По теме 4

Задание 1. Проанализируйте возможность реализации т.н. Гарвардских правил ведения переговоров при проведении процедуры медиации. С какими трудностями сталкивается медиатор при их реализации? Переговоры, как утверждают Р. Фишер и У. Юри, – одно из эффективных средств разреше­ния кон­фликта. Метод принципиальных переговоров позволяет решить про­блему, исходя из сути дела, позволяет достичь того, что вам по­лагается по праву и остаться при этом в рамках прили­чий1.

Правила переговоров в конфликтах

1. Отделите человека от проблемы – обсуждайте про­блемы, а не друг друга. В условиях конфликта возникает тен­денция переносить недовольство позицией оппонента на лич­ность этого оппонента. Будьте тверды, говоря о проблеме, но мягки с людьми. Чтобы разрешать конфликт, необяза­тельно изменять личность оппонента. Более того, лучше постараться понять его переживания и образ мыслей.

2. Сосредоточьтесь на интересах, а не на позициях. Пози­ции более или менее открыто формулируются конфликтую­щими сторонами, тогда как каждая из них даже свои собст­венные интересы не всегда ясно осознает, не говоря уже об интересах другой стороны. Конфликт обычно разгорается во­круг позиций, но подлинными движущими силами его явля­ются интересы. Как правило, согласовать интересы конфлик­тующих сторон удается лучше, чем согласовать их позиции. У человека интересов гораздо больше, чем те, ко­торые выража­ются в занятой им позиции.

3. Ищите взаимовыгодные варианты. Нередко люди опа­са­ются предлагать оппоненту в процессе переговоров какие-то недостаточно продуманные или кажущиеся не слишком для них выгодными варианты, боясь, что это ослабит их позиции: оппонент может сходу ухватиться за то, что пред­ложено, и добиться преимущества. Чтобы избежать этого, следует отде­лять предложение вариантов от принятия окончательного ре­шения. Предлагая оппоненту разнооб­разные варианты, вы можете выяснить его предпочтения и учесть его интересы.

4. Настаивайте на использовании объективных критериев. Вариант, в котором учтены интересы оппонента, может не устроить его. Чтобы выйти из такого положения, необхо­димо иметь объективные критерии оценки предлагаемых решений. Эти критерии должны признаваться обеими кон­фликтующими сторонами. Они не должны зависеть от же­ланий одной из сто­рон, а быть справедливыми и практич­ными. Пример крите­риев: традиция, экспертная оценка, профессиональная норма, научный расчет и т. п.

Задание 2. Изучите работу Луиз Отис – судьи апелляционного суда г. Квебек (Канада), инициатора введения судебной медиации при рассмотрении дел в апелляционном суде. (Источник: * Отис Л. Медиация, проводимая судьями: новое явление в трансформации правосудия / Л. Отис, Э. Райтер // Медиация и право. Посредничество и примирение.– 2011.– № 1.– С. 21–38; * Они же. Медиация в стенах суда // там же.– № 2.– С. 46–59). Проанализируйте специфику судебной медиации в сравнении с внесудебной. Обобщите преимущества медиации по сравнению с традиционным правосудием. Сформулируйте свою позицию о перспективах медиации в апелляционных судах России.

Правила судебной медиации. Несмотря на присутствие судьи и сторон, судебная меди­ация – это процесс, который значительно отличается от су­допроизводства. Роли участ­ников этих процессов, динамика их коммуникации, этические ограниче­ния и ловушки, и даже преследуемые цели в медиации и судопроизводстве различаются в огромной степени. Эти различия подчеркивают некоторые из нормативных вызовов, которые судебная медиация предъявляет тра­диционному (и все еще доминирующему) способу воспринимать закон и его роль в обществе. Далее мы еще раз убедимся в этом, рассматривая каждую из стадий процесса судеб­ной медиации, начиная с признания конфликта и подписания соглаше­ния о проведении медиации, вклю­чая этапы открытия, коммуникации и переговоров, и вплоть до приня­тия решения и завершения проце­дуры медиации. Данный шаблон отражает подход, используемый на медиативных сессиях в Апелляционном суде г. Квебек, и основан на программе обучения судей соответствующим навыкам медиации. Эта программа, в свою очередь, основана на подходе «СТАР к содействию при разрешении конфликтов», разработанном Институтом разрешения споров им. Штрауса при Школе права Универ­ситета Пеппердайн, и адаптирована к специфическим требованиям судебной медиации.

1. Конфликт. До проведения медиации воз­никает конфликт. Именно конфликт приводит стороны на медиацию (или в суд) и обеспечивает тот контекст, в котором происходит взаимодей­ствие людей с формальными право­выми институтами. Однако до того как люди обратятся к помощи тре­тьей стороны для разрешения спо­ра (к судье или медиатору), – кон­фликт уже достигнет определенного уровня эскалации, и стороны по­несут определенные финансовые и эмоциональные издержки. Это может привести к тенденции объ­единять симптом и причину, то есть далее спор способен привести сто­роны к противостоянию по более широкому и принципиальному кру­гу вопросов, а первоначальная при­чина спора может даже показаться (и оказаться) не столько болезнью, сколько ее симптомом. Вот почему даже само призна­ние того факта, что конфликт суще­ствует, является важным первым шагом на пути разрешения спора. Именно здесь возникает желание понять конфликт как сложную ма­нифестацию человеческих взаимо­отношений, которые могут вести как к его назреванию и эскалации, так и к разрешению.

Иными словами, до того, как конфликт может быть успешно раз­решен, он должен быть понят – не только в абстрактном плане, но и в конкретном и уникальном контексте ценностей, предположений, эмоций и потребностей вовлеченных сторон. Вот почему, хотя уместно начинать наш анализ спора с самого конфлик­та, мы должны всегда помнить, что до того, как возник конфликт, меж­ду сторонами существуют другие вза имоотношения. Именно так обстоит дело в большинстве гражданских, коммерческих и семейных споров, но, разумеется, существуют случаи (как правило, менее пригодные для медиации), когда до возникновения спо­ра подобные отношения отсутствовали, и стороны вообще не были знакомы между собой. Этот факт является особенно важным для понимания ре­ального масштаба задач медиации.

