на дату заявления клиентом требования о выкупе таких ценных бумаг. Иск о применении последствий заключения такого договора репо может быть предъявлен клиентом в течение одного года с даты получения им соответствующего отчета брокера о совершенных сделках.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами (управляющий) вправе при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами совершать договоры репо с ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, только при условии, что клиент является квалифицированным инвестором или признан этим управляющим квалифицированным инвестором в соответствии с положениями Закона о рынке ценных бумаг. Последствиями совершения управляющим договора репо в нарушение указанных требований являются[84]:

1) возложение на управляющего обязанности по требованию клиента или по предписанию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг продать ценные бумаги;

2) возмещение управляющим клиенту убытков, причиненных в результате продажи ценных бумаг;

3) уплата управляющим процентов на сумму, на которую были совершены сделки с ценными бумагами и (или) заключены договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. Размер процентов определяется правилами статьи 395 ГК РФ. В случае положительной разницы между суммой, полученной в результате продажи ценных бумаг, и суммой, уплаченной в связи с приобретением и продажей ценных бумаг, проценты уплачиваются в сумме, не покрытой указанной разницей.

Иск о применении последствий совершения управляющим такого договора репо может быть предъявлен клиентом в течение одного года с даты получения им соответствующего отчета управляющего.

Действующее российское законодательство устанавливает ограничение на заключение договора репо для отдельных субъектов. Так, в соответствии с п. 1 ст. 25.1 Федерального закона от 07.05.1998 г. № 75 «О негосударственных пенсионных фондах»[85] управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего средствами пенсионных резервов и (или) средствами пенсионных накоплений, не вправе совершать или давать поручения на совершение договора репо, за исключением случаев, установленных уполномоченным федеральным органом[86]. Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона от 29.11.2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»[87] управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего активами акционерного инвестиционного фонда или активами паевого инвестиционного фонда либо осуществляя функции единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда, не вправе совершать или давать поручения на совершение договора репо за исключением случаев, установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.[88]

Между тем, договоры репо, заключенные в нарушение ст. 25.1 ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» или ст. 40 ФЗ «Об инвестиционных фондах» не являются недействительными. По договорам, совершенным в нарушение указанных требований, управляющая компания обязывается перед третьими лицами лично и отвечает только принадлежащим ей имуществом.