Общая правовая характеристика договора репо

Из легального определения договора репо, содержащегося в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, следует, что с точки зрения общей характеристики договора репо как всякого гражданско-правового договора он является консенсуальным, каузальным, возмездным, двусторонним, взаимным (синаллагматическим) и по общему правилу коммутативным и цивильным.

Договор репо является консенсуальным[57], поскольку считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям, а момент вступления договора в силу не связывается с передачей определенного имущества, будь то ценные бумаги или денежные средства. Необходимо отметить, что договор репо всегда является консенсуальным и исключает возможность сторон сконструировать его в качестве реального договора, как, например, это возможно с договором дарения (ст. 572 ГК РФ) в котором допустим как консенсуальный, так и реальный вариант

Собственно передача ценных бумаг покупателю представляет собой начало исполнения заключенного и вступившего в силу договор репо со стороны продавца. При этом договору репо присуще одна важная особенность, если некоторые другие консенсуальные договоры (например, купля-продажа) могут быть исполнены в момент их заключения, то для договора репо такая возможность исключена: момент заключения договора и момент его исполнения всегда отделены друг от друга промежутком времени.

Обязательство, возникающее из договора репо, является каузальным. В науке гражданского права нет единого мнения о том, что понимать под каузальным[58] и абстрактным[59] обязательством или сделкой. В связи с этим считаем возможным более подробно остановиться на указанном вопросе.

Наиболее часто каузальные и абстрактные сделки делят в зависимости от того, может ли сделка быть действительной только при наличии ее правового основания или независимо от этого:

«Каузальная сделка настолько тесно связана с ее основанием, что действительность самой сделки ставится в зависимость от наличия ее основания, соответствия сделки той цели, ради которой она должна быть совершена… При совершении абстрактных сделок их основание отступает на второй план, как бы отрывается от самой сделки. Поэтому пороки, свойственные основанию сделки, или даже его полное отсутствие не позволяют признать такую сделку недействительной. Основание сделки является юридически безразличным»[60].

«Из каузальной сделки видно, какую правовую цель она преследует.… Права и обязанности субъектов, вытекающие из каузальной сделки, должны соответствовать ее основанию – правовой цели, опираться на нее. Поэтому реализация правоотношения, возникающего на основании каузальной сделки, то есть осуществление субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание этого правоотношения, возможно только в соответствии с условиями сделки… Абстрактные сделки – это сделки, порождающие права и обязанности, как бы оторванные от основания сделки»[61].

Между тем, по нашему мнению, указанное основание для разделения каузальных и абстрактных обязательств (сделок) является не совсем точным. Автор настоящей работы придерживается позиции, изложенной в свое время дореволюционным российским цивилистом А.С. Кривцовым в работе «Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве»[62]. Исследуя абстрактные и материальные (каузальные) обязательства А.С. Кривцов проводит их различие по тем функциям, которые выполняет основание (кауза) в соответствующих правоотношениях, – их две: материально-правовая и в процессуально-правовая.

Материально-правая функция основания заключается в следующей юридической презумпции: если предполагается, что основание для возникновения обязательства существует, то это абстрактная сделка, если предполагается факт отсутствия основания, перед нами каузальная сделка. Из материально-правовой функции вытекает процессуальная: если кредитор требует реализации своих прав, вытекающих из абстрактной сделки, то он не обязан доказывать существование и действительность основания их возникновения (оно предполагается существующим и действительным), напротив, если кредитор требует реализации своих прав, вытекающих из каузальной сделки, он обязан доказывать существование и действительность основания их возникновения.

Следовательно, поскольку обязательство, возникшее из договора репо является каузальным, для реализации своих прав кредитор должен предварительно доказать существование и действительность договора.

Договор репо является возмездным, поскольку каждая из сторон за исполнение своих обязанностей должна получить от контрагента встречное предоставление в виде оплаты полученных ценных бумаг.

Двусторонний характер договора репо обуславливается тем, что продавец и покупатель являются должником другой стороны в том, что обязан сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Более того, в договоре репо присутствуют четыре обязанности, одинаково важные, взаимно обусловливающие друг друга: обязанность продавца передать покупателю ценные бумаги (1) и обязанность покупателя уплатить за них цену (2) (по первой части договора), обязанность покупателя передать ценные бумаги продавцу (3) и обязанность продавца уплатить за них цену (4) (по второй части договора). При этом по своей экономической ценности все четыре предоставления, которые обязуются совершить продавец и покупатель, должны рассматриваться как эквивалентные: стоимости ценных бумаг формально соответствует определенная цена.

Изложенное свидетельствует о взаимном (синаллагматическом)[63] характере договора репо. Как указывает Д.В. Дождев: «Синаллагматическое (симметрично двустороннее) обязательство характеризуется единством генетического и функционального аспектов взаимности: контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор, пока исполнение встречного требования остается возможным, так что потребовать предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере приступив к исполнению)».[64] Квалификация обязательства в качестве синаллагматического имеет важное практическое значение. Если последовательность исполнения обязательств не установлена в законе или договоре, обязательства сторон должны быть исполнены одновременно (одномоментно).

Вместе с тем, в реальной жизни одновременное исполнение обязательств практически никогда не встречается, за исключением бытовых сделок (например, договор купли-продажи в магазине: покупатель уплачивает цену и тут же получает товар от продавца) или договоров, заключаемых на организованном рынке с использованием электронной системы расчетов. В связи с этим большое значение начинают играть нормы, содержащиеся в статье 328 ГК РФ («Встречное исполнение обязательств»). Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Следовательно, встречным исполнением является такое исполнение, которое обязанная сторона должна произвести только после получения исполнения от контрагента.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства (например, продавец по договору репо не передал ценные бумаги) либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение (в нашем примере это покупатель по договору репо), вправе приостановить исполнение своего обязательства (в данном случае уплату цены), либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков, если таковые имеются. Однако, в случае, если договор репо заключен с условием о предварительной оплате ценных бумаг покупателем, субъектом встречного исполнения становится уже продавец, который может не передавать ценные бумаги до получения от покупателя обусловленной суммы предоплаты.

Если обусловленное договором репо исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Если одной из сторон встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение (п. 3 ст. 328 ГК РФ).

По общему правилу договор репо является коммутативным[65] (меновым), т.е. таким договором, в котором последствие (результат) для одной или обеих сторон не зависит от неизвестного события. Данное обстоятельство связано с тем, что, обычно, в договоре репо содержится определенная цена за продаваемые ценные бумаги.

Между тем, по нашему мнению, при определенных обстоятельствах договор репо может иметь и алеаторный[66] (рисковый) характер. Имеются в виду случаи, когда цена ценных бумаг является не определенной, а определимой, причем их стоимость определяется таким образом, что договор репо приобретает черты игры (например, определение цены по первой и второй части договора репо по текущей цене на определенной бирже).

Указанное обстоятельство имеет важное практическое значение, поскольку в зависимости от субъектного состава договора, обязательство, возникшее из такого договора должно быть квалифицировано как натуральное обязательство (obligatio naturalis)[67], т.е. обязательство не подлежащее судебной защите в силу ст. 1062 ГК РФ.[68]