Одной из сильных сторон меди­ации (о чем ниже будет сказано бо­лее подробно), в отличие от судопро­изводства, является возможность исследовать проблему с холистиче­ской точки зрения, в попытке раз­решить весь конфликт в целом, а не просто его отдельный аспект (сим­птом) в определенный момент вре­мени. При этом медиация предла­гает средство признания сложности и важности межчеловеческих взаи­моотношений во время разрешения споров; таким образом, она позволя­ет понять конфликт во всем его раз­витии, а не в рамках искусственной среды правового спора.

Конфликт существовал в челове­ческой истории с самого начала – мно­гие воспринимают его как нормальный и неизбежный аспект человечности. Существование конфликта – это до­казательство существования самой жизни. Ведь если ЭКГ показывает точку, двигающуюся по прямой, все конфликты – как и жизнь – конеч­ны. Конфликт – это отражение ума и креативности, проявляющих себя во множестве форм во всех областях че­ловеческой деятельности. Новые идеи «бросают вызов» ортодоксальности; творческие процессы у художника ча­сто воспринимаются как «борьба», «столкновение» идеологий или «бит­ва». То есть конфликт – это совсем не несчастный случай, происходящий в общественной жизни, конфликт – это ее суть, это самый верный показа­тель того, что человеческие устремле­ния, эмоции, ценности и ум, – то есть все то, что делает человека челове­ком, – работают исправно.

Будучи наследниками иудео-хри­стианского мира, который воспри­нимает конфликт как негативное явление, и светской либеральной фи­лософии, которая стремится нейтра­лизовать конфликт через наделение личности эксклюзивными правами, мы попытались построить обще­ство, которое исключает конфликт (или, по крайней мере, содержит его в изоляции). В качестве попытки подавления конфликта с помощью религиозного запрета можно в частности рассматривать ветхоза­ветные заповеди, касающиеся взаимоотношений с ближним, а в качестве соответствующих философских предпосылок – теории Локка относительно прав собственности.

В то же время социоло­ги давно признают, что конфликт яв­ляется обычной манифестацией че­ловеческой жизни, и, позволяя ему быть выраженным, мы создаем более стабильное и здоровое общество.

В мирном государстве не должна царствовать полиция, цель стабильно­сти должна заключаться не в строгом и статичном порядке, а в разнообразии сил и противоборствующих тенденций, в поиске точки равновесия, гармонии разных голосов. Конфликт содержит­ся в мирной обстановке, так же как мир скрыт в сердцевине конфликта: мы можем рассматривать мир как пе­риод консолидации выгод конфликта – и конфликт как полезное пробуждение мира из состояния благодушной апатии. Основной вопрос, однако, заключается в том, как лучше всего управлять конфликтом, который является неизбеж­ным и вездесущим, и каким образом лучше всего придать ему конструктив­ное, а не деструктивное направление. Чтобы понять это, важно иметь в виду, что не все конфликты одина­ковы. Конфликт между двумя биз­несменами по вопросу нарушения положений договора подразумевает совершенно иные вопросы, нежели в конфликте между двумя супругами по поводу опеки над ребенком. В пер­вом случае стороны могут вести себя менее упрямо, поскольку часто не ис­пытывают столь сильных эмоций, как те, что возникают в конфликтах по во­просам опеки (к тому же в спорах биз­несменов существует куда больше воз­можностей для компромисса).

Однако, если присмотреться, каждый конфликт поднимает для во­влеченных в него сторон всегда раз­ные, но ключевые для них вопросы, и именно эти вопросы – являются тем багажом, с которым стороны при­ходят в суд или на медиацию. Имен­но от этих вопросов и зависит, какой путь разрешения спора окажется оп­тимальным. В медиации чрезвычайно важно именно то, что стороны сами определяют значимость проблем, возникающих в конфликте, и они же сами решают, какие вопросы явля­ются критичными, какие косвенны­ми, а какие совсем не существенны. Природа конфликта в совокупности с тем, как участники понимают и ха­рактеризуют его, по большей части определяет интенсивность конфликта, масштаб проблем, и, в конечном счете, варианты его разрешения.

Конфликты отличаются друг от друга радикально, и за долгое время появилось большое коли­чество литературы в разных про­фессиональных областях по анали­зу и классификации конфликтов. Вот почему самый важный вопрос для работы по разрешению спора заключается не в том, существует ли конфликт (это больше относит­ся к области человеческого взаи­модействия), а скорее в том, какого рода этот конфликт. Конфликт мо­жет быть управляемым и неуправля­емым, не выходящим за какие-ли­бо границы, либо разрастающимся, конструктивным или деструктивным, ясным или запутанным, прогрес­сивным или регрессивным, полез­ным или вредным, двусторонним или многосторонним, и так далее. Ключ к разрешению конфликта заключает­ся в признании того, в чем этот кон­фликт продуктивен и необходим, а в чем – нет; короче говоря, нужно по­нять и усилить динамику конфликта и его продуктивные аспекты, ней­трализуя его деструктивную часть.

Источник конфликта в нашей ин­терпретации тесно связан с его базо­вой парадигмой, которую мы выбираем для описания человеческих взаимоот­ношений. Наши институты, социаль­ная политика и системы разрешения споров будут сильно различаться в за­висимости от того, считаем ли мы чело­веческие взаимоотношения в основном направленными на конфликт, или – на сотрудничество. Часто наше миро­воззрение и наши институты заранее предрасполагают нас воспринимать реальность в том или другом свете.

Чтобы немного прояснить сказан­ное, давайте рассмотрим в подобном ключе эволюционную биологию. Ан­глийский натуралист Чарльз Дарвин и российский анархист Петр Кропот­кин независимо друг от друга развива­ли эволюционные теории от радикаль­но расходящихся начальных точек.

Там, где Дарвин видел соревно­вание как движущую силу, Кропоткин увидел сотрудничество. Идеи Дарвина обрели форму во время знаменито­го путешествия на корабле «Бигль» на Галапагосские острова, где он уви­дел огромное количество видов, обитающих на небольшой территории. Эта картина спровоцировала Дарви­на сформулировать теорию естествен­ного отбора, согласно которой вынос­ливые или приспособленные индивиды выживают в борьбе за пространство, еду и продолжение рода. Кропоткин, напротив, разрабатывал свои идеи во время пятилетней службы в Сибири, где он увидел некоторое количество видов, сосуществующих на обширных пространствах. В результате, он разработал теорию естественного от­бора, основанного на сотрудничестве, а не на борьбе: выживают те, кто более других способен сотрудничать в единой борьбе с суровой окружающей средой.

