Введение. Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение

Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение

Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации»

На правах рукописи

Хлюстов Павел Витальевич

«Договор репо в российском гражданском праве»

12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право;

семейное право;

Диссертация на соискание

ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

д.ю.н. А.В. Габов

Москва, 2013

Введение

Актуальность темы. Развитие российской экономики порождает потребности в появлении новых юридических институтов, способных удовлетворить нужды участников экономических отношений.

Однако, до настоящего времени договор репо (известный и широко распространенный во всем цивилизованном мире) в нашей стране остается недостаточно изученным. Несмотря на то, что об этом договоре упоминается еще в дореволюционной литературе по торговому праву, в современной российской юридической литературе нет монографий, посвященных исследованию договора репо. Из библиографических источников присутствуют лишь две диссертации[1] и небольшое количество статей в юридических изданиях. При этом диссертационные исследования были проведены еще до включения в текст Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»[2] ст. 51.3 «Договор репо», которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ и вступила в действие с 01.01.2010 г.

Отсутствие в нашей стране теоретической разработки конструкции договора репо снижает развитие правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора репо, и порождает непредсказуемость судебной практики, что снижает привлекательность договора репо для участников экономических отношений.

Вместе с тем, немаловажную роль в развитии правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора репо, играют юридические исследования. Теоретическая разработка договора репо будет способствовать совершенствованию законодательства и формированию единообразия судебной практики, что в свою очередь будет способствовать популяризации договора репо среди участников экономических отношений.

Изложенное свидетельствует о том, что избранная тема является актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является исследование договора репо с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, в первую очередь ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ценных бумаг («Договор репо»), выявление правовой природы договора репо, то есть определение места указанной конструкции в системе гражданского права России.

Исходя из поставленной цели, задачами настоящей работы являются:

1) анализ исторического развития правового регулирования договора репо в российском гражданском праве;

2) анализ правового регулирования договора репо с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, а именно: источников материально-правового и коллизионно-правового регулирования договора репо, предмета и объектов договора репо, сторон (субъектов) договора репо, перемены лиц в обязательстве из договора репо, участия третьих лиц в договоре репо, порядка заключения договора репо, формы договора репо, прав и обязанностей сторон (субъектов) договора репо, изменения и прекращения договора репо, способов защиты прав сторон (субъектов) договора репо;

3) анализ общей правовой характеристики договора репо;

4) выявление отличий договора репо от смежных договоров;

5) выявление места договора репо в системе договорных обязательств и места договора репо в системе положений российского гражданского законодательства.

6) выявление недостатков действующего законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие при заключении договора репо, и формирование предложений по его совершенствованию.

Теоретическая, методологическая и практическая основы исследования. Теоретической основой исследования являются труды дореволюционных и современных российских ученых-юристов, в которых исследовались вопросы, связанные с регулированием правоотношений, возникающих при заключении договора репо.

При проведении исследования были использованы труды следующих дореволюционных ученых: А.Х. Гольмстена, Н.О. Нерсесова, Е.Ф. Нефедьева, А.Ф. Федорова, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича.

При проведении исследования были использованы труды следующих современных ученых: И.Г. Абраменковой, Е.А. Батлера, В.А. Белова, Л.Г. Ефимовой, Е.В. Ивановой, А.В. Латынцева, Е.А. Павлодского, В.А. Писчикова, В.И. Полякова, С.В. Сарбаша, М.А. Толчинского, Д.А. Торкина, И.А. Трошина, А.В. Шамраева и др.

При проведении исследования были использованы труды следующих зарубежных ученых: Х. Вебера, К.А. Джонсона, Т. Кайзера, Р. Кранстона, А. Кэхена, Н. Остлера, Г. Райнера, П.К. Хардинга и др.

Также были использованы труды ученых-экономистов, исследовавших экономическую сущность отношений, возникающих при заключении договора репо: Б. Бухвальда, А.Ф. Зверева, Е.В. Ковалевой, К.Н. Корищенко, Д.М. Михайлова и др.

Методологическую основу исследования составляют системный, сравнительно-правовой, исторический и иные методы научного познания.

Практическую основу исследования составляют материалы судебной практики, включающие в себя судебные акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Также при проведении исследования был использован практический опыт автора.

