И (или) не перечислил НДФЛ в бюджет

Как было указано выше, за это правонарушение учреждению грозит штраф в размере 20% от суммы, которую оно должно было удержать и (или) перечислить в бюджет (ст. 123 НК РФ).

Отметим, что Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ в ст. 123 НК РФ были внесены изменения (п. 46 ст. 1 данного Закона). Так, раньше ответственность наступала только за неперечисление (неполное перечисление) налога. Теперь же штраф грозит и за неправомерное неудержание (неполное удержание) НДФЛ.

Указанные изменения вступили в силу по истечении месяца со дня официального опубликования Закона N 229-ФЗ (ч. 1 ст. 10 данного Закона). Текст Закона был опубликован в " Российской газете" 2 августа 2010 г.

Ответственность за неудержание (неполное удержание) сумм налога применяется только том в случае, когда правонарушение совершено уже после вступления в силу указанных поправок (п. 2 ст. 5 НК РФ).

Необходимо отметить, что ответственность по ст. 123 НК РФ наступает только тогда, когда учреждение имело возможность удержать налог, т.е. выплачивало физическому лицу денежные средства.

Если же такой возможности не было, например доход был выдан в натуральной форме либо получен физическим лицом в виде материальной выгоды и денежных выплат в последующие 12 месяцев не предвиделось, штраф с учреждения взыскать не могут (п. п. 4, 5 ст. 226 НК РФ, п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, Определение ВАС РФ от 16.07.2007 N 5560/07, Письмо Минфина России от 09.02.2010 N 03-04-06/10-12).

Важной в случаях неуплаты НДФЛ является проблема взыскания сумм недоимки и пени. Как правило, налоговые органы взыскивают и то и другое. Однако это зависит от того, удержало учреждение у физического лица налог или нет.

Ситуация 1. Учреждение с доходов физического лица налог удержало, но не перечислило его в бюджет.

В этом случае налоговые органы имеют право:

- взыскать с учреждения штраф на основании ст. 123 НК РФ;

- взыскать сумму недоимки;

- взыскать сумму пени.

Ситуация 2. Учреждение неправомерно не удержало НДФЛ, в бюджет его не перечислило.

Налоговые органы имеют право:

- взыскать с учреждения штраф на основании ст. 123 НК РФ;

- взыскать сумму пени.

Правомерность взыскания суммы пени с налогового агента в случае неудержания и неуплаты НДФЛ подтвердил Президиум ВАС РФ (Постановления от 12.01.2010 N 12000/09, от 22.05.2007 N 16499/06, от 26.09.2006 N 4047/06, от 16.05.2006 N 16058/05). Этого же мнения придерживаются нижестоящие арбитражные суды (Постановления ФАС Центрального округа от 01.07.2011 N А36-1374/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 24.03.2010 N А32-16505/2009-63/231 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 02.08.2010 N ВАС-9168/10), от 26.11.2009 N А01-2311/2008, ФАС Поволжского округа от 23.07.2009 N А57-5229/2008, от 14.05.2009 N А55-12516/08).

В то же время некоторые судьи приходят к выводу, что в подобной ситуации штраф налоговому агенту не назначается и пени не взыскиваются (Постановления ФАС Московского округа от 11.04.2011 N КА-А40/1664-11-2, ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2011 N А63-2451/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2011 N А45-10322/2010).

Однако считаем, что большинство судов будут придерживаться вышеупомянутой позиции ВАС РФ.

Следует иметь в виду, что сумму недоимки по НДФЛ, который не удержан у физического лица, налоговые органы взыскивать не вправе. Дело в том, что уплата налога за счет средств налогового агента не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ). Судьи придерживаются этого же мнения (Постановления ФАС Поволжского округа от 23.07.2009 N А57-5229/2008, ФАС Московского округа от 28.07.2009 N КА-А40/6948-09).

Обратите внимание!

Если учреждение правомерно не удержало НДФЛ, т.е. не имело такой возможности, то пени и штраф с учреждения взыскать нельзя (Определение ВАС РФ от 27.07.2007 N 8834/07, Постановления ФАС Поволжского округа от 30.05.2008 N А12-12669/07, ФАС Московского округа от 08.12.2008 N КА-А40/11341-08, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.07.2008 N Ф04-4398/2008(8248-А81-15) (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 05.11.2008 N 14689/08), ФАС Уральского округа от 21.04.2008 N Ф09-2605/08-С2, ФАС Центрального округа от 28.01.2008 N А68-7018/06-296/18).

Рассмотрим действия учреждения после того, как его в качестве налогового агента привлекли к ответственности.

Вариант 1. Учреждение продолжает выплачивать денежные средства физическому лицу, у которого налог не был удержан.

В этом случае НДФЛ нужно будет удержать из производимых выплат и перечислить его в бюджет, чтобы прекратилось начисление пени. Начисленные к тому времени пени нужно уплатить за счет собственных средств.

Вариант 2. Учреждение больше не выплачивает денежные средства физическому лицу (например, работник уволился).

В этом случае возникает следующая проблема. Поскольку заплатить налог из собственных средств учреждение не имеет права (п. 9 ст. 226 НК РФ), на его лицевых счетах в налоговых органах будет числиться недоимка. А следовательно, на эти неуплаченные суммы будет ежедневно начисляться пеня.

В таких случаях верным решением будет направить физическому лицу и налоговому органу сообщение о невозможности удержать налог у физического лица (по форме 2-НДФЛ). А инспекция обязана снять с учреждения недоимку и впоследствии взыскать ее с физического лица.