Задание для дискуссии в интерактивной форме

Задание. Изучите статью Ц. Шампликашвили. С какими затруднениями может столкнуться восстановительная ювенальная юстиция в России? Какими преимуществами обладает уголовная медиация по делам несовершеннолетних? (Дополнительно изучите статью Мириманофф Ж. в журнале «Медиация и право» № 4, 2010г.). Какими компенциями должен обладать юрист, специализирующийся в ювенальной юстиции? Обсудите, в чем состоит отличие медиации от восстановительного правосудия.

Сегодня, в связи с необходимостью гуманизации системы правосудия, признаваемой всеми цивилизованными странами, системное развитие ювенальной юстиции (ЮЮ), восстановительное правосудие (ВП) и медиации приобретает особую значимость. Государство уделяет все больше внимание созданию эффективных альтернативных механизмов наказания и искупления вины за совершение правонарушений, и поэтому очень важно, чтобы понимание смысла этих терминов было предельно корректным. Ведь до сих пор сохраняется ситуация, когда юристы, люди, профессионально соприкасающиеся с этими понятиями, не четко, а порой и вовсе превратно трактуют их смысл. Что же говорить о понимании и закреплении этих понятий в общественном сознании[5]?!

Между тем статистика свидетельствует о том, что пребывание в пенитенциарных учреждениях способствует снижению способности к социальной адаптации лиц, совершивших правонарушения, лишь закрепляя асоциаль­ные формы поведения и создавая основу для повторных правонарушений. Поэтому в интересах общества – использовать для правонарушителей средства, механизмы и подходы, альтернативные традиционному заключению в места ли­шения свободы. В первую очередь, такие подходы должны применяться к несовер­шеннолетним правонарушителям, стоя­щим на пороге самостоятельной жизни и, несмотря на совершенный проступок, имеющим полное право и потенциальные возможности стать достойными гражда­нами и полезными членами общества.

Это кажется очевидным. Более того, сегодня практически в каждой западной правовой системе признается, что дети и юношество отличаются от взрослых – и не должны привлекаться к ответствен­ности за уголовные правонарушения в та­кой же форме, как взрослые.

Однако при этом на протяжении де­сятилетий не стихают дискуссии о том, каким же должен быть ответ на право­нарушения, совершаемые несовершен­нолетними. Сегодня в мире существу­ет огромное разнообразие систем ЮЮ, основанных на различных, временами противоречащих друг другу теориях, под