Научная новизна. Особенность диссертации заключается в том, что в ней впервые было проведено системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора репо, с точки зрения российского гражданского законодательства. Предметом ранее проведенных диссертационных исследований, посвященных договору репо, являлись лишь его отдельные элементы. Между тем, по нашему мнению, для достижения достоверных результатов необходимо системное исследование. Исследуя лишь отдельные элементы договора репо невозможно полностью «увидеть картину» под названием «правовое регулирование договора репо в гражданском праве России», а значит и невозможно полностью понять сущность этой юридической конструкции. Дополнительно необходимо заметить, что более ранние диссертационные исследования были проведены еще до включения в текст ФЗ «О рынке ценных бумаг» ст. 51.3 «Договор репо». Системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора репо, позволило сформулировать ряд новых выводов и выявить ряд проблем, связанных с правовым регулированием отношений, возникающих при заключении договора репо, а также сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Диссертация содержит следующие положения, отвечающие требованию научной новизны:

1) сформулирован и обоснован новый подход, объясняющий правовую природу договора репо;

2) выявлены признаки, позволяющие провести разграничение договора репо и смежных договоров: свопа, фидуциарного залога, иррегулярного залога;

3) сформулирован и обоснован новый подход к определению материального права, подлежащего применению к договору репо, осложненного иностранным элементом;

4) выявлена правовая природа т.н. четырехстороннего договора репо, - обосновано, что договор четырехстороннего репо не является многосторонним договором репо, а включает в себя совокупность нескольких договоров, два из которых является договорами репо, а другие являются отдельными самостоятельными договорами, которые заключены между продавцом, покупателем, центральным контрагентом и агентом;

5) выявлено и обосновано, что действующая правовая модель, регулирующая последствия осуществления выплаты по ценным бумагам, являющихся объектом договора репо, в период их нахождения у покупателя, не отвечает экономическим потребностям сторон договора репо;

6) обосновано, что уступка прав и перевод обязанностей, возникших из договора репо, влекущие замену стороны договора репо на физическое лицо, в результате чего субъектный состав договора репо перестает соответствовать требованиям абз. 2 п. 2 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», устанавливающих ограничения на участие в договор репо физического лица, само по себе, не влечет признания договора об уступке прав и переводе обязанностей недействительным;

7) обосновано, что условие договора репо, одной из сторон которого является физическое лицо, о возможности досрочного исполнения обязательств по второй части договора, в связи с наступлением определенных обстоятельств, не противоречит закону;

8) выявлено и обосновано, что правовой режим дробных акций как объектов гражданских прав, при определенных обстоятельствах может привести к невозможности исполнения второй части договора репо, объектом которого являются дробные акции;

9) выявлены проблемы, связанные реализацией и защитой корпоративных прав и законных интересов акционера, заключившего договор репо, и предложены пути их решения;

10) сформулирован и обоснован новый подход к решению проблемы, связанной с включением ценных бумаг, являющихся объектом договора репо, в конкурсную массу сторон договора репо.

Положения, выносимые на защиту. По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:

1) Действующее законодательство рассматривает договор репо в качестве самостоятельного типа договора. Вместе с тем, диссертант считает, что по своей правовой природе договор репо является не самостоятельным типом договора, а лишь одним из видов договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, являющегося самостоятельным типом договора, непоименованным в российском законодательстве.

2) Если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель становится собственником денежных средств, а также иного имущества, выплаченного (переданного) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов. Если иное не предусмотрено договором репо, в отношении указанного имущества покупатель вправе осуществлять все правомочия собственника.

Вместе с тем, поскольку действующая правовая модель (п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»), регулирующая последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя по договору репо, не отвечает юридической сущности складывающихся отношений и экономическим потребностям сторон договора репо, целесообразно изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, а именно: предоставить сторонам договора репо возможность определять правовые последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя.

3) При определении права, подлежащего применению к договору репо, осложненного иностранным элементом, презумпция наиболее тесной связи договора репо должна основываться на месте нахождения эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора репо.

4) Стороны договора репо, объектом которого являются акции, вправе включать в договор репо условие, предоставляющее продавцу право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции.

Вместе с тем, поскольку акционерное законодательство не содержит надежного механизма, позволяющего продавцу сохранить за собой право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции, для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров.

5) После отчуждения акций продавец по договору репо имеет право защитить свои нарушенные законные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.

Вместе с тем, действующее законодательство и судебная практика исходят из того, что после отчуждения акций и их последующего приобретения лицо, первоначально продавшее акции, лишается возможности защитить свои нарушенные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В связи с этим, для защиты законных интересов продавца по договору репо, в законодательство целесообразно включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо предусмотреть механизм, позволяющий достичь баланс законных интересов продавца по договору репо и третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В качестве такого механизма может быть использован особый порядок исчисления срока исковой давности для обращения продавца с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, а также предоставление заинтересованным лицам возможности получить информацию об акционерах, имеющих возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества.

6) В том случае, если договор репо, объектом которого являются акции, не содержит условий, предусматривающих правовые последствия случая, когда после исполнения первой части договора репо в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах»), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах») или в случае, если у покупателя возникло право продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7 ФЗ «Об акционерных обществах»), покупатель, руководствуясь принципом добросовестности и разумности, обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением. В последнем случае обязательства по второй части договора репо прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.

В том случае, если договор репо, объектом которого являются акции, не содержит условий, предусматривающих правовые последствия случая, когда после исполнения первой части договора репо у покупателя возникла обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (84.8 ФЗ «Об акционерных обществах»), происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора репо без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо. Если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.