Если взглянуть на правовое про­странство, то различие между судо­производством и медиацией может быть в каком-то смысле понято как пример подобного различия между борьбой и сотрудничеством как фун­даментальными организационными принципами становления жизни. Эти понятия не являются взаимоисключа­ющими, и, конечно же, сотрудниче­ство также может включать инстинкты соперничества, и соперничество время от времени означает сотрудни­чество. Ведь судопроизводство порой включает в себя и сотрудничающий аспект, поскольку дело здесь не всег­да просто в проигрыше или выигры­ше. А стороны медиации, какой бы ни был у них интерес в совместной работе, остаются по разные сторо­ны баррикад конфликта.

В общем, однако, западное пра­во было сформировано либеральной парадигмой, которая делает акцент на автономии, свободе и волюнтариз­ме; все эти качества тяготеют к кон­фликту больше, чем к кооперации. Правовая система, построенная во­круг сторон, являющихся свободны­ми, автономными и выражающими собственную волю, естественно тя­готеет к продвижению индивидуаль­ных интересов.

Классическая договорная док­трина является яркой иллюстра­цией этой ситуации; в то же время акцент на субъективных правах в за­падных правовых системах является несколько иным.

Это либеральное мировоззре­ние, лежащее в основе западно­го права, тяготеет к манифестации себя в том, что можно назвать ско­рее адъюкативной, чем резолютив­ной моделью конфликта, игрой, где есть выигравшие и проигравшие, а не оптимальный баланс интересов и работа по установлению мира. Ключевое отличие между вынесени­ем судебного решения и медиацией, о чем мы будем подробно говорить ниже, заключается в том, что реше­ние, вынесенное судьей в рамках со­стязательной системы правосудия предусматривает обязательное на­личие выигравшего и проигравшего, в то время как решение, выработан­ное в процессе медиации, помогает найти кооперативное решение, на­правленное на восстановление вза­имоотношений.

Признание важности взаимо­отношений между сторонами явля­ется критическим для определения характера конфликта, и тем самым для поиска подходящего варианта урегулирования: как пишет Менкель-Мидоу, «хотя споры могут возникать по поводу правовых дел, конфликты в большей степени со­средоточены на человеческих взаи­моотношениях и взаимодействии». Понимание степени и интенсивности влияния взаимоотношений в том или ином конфликте помогает определить как уместность медиации в данном конфликте, так и подход медиатора к поиску решения.

2. Согласие. Медиация должна начинаться с выражения сторонами согласия, поскольку сам процесс базирует­ся на договорных или деловых от­ношениях, в отличие от судопроиз­водства, которое построено на силе конституции либо закона. Медиатор (и любое решение, вырабатываемое сторонами в итоге) обличены опре­деленной властью, но не потому, что данными полномочиями их наделил закон, а потому что стороны сами признают действительность процесса – как и решения, выработанного путем переговоров – и еще потому, что такие договоренности признают­ся законом.

Итак, поскольку процесс медиа­ции является – что важно – добро­вольным по своей природе, многое зависит от умонастроения сторон при их вступлении в медиацию. Сторона, которая цинично использует проце­дуру ради собственной выгоды, зная, что он (или она) может выйти из ме­диации в любой момент и снова вер­нуться в суд, если медиация пойдет не по плану, тем самым подрывает це­лостность и единообразие метода. Это накладывает определенную от­ветственность на участников медиа­ции – они должны четко определить цель своего обращения к этому мето­ду, поскольку природа и масштаб их согласия будет определять природу и масштаб достигнутого соглашения.

Когда дается определение меди­ации, подчеркивается именно цен­тральная роль согласия и то, на­сколько этот метод отличается от вынесения судебного решения. Даже более того, эта отчетливо обо­значенная основа процесса медиации косвенно противоречит традицион­ному восприятию нормативного регулирования, в частности, все еще сильным позитивистским взглядам, гласящим, что легитимность зако­на строится на авторитарном навя­зывании «сверху». Как пишет Лон Фуллер в работе «Медиация – ее формы и функции (1970г.), «серьезное изучение медиа­ции, я полагаю, может изменить современную тенденцию, под­разумевающую, что обществен­ный порядок должен навязывать­ся некого рода «властью». Видя, как медиатор, заявляющий об от­сутствии у него «власти», помо­гает сторонам упорядочить и пе­рестроить их взаимоотношения, мы понимаем, что при некоторых обстоятельствах стороны могут обойтись и без этой помощи, и что общественный порядок может на­прямую проистекать из взаимо­действий, которыми он, на пер­вый взгляд, призван управлять».

Соглашаясь урегулировать кон­фликт с помощью медиации, а не в суде, стороны сами берут на себя обязательство по построению соци­альной системы, в которой и будут существовать.

Эта идея контроля сторон над процессом является ключевой в медиации, и мы вернемся к ней поз­же, в других разделах. У медиации в этом отношении, безусловно, есть революционный потенциал, но это не означает, что она должна конфликто­вать с судопроизводством; также это не означает, что медиация призвана заместить суд как превалирующий или исключительный источник нор­мативного урегулирования. Скорее понимание различия источников и ме­ханизмов, дающих эффективность ме­диации и судопроизводству, помогает осознать тот факт, что каждый ме­тод играет отдельную и важную, хоть и дополнительную социальную роль.

Нормативность, основанная на согласии, сосуществует с госу­дарственной (или авторитарной) нор­мативностью. Судебная медиация, конечно, немного размывает границу между авторитарным и основанным на согласии нормативным регулиро­ванием, потому что объединяет соб­ственную волю сторон, управляющих своим спором, со многими семиоти­ческими явлениями государственно­го закона (к примеру, медиация проводится судьей в здании суда – хотя и не в зале заседаний – и «под се­нью» судопроизводства, поскольку участники в любое время могут пре­кратить медиацию и вернуться к су­дебному разбирательству). Некото­рые типы конфликтов естественным образом ведут к выбору одного либо другого метода, но в большинстве случаев решение о направлении кон­фликта на медиацию или к судье – это вопрос выбора инструмента, что называется, «приспособление фору­ма к суете».

То есть, выбор процедуры – это политическое решение, прини­маемое сторонами в процессе кон­сультирования с адвокатами и при определенном участии судьи, кото­рый рассматривает дело на предмет уместности медиации. В каждом кон­кретном споре стороны могут вы­брать самый желательный или эф­фективный, по их мнению, метод разрешения, основываясь на при­роде спора, имеющихся финансовых и эмоциональных ресурсах, а также на искомом результате. Поэтому, чтобы получить обоюдное согласие сторон на медиацию, их нужно убе­дить в полезности медиации, в том, что такой инструмент будет наилуч­шим методом разрешения спора в их конкретном случае.

Не в каждом споре, конечно, ме­диация может стать самым эффек­тивным или подходящим методом; множество факторов ограничивают ее применение. Например, на государственном уровне природа процес­са медиации в совокупности с имею­щимися представлениями о правовых границах и соответствующих закон­ных способах защиты прав ограни­чивает доступ к судебной медиации. В Квебеке судебная медиация до­ступна в большинстве гражданско-правовых, семейных, коммерческих, административных и уголовных спо­ров, в то время как конституционные вопросы и проблемы, вовлекающие определение прав по Канадскому уставу прав и свобод или Уставу прав и свобод челове­ка исключены из круга спо­ров, к которым медиация примени­ма изначально.

Однако, даже в тех областях, где уместность медиации общепризнана, есть дела, которые ей не под силу – скажем, семейные споры, где име­ются случаи насилия (то есть от­сутствует возможность достижения реального баланса между сторонами) или физических нападений (и, соот­ветственно, рассматриваемые обви­нения или случаи насилия над детьми переводят дела в рамки публичного права). (В Квебеке данные ограничения не определены на законодательном уровне, скорее они отражают понимание соответ­ствующей области медиации в правовой си­стеме Квебека, определенного на практике при помощи подачи совместного ходатайства сторон на медиацию).

Иногда стороны могут прийти к медиации либо отказаться от нее вследствие таких факторов, как вре­мя, издержки, или желание публич­ной реабилитации (либо, напротив, нежелание огласки).

Изучая, подходит ли дело для медиации, важно учитывать качество согласия участников спора. К примеру, сторона, которой прихо­дится долго и мучительно бороться в суде для получения большей сум­мы компенсации, может предпо­честь медиацию, где итоговая сумма будет меньше, зато процесс изба­вит участника от ожидания. Сторо­ну можно понять, но судья-медиа­тор должен защищать целостность процесса, проверяя, были ли дого­воренности в подобных ситуациях достигнуты добровольно.

Хотя давать сторонам выбор, со­глашаться им на совместную работу для разрешения конфликта или не со­глашаться, – это радикальный метод, он нужен уже хотя бы для того, что­бы привести спорщиков к медиатору. Представ лицом к лицу друг с другом в присутствии судьи-медиатора, участ­ники начинают динамичный процесс прояснения и переформулирования конфликта – иными словами, тут на­чинается то, из чего состоит медиация; и именно здесь нормативная функция судебной медиации проявляется наи­более наглядно. Как раз об этом мы сейчас и хотим поговорить.

3. Открытие. Медиация начинается с пленар­ной сессии, где собираются сторо­ны, их адвокаты, и судья-медиатор. У этой встречи две цели. Во-первых, она позволяет участникам понять, по­чему они здесь, и как будет проходить медиация. Во-вторых, она позволя­ет судье-медиатору определить чет­кие условия и масштаб полномочий сторон, а также установить четкие цели на следующие несколько часов.

Судья-медиатор начинает со вступительной речи, в которой он (или она) объясняет сторонам клю­чевые аспекты судебной медиации, отличающие ее от судопроизвод­ства. Во-первых, стороны должны понимать, что судья-медиатор вы­ступает как медиатор и присутству­ет в процессе не для того, чтобы на­вязывать решение сторонам, и не для того, чтобы выносить решение по существу дела. Во-вторых, сто­роны должны быть убеждены в кон­фиденциальности процесса, которая в Квебеке является обязательной по закону, в соответствии с Кодек­сом гражданского судопроиз­водства. В-третьих, судья-медиатор дает сто­ронам понять, что все, происходящее на медиативной встрече, не выйдет за пределы процесса, и что записи о ме­диации не будут и не смогут быть за­действованы в суде, если медиация окажется неуспешной. В-четвертых, судья-медиатор разъясняет процесс, подчеркивая, что именно стороны контролируют его ход. (Кодекс гражданского судопроизводства ст. 151.18 «При участии и с одобрения сторон, су­дья определяет правила проведения встречи по урегулированию и любые способы со­действия ее проведению, а также определяет график встреч).

Очень важно давать такие пояс­нения, поскольку на этой стадии – как и на всех остальных этапах про­цедуры – необходимо заручиться полным и четко выраженным согла­сием сторон. По этой причине су­дья-медиатор должен обсудить опре­деленные вопросы, которые могут повлиять на получение согласия. В частности, это включает понят­ное объяснение отличий пленарной сессии от кокусов (или индивидуаль­ных встреч), и особый акцент на том, что вся информация, раскрываемая во время кокуса, является строго конфиденциальной. Также необхо­димо подчеркнуть важность добро­совестности и честных намерений в течение всей процедуры, посколь­ку для успешности медиации нужно создать атмосферу доверия.

Когда судья-медиатор раскроет основную информацию о процедуре, стороны обговаривают его (или ее) полномочия. Поскольку процедура основана на согласии сторон, они определяют круг вопро­сов, которые будут обсуждаться на медиации, конечно, консультируясь с судьей-медиатором. Это тоже очень важно, поскольку качество и масштаб любо­го окончательного решения зависят от ясности и масштаба полномочий, двигающих процесс. Основная про­блема здесь заключается в том, будут ли полномочия ограничены данным конкретным спором, находящимся на рассмотрении, или будут распро­страняться на урегулирование дру­гих, связанных с этим споров, находя­щихся в процессе судопроизводства.

Обозначив проблему, судья-ме­диатор, вместе со сторонами и их юристами может приступить к вы­работке основных правил и графи­ка проведения процедуры медиации. Сюда включается определение по­следовательности пленарных сес­сий и кокусов, расписание переры­вов и консультаций, и, в частности, кто и когда будет присутствовать на медиации (к примеру, это касает­ся экспертов). Ст. 151.17 Кодекса гражданского судопроизводства Квебека: «Сторонние лица также могут принимать участие в совещании, если судья и стороны сочтут, что его присутствие при­несет пользу при разрешении спора». Обычные правила со­стязательного процесса неприменимы в медиации: именно стороны долж­ны сами найти ту процедуру, которая будет работать в их случае. Опыт су­дьи-медиатора (и адвокатов), однако, может обеспечить эффективность и справедливость этой процедуры.

Наконец, за пленарной сессией обычно следует встреча судьи-медиа­тора и адвокатов (при этом последние служат интересам правосудия в рамках судебной медиации). Судья-медиатор и поверенные на этой краткой встре­че могут в отсутствие сторон прояснить различные спорные вопросы (в частно­сти, будут ли более плодотворными со­вместные или индивидуальные сессии).

Все это позволяет судье-меди­атору «прочувствовать» дело и ди­намику взаимодействия между сто­ронами, поскольку адвокаты хорошо подготовлены и могут оценить и объ­яснить специфические трудности дела, чувствительные точки и лич­ные качества сторон, а также пе­редать иную информацию, которая может повлиять на проведение пе­реговоров. Подобные знания на этом этапе очень важны, и встреча с юри­стами позволяет судье-медиатору получить представление о деле – с точки зрения участника.

Таким образом, «открытие» по­зволяет судье-медиатору, а также сторонам и их юристам, охарактери­зовать и выработать вопросы для об­суждения. Впрочем, в судебной меди­ации по апелляциям большая часть определения характеристик дела уже была проведена до начала процеду­ры. Как правило, стороны уже прош­ли ряд судебных слушаний в первой инстанции, и часто они – а также их адвокаты – по крайней мере, гото­вы оценить характеристики апелля­ции, даже если они еще не добрались до стадии подготовки фактических или письменных аргументов.

Однако выявление и определе­ние характеристик дела дает не толь­ко отсеивание (когда отвергаются неэффективные аргументы, и опреде­ляются спорные вопросы), но и поч­ти неизбежно приводит к ситуации, когда позиции сторон закостенева­ют и становятся менее склонными к учету различных нюансов. Поэтому, если юристы войдут в процесс медиации с установкой на состяза­тельность, это может помешать эф­фективности медиации. И все-таки, если адвокатам удастся перестроить­ся на более медиативный образ мыш­ления, их участие в процедуре может оказаться очень ценным. С одной стороны, классификация и выявле­ние характеристик спорных вопросов, требующих обсуждения – процес­сы «ограничивающие»; они пресе­кают дальнейшие расспросы, «ос­лепляют» стороны, не позволяя им видеть возможные решения, лежа­щие вне выбранных характеристик, и связывают участников определен­ной логикой, которая может оказать­ся не самой эффективной в данных обстоятельствах. Однако, с другой стороны, если дело тщательно под­готовлено, и адвокаты скрупулез­но подобрали все спорные вопросы и разобрали их с клиентом, то пере­говоры становятся более продуктив­ными и узконаправленными. Также важно помнить, что определение ха­рактеристик дела – динамичный про­цесс, и многое будет зависеть от того, как развернется обсуждение.

Не менее важна и простран­ственная организация медиативной встречи, и этот вопрос нужно проду­мать еще при открытии сессии. Зал судебных заседаний обычно органи­зован в форме буквы V, что помога­ет процессу взаимодействия в суде: адвокаты сторон говорят напрямую с судьей, и только в исключительных случаях друг с другом. Более того, вершина буквы V (судья) представ­ляет собой конечную точку коммуни­кации; каждая из сторон представля­ет информацию для судей, а не через них друг для друга, потому что имен­но судьи в конечном счете будут при­нимать решение по делу.

Медиация же структурирована (или в идеале должна быть структу­рирована) по-другому. Здесь комму­никация идет по трем направлениям, и стороны обращаются друг к другу, даже если на определенных этапах процедуры они делают это только косвенно, через медиатора. Таким образом, медиатор выступает не ко­нечным пунктом, а скорее проводни­ком; стороны разговаривают через медиатора друг с другом, потому что ответственность за результат лежит именно на них. Вынесение судебного решения происходит на основе состя­зательной модели, в которой стороны предстают враждующими оппонен­тами; медиация работает на основе коммуникативной, или диалогичной, модели, которая способствует веде­нию переговоров и, в конечном сче­те, сотрудничеству.

Подобная динамика поддержи­вается даже тогда, когда стороны ве­дут себя настолько враждебно, что во время переговоров не могут на­ходиться в одной комнате. В такой ситуации (то есть при раздельных встречах) особенно важна роль ме­диатора, поскольку именно он (или она) является третьей стороной треу­гольника, решая, как и когда переда­вать ту или иную информацию, чтобы максимально увеличить шансы на до­стижение решения, не дискредити­руя позиции сторон и не нарушая конфиденциальность, обязательную для кокусов. С другой стороны, когда переговоры проходят в виде пленар­ных сессий, нужно тщательно орга­низовать места, которые займут в по­мещении спорщики, и установить порядок высказывания участников, чтобы оказать содействие диалогу между сторонами, в то же самое вре­мя, поддерживая равенство и спра­ведливость процесса.

Таким образом, работа судьи-медиатора при открытии процеду­ры медиации направлена на то, что­бы объяснить и раскрыть участникам различия между судопроизводством и медиацией, по максимуму исклю­чить из медиации строгие классифи­кации, характерные для суда, и пре­дотвратить трансформацию процесса в обычное судебное слушание, толь­ко под другим названием. Для это­го иногда может быть необходимо попросить стороны отойти от фор­мального определения правовых ха­рактеристик спора и попробовать вернуться к установкам, царившим в конфликте изначально, до того, как он прошел юридическую обра­ботку. Уводя участников от жесткой привязки к классификации спора, су­дья-медиатор способствует анали­зу и пониманию проблемы с разных точек зрения, что является важным предварительным шагом к последу­ющей коммуникации.