7) Диссертант считает, что преимущественное право покупки акций закрытого акционерного общества должно распространяться на договор репо.

В связи с этим, в законодательство целесообразно включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых акционерами этого общества по договору репо.

8) Диссертант считает, что противоречие экономического эффекта и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора репо, экономической целью которого является кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, [3] исключает возможность включать в состав конкурсной массы покупателя ценные бумаги, переданные покупателю в рамках исполнения первой части договора репо, и позволяет включать в конкурсную массу продавца ценные бумаги, переданные покупателю в рамках исполнения первой части договора репо. При этом, с целью защиты законных интересов покупателя, к ценным бумагам, переданным покупателю в рамках исполнения первой части договора репо, необходимо применять правовой режим залога, – покупатель приравнивается к залогодержателю.

В связи с этим, в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» целесообразно включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора репо, экономической целью которого является кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, к ценным бумагам, переданным по первой части договора репо покупателю, подлежит применению правовой режим залога – покупатель приравнивается к залогодержателю.

Предложения по совершенствованию действующего российского законодательства. В действующее российское законодательство, регулирующее отношения, возникающие при заключении договора репо, необходимо внести следующие изменения:

Во-первых, с целью устранения правовой неопределенности, связанной с определением права, подлежащего применению к договору репо при отсутствии соглашения сторон о выборе права, необходимо дополнить п. 4 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ подпунктом 4, имеющим следующее содержание: «в отношении договора репо – право страны, где находится место нахождения эмитента эмиссионных ценных бумаг, являющихся объектом договора».

Во-вторых, с целью удовлетворения экономических интересов сторон договора репо, необходимо изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, изложив ее в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором репо, в случае если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель обязан передать продавцу суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по договору репо, в срок, предусмотренный договором, если договором репо не предусмотрено, что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества».

В-третьих, с целью избежания нарушения прав и законных интересов акционера, заключившего договор репо, необходимо внести изменения в акционерное законодательство:

а) для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать в общем собрании акционеров;

б) для защиты законных интересов продавца, нарушенных вследствие принятия общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, коллегиальным исполнительным органом акционерного общества (правление, дирекция), решений, принятых с нарушением требований ФЗ «Об акционерных обществах», иных правовых актов РФ, устава общества, в период, когда право на акции перешло к покупателю, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, в законодательство необходимо включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общих собраний и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.

При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо установить, что начало течения срока исковой давности исчисляется по общему правилу установленному законом, т.е. с того момента, когда о нарушении прав узнал или должен был узнать первоначальный покупатель акций, а не с момента, когда о нарушении прав и законных интересов узнал или должен был узнать первоначальный продавец акций. Кроме того, необходимо установить, что переход прав на акции к первоначальному продавцу не является основанием для изменения порядка исчисления срока исковой давности, – срок исковой давности не прерывается и не начинает течь заново. В качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, может быть использован механизм, позволяющий заинтересованным лицам получить у держателя реестра акционеров информацию о том, что акционер, имеющий возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества, является владельцем акций на основании договора репо. Благодаря указанному механизму, заинтересованные лица смогут получить информацию об акционерах, имеющих право на оспаривание решений органов общества и сделок общества.

в) для устранения правовой неопределенности в правоотношениях сторон договора репо и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах»), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах») или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7, 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах») в ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» необходимо внести следующие изменения:

включить в текст статьи диспозитивную норму, устанавливающую, что в случае поступления в адрес акционерного общества добровольного или обязательного предложения, либо возникновения у покупателя права продать акции лицу, приобретшему более 95 процентов акций, покупатель обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением, в последнем случае обязательства по второй части договора репо прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций;

включить в текст статьи императивную норму, устанавливающую, что в случае возникновения обязанности покупателя продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества, происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора репо без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.

В-четвертых, для устранения правовой неопределенности о распространении норм о преимущественном праве покупки на договор репо, в ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» необходимо включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами этого общества по договору репо.

В-пятых, для устранения противоречия экономического эффекта, которого могут достичь стороны договора репо, и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора репо, необходимо устранить правовую неопределенность в вопросе о том, подлежат ли включению в состав конкурсной массы ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо.

В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) необходимо включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора репо, к ценным бумагам, переданным по первой части договора репо покупателю, подлежит применению правовой режим залога – покупатель приравнивается к залогодержателю. При этом необходимо четко установить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора репо свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют обеспечительную функцию.

Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена в отделе гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Результаты исследования были апробированы автором при подготовке статей и монографий, посвященных теме исследования, а также при осуществлении практической деятельности в Коллегии адвокатов г. Москвы «Барщевский и Партнеры».

Структура диссертации. Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя двадцать один параграф, заключения и библиографии.