4. Общение и переговоры. Смысл медиации заключается в устном общении сторон. Медиа­тор – это содействующее лицо, через которое стороны говорят друг с дру­гом. Как мы узнали из предыдущего раздела, динамика общения в медиа­ции разительно отличается от судеб­ного слушания, и понимание и при­менение этих различий крайне важно для эффективной медиации

Медиатор в процедуре медиа­ции играет фасилитативную роль, и именно фасилитация является важнейшим условием для продви­жения сторон к соглашению. Ведь начиная сессию судебной медиации, стороны разделяют экстремальный судебный настрой: их позиции опре­делены в контексте состязательно­го судопроизводства, конфликт в об­щем и целом определен в терминах «выигрыш–проигрыш», и его об­суждение сосредоточено на соответ­ствующих правах и причитающихся привилегиях. Их монологи понача­лу выдержаны исключительно в со­стязательном духе, сосредоточены на претензиях и обвинениях.

Позднее медиатор будет рабо­тать над изменением этого режима общения; в самом же начале доста­точно лишь простой констатации, честно отражающей точку зрения той и другой стороны. Выска­зывая свое мнение в присутствии другой стороны, участники уста­навливают ту динамику говоре­ния и слушания, в которой пройдет оставшаяся встреча. Такая поляри­зация позиций усиливается в меди­ации по апелляциям, где стороны уже миновали этап судебной тяж­бы и иногда даже составили пись­менные заявления на апелляци­онное слушание. Короче говоря, хотя стороны и общаются в нача­ле медиации, они еще не ведут пе­реговоры, поскольку на этом эта­пе в их коммуникации отсутствует крайне важный элемент, элемент слушания.

Работа судьи-медиатора состо­ит в том, чтобы осуществить переход к переговорам, от монолога к диалогу, от лекции к разговору. По мере продвижения медиации судья рабо­тает над тем, чтобы сдвинуть процесс от «Я»-центрированного озвучива­ния точки зрения, с которого сторо­ны начали переговоры, к обсужде­нию, сосредоточенному на решении, которое в итоге приведет к урегули­рованию спора.

С одной стороны, такая работа включает изменение динамики ком­муникации от состязательной моде­ли (в форме буквы V) к диалогичной модели в форме треугольника. Ме­диатор должен активно трудиться, чтобы установить треугольник обще­ния и настроить стороны к сотрудни­честву друг с другом. В то же время (что более существенно) его усилия направлены на изменение подхода сторон к взаимодействию – от со­ревновательной модели к общению, нацеленному на урегулирование про­блемы. Такой сдвиг, конечно, осуще­ствить гораздо труднее, чем просто привлечь стороны к общению, пото­му что участники, как правило, рефлекторно проводят знак равенства между правом и состязательностью; но именно здесь скрыт ключ к сути медиации в целом.

На базовом уровне, трансфор­мация динамики взаимодействия требует иной динамики слушания между сторонами. Представление позиций судье требует одного вида слушания, в то время как участие в разговоре включает слушание другого вида, и медиация сосредоточена больше на общении, чем на состяза­тельности. В судебном процессе сто­рона выслушивает аргументы другой стороны, только чтобы опровергнуть их, когда наступает ее очередь выска­зываться. Это можно назвать «де­структивным слушанием», поскольку его цель – разнести в пух и прах то, о чем говорит оппонент, и все сказан­ное интерпретируется с этой целью. Иными словами, слушание направ­лено на достижение выгоды слуша­телем, и это его единственная цель.

Медиация, напротив, требует, что называется, «конструктивного слуша­ния», ориентированного как на пони­мание, так и на поддержание разговора. Поскольку целью здесь больше явля­ется урегулирование спора, чем побе­да, слушателю дается шанс оценить ситуацию с обеих сторон, а не толь­ко с одной-единственной точки зре­ния. Слушание здесь может послужить на пользу слушателю, но в то же время происходит оно таким образом, чтобы максимальную пользу от слушания по­лучил диалог, его развитие и углубле­ние. От медиатора содействие такому переходу требует повышенного внима­ния к динамике общения, потому что ситуация, когда кто-то молчит, а кто-то говорит, может стать проявлением дисбаланса сил. На этом этапе глав­ным принципом медиации является от­крытость и свобода общения.

Изменение общения от состя­зательной модели к диалогичной также включает донесение до сто­рон идеи, что коммуникация – про­цесс, затрагивающий взаимоотно­шения, и что прошлое и будущее участников будет влиять на динами­ку обсуждения в той же степени, что и настоящее. В отличие от вынесе­ния судебного решения, с его про­цессуальной и основанной на сборе доказательств структурой, меди­ация позволяет сторонам изучить спор скорее как конфликт, вклю­чающий человеческие взаимоотно­шения, а не просто как единичное явление несогласия. Наследствен­ное право предлагает особенно яр­кую иллюстрацию такого разли­чия, поскольку подобные вопросы включают как правовой спор с уз­ким фокусом (Подпадает ли данное завещание под критерии валидности? Кто обладает правом наследо­вания?), так и человеческий кон­фликт, стоящий за спором, со всей его неразберихой и запутанными, но имеющими огромное значение опасениями, не связанными с пра­вом (я о покойном столько лет за­ботился, а теперь мне ничего не досталось!). Переговоры строятся на понимании аспектов конфликта, связанных с отношениями, и зада­ча судьи-медиатора заключается в том, чтобы найти способ вырабо­тать в спорщиках такое понимание. Понимание взаимоотноше­ний в рамках правовой динамики не в последнюю очередь связано с культурой участников конфликта. Различные культурные представ­ления сторон, их адвокатов и даже судьи-медиатора могут стать зна­чительным препятствием к успеш­ному завершению медиации, по­тому что один и тот же конфликт может пониматься совершенно по-разному, в зависимости от «куль­турной призмы», сквозь которую каждая сторона на него смотрит. Это требует от судьи-медиатора особой чуткости и, в частности, понимания сложности культур­ных различий, которые становят­ся более острыми по мере их вовлечения в проблемы конфликтам. Ведь культура – это многоаспект­ный феномен, и его нельзя свести к единственной характеристике, например, такой как этническая принадлежность. Более того, культурные различия нельзя про­игнорировать. Однако осознание возможных проблем, связанных с культурными различиями, и от­крытость в принятии решений мо­жет помочь участникам медиации достичь понимания по существу­ющим разногласиям.

Наконец, хотя содержание ком­муникации и переговоров в каждой медиации всегда уникально и зави­сит как от фактов по делу, так и от самих сторон, стоит обсудить еще один аспект коммуникации, общий для большинства медиаций – роль эмоций. Эмоции делают конфликт таким, какой он есть, и любая по­пытка уладить конфликт в целом должна учитывать его эмоциональ­ный аспект, то есть напрямую рас­сматривать чувства спорщиков, не игнорируя и не осуждая их.

Отличительная характеристи­ка коммуникации в медиации за­ключается в том, что она не огра­ничена формально-рациональным режимом, неизбежным в судопро­изводстве. Это не означает, что ме­диация может происходить как угод­но. В медиации, как в юридической процедуре, по-прежнему доминирует или должна доминировать установ­ка на рациональность: здесь также нужно свести на нет, либо полно­стью исключить призыв к эмоциям, не подкрепленный ни логикой, ни здравым смыслом. Но, поскольку медиация – это диалог, направлен­ный на изучение взаимоотношений, стоящих за конфликтом, медиатор может позволить участникам выра­жать эмоции более свободно, что­бы разнообразить процесс поис­ка решения, так как чувства – это путь к пониманию реального кон­фликта, лежащего в основе спора. Позволяя сторонам выразить эмо­циональную реакцию на конфликт или на процесс, вместо того, чтобы просто изложить продуманные пра­вовые позиции, медиатор сможет увидеть, где лежат по-настоящему неразрешимые проблемы, и тем са­мым понять, почему стороны зани­мают именно такие позиции.

Конечно, переговоры редко про­ходят идеально гладко, и судья-меди­атор часто будет сталкиваться с ту­пиковыми ситуациями на том или ином этапе переговоров. Но, пони­мая динамику ситуации (взаимоот­ношения сторон, их точки зрения, в том числе основанные на культур­ных особенностях, а также эмоции, стоящие за проблемой), можно пред­положить, почему возникла тупико­вая ситуация, и помочь участникам преодолеть «мертвую точку» в пе­реговорах.

Здесь судье-медиатору требуют­ся особые умения и навыки, особенно опыт понимания людей и ситуаций. Ну а моральный авторитет судьи-ме­диатора на данном этапе является его основным активом и сам по себе мо­жет помочь сдвинуть процесс от па­товой ситуации к урегулированию.

5. Договоренности. В идеале переговоры ведут к уре­гулированию, которое положит ко­нец конфликту между сторонами. Как только достигнуто соглашение, далее процесс переходит в руки юристов, ко­торые должны оформить это согла­шение на бумаге; судья-медиатор не играет никакой роли в выработке со­держания документа, и на этом этапе он просто покидает комнату. Однако, на этом роль медиатора не заканчива­ется, поскольку он (или она) всегда может вернуться, чтобы продолжить работу со сторонами, если возникает какой-либо непредвиденный вопрос.

Также как только составлено со­глашение, оно должно быть провере­но вместе со сторонами, чтобы убе­диться, что оно полностью отражает достигнутые договоренности, и что оно разрешит конфликт в полной мере, настолько, насколько согласны с этим сами стороны. Если проблем нет, решение может быть утвержде­но судом, тем самым ликвидируя кон­фликт. Ст. 151.11 Кодекса: «Если достигнуто соглашение, судья утверждает сделку по запросу сторон». При этом подобная провер­ка валидности согласия, бесспорно, не является оценкой судьи-медиато­ра по существу этого соглашения, ко­торое (за исключением случаев нару­шения общественного порядка или других положений закона) полностью зависит только от сторон. Скорее, это первый шаг в его исполнении.

Этот первый шаг является край­не важным, и судья не должен вы­полнять его второпях или вскользь. Сторонам придется жить с этим со­глашением, и, чтобы все получилось, они должны согласиться с ним и пони­мать его. С одной стороны, сама при­рода процесса медиации обеспечивает определенную меру понимания соглашения сторонами. Поскольку ме­диация позволяет участникам прой­ти процесс самоопределения, и так как медиация и переговоры предна­значены скорее для самих сторон, чем для юристов, к моменту достижения соглашения стороны должны более-менее одинаково понимать друг друга. (Медиации становится все более професси­ональной и институционализируется, а сторо­ны меньше продуцируют и чаше потребляют соглашения, выработанные в процессе пере­говоров и составленные юристами).

Однако, с другой стороны, ме­диация – попытка урегулирования, направленная на будущее, поэтому соглашение должно оставаться по­нятным для сторон даже тогда, когда адвокатов и судьи-медиатора больше нет рядом. Преимущества медиации, особенно идея полного урегулирова­ния конфликта, будут потеряны, если сторонам придется бежать к адвока­там или в суд каждые несколько лет, чтобы интерпретировать условия их соглашения. Успешное медиативное соглашение, таким образом, должно быть всеохватывающим и понятным всем, кого оно затрагивает, иначе воз­никнет риск зависимости от внешних интерпретаторов, который в итоге мо­жет привести к фрустрации сторон и возобновлению конфликта.

Понимание этой потенциальной функции медиации имеет жизненно важное значение, потому что медиа­ция гораздо больше, чем судопроиз­водство, сосредоточена на существова­нии и поддержании взаимоотношений между сторонами. Вынесение судебного решения – в основном ретроспек­тивный процесс: он стремится разре­шить прошлый спор между сторонами и только мимоходом будет оказывать влияние на будущее, если стороны сами захотят перестроить взаимодей­ствие, которое может возникнуть меж­ду ними. Судопроизводство на основе госу­дарственного интереса, такое как конституционные вопросы или дела, включающие опре­деление фундаментальных прав и свобод, это, однако, другой вопрос, поскольку оно часто оказывает воздействие на будущее. Приме­ром может послужить недавнее постановление Апелляционного суда Квебека о деконституционализации барьеров к заключению однопо­лых браков.

Медиация, напротив, при­держивается гораздо более открытой направленности на будущее. Пытаясь разрешить конфликт глобально, а не просто справиться с конкретным про­явлением этого конфликта, медиация признает, что между сторонами суще­ствуют сложные взаимоотношения; та­ким образом, медиация активно рабо­тает над созданием для сторон нового образа жизни.

Используя меткое выражение Лона Фуллера, можно ска­зать, что медиация помогает сторонам составить проект некой конституции о взаимоотношениях. Соглашение, выработанное в процессе перегово­ров, создает вселенную норм и регу­ляций, в которой стороны договари­ваются жить.

Не каждая медиация обязатель­но должна включать рассмотрение существующих взаимоотношений между сторонами; иск о возмещении ущерба между незнакомыми людь­ми, например, прекрасно подходит для медиации, хотя между сторона­ми создаются всего лишь финансо­вые отношения. Однако большин­ство дел, направляемых на медиацию, имеет определенную предысторию взаимоотношений между спорщика­ми. В Апелляционном суде Квебе­ка дела, включающие существующие связи между сторонами (семейные споры, трудовые споры или конфликты между арендодателем и съемщиком) составляют значительный процент медиаций. И медиация, в отличие от иных методов урегулирования спора, соз­дает основу для дальнейшего сосуще­ствования спорщиков. Мелвин Ай­зенберг описал это различие между «переговора­ми по спору» и «нормотворчеством-медиацией» – как различие меж­ду переговорами «направленными на урегулирование споров» и пере­говорами, «направленными на уста­новление правил для управления бу­дущим поведением». Эффективное разрешение семейных споров, многих коммерческих споров, распрей из-за недвижимости между соседями, и так далее, требует, чтобы нормотворческие переговоры помогли сторонам жить вместе, потому что конфликты, стоящие за такими спорами, сильно зависят от взаимоотношений между участниками.

Таким образом, достигнутое со­глашение носит совершенно иной ха­рактер, нежели судебное решение, и крайне важно, чтобы стороны по­нимали это различие. Помимо про­стой выплаты некоторой суммы денег или переноса границы, конфликты, требующие нормотворческих пере­говоров, требуют от сторон адапти­ровать поведение к решению, выработанному в процессе переговоров. Работа судьи-медиатора заключает­ся в том, чтобы особо выделить этот момент. Составление соглашения об урегулировании – только нача­ло; настоящее его исполнение на­чинается, когда стороны покидают медиативную сессию с документом в руках и начинают реорганизовы­вать свою жизнь в соответствии со сводом правил, который они только что выработали.

6. Завершение. Наконец, наступает этап за­вершения, и здесь требуется боль­ше, чем просто пожелать сторо­нам всего наилучшего и отправить их в самостоятельное плавание. В успешной медиации после того, как соглашение было одобрено сто­ронами и составлено к их обоюд­ному удовлетворению, у медиатора есть возможность подвести итоги процедуры вместе с ее участника­ми. Именно здесь посыл и иннова­ция судебной медиации становятся полностью очевидными.

Как мы упоминали выше, меди­ация отличается от судопроизвод­ства тем, что имеет открыто выра­женную направленность на будущее и по-другому воздействует на сторо­ны. Участники не просто разрешают спор, случившийся в прошлом; они должны выстроить свои взаимоот­ношения на будущее, за пределами блокирующего ступора отдельной распри, для разрешения которой им нужна медиация. Это выводит на пе­редний план другой аспект как меди­ации, так и работы медиатора, и этот аспект латентно присутствует во всем процессе, а именно, здесь открыва­ется образовательная или научаю­щая функция медиации.

Судебная медиация, в частно­сти, хорошо подходит для станов­ления и реализации этой обучаю­щей роли медиации. Судья-медиатор привносит в процесс моральный ав­торитет и личный опыт, как судо­производства, так и медиации, и эта уникальная позиция позволяет су­дье-медиатору взглянуть на медиа­тивный процесс со стороны и рас­спросить участников о том, чему они научились. Здесь судья выступает не как нейтральный собеседник (как это было при переговорах), а скорее как активный инструктор, извлекающий уроки из процесса и показывающий сторонам, насколько они преуспели в общении друг с другом, и как, пу­тем переговоров, смогли начать ди­алог, сконцентрированный на реше­нии проблемы, а не на антагонизме.

Изучая процесс, судья-медиатор приводит стороны к пониманию и ин­теграции в их жизнь базовых прин­ципов разрешения споров. Иными словами, судья-медиатор обучает стороны, как они могут применить в собственной жизни инструменты, приобретение которых они даже не осознавали. Это может занять пять минут, а может пятнадцать; важно, что стороны приходят к пониманию; то, что они только что делали, не ограничивается официальной проце­дурой судебной медиации и не огра­ничивается только отдельным спо­ром, но может применяться в любых конфликтах в будущем. Судья-меди­атор на самом деле показывает сто­ронам, как стать проводниками мира, работая на микроуровне над измене­нием общества.

На самом деле, только после этого медиация завершается; когда стороны в следующий раз окажутся в конфликт­ной ситуации, друг с другом или с тре­тьими лицами, у них уже будет набор навыков, приобретенных на медиации который поможет им выработать реше­ние, не обращаясь в суд. Процедура, которую мы здесь обсудили – от кон­фликта через этапы согласия, открытия сессии, общения, переговоров, приня­тия решения и наконец завершения – это не просто процесс, используемый в судебной медиации, в присутствии судьи-медиатора и юристов. Это эври­стический подход к любому конфликту. Процесс медиации может таким обра­зом индуцировать подготовку когорты неофициальных медиаторов, которые будут вносить свою лепту в урегулиро­вание споров наряду с формальной су­дебной медиацией, поскольку они смо­гут урегулировать некоторые из своих бытовых жизненных конфликтов (или конфликты окружающих их людей) еще до вмешательства третьей стороны.

Преимущества такого подхода видны невооруженным глазом; обуче­ние клиентов стратегиям разрешения конфликта может добавить несколько минут к медиативной сессии, однако от­крывает судье-медиатору возможность избежать будущей нагрузки в виде су­дебных исков. Более того, она выво­дит на передний план важный аспект права (и в частности, роли судьи), ко­торый часто не замечают – его педаго­гическую функцию. Судья всегда ча­стично исполняет и социальную роль судьи работают над тем, чтобы обе­спечить бесперебойное существова­ние общества, разрешая споры и пы­таясь обеспечить координацию между людьми, организациями, государством, устраняя антагонизмы. Лон Фуллер, к примеру, воспринимал вынесение судебных решений как одну из базовых форм установления общественного порядка. Судебная ме­диация и ее просветительские уроки по­зволяют судье создавать более защи­щенный от деструктивных конфликтов мир, в который стороны вернутся по­сле урегулирования данного конкрет­ного правового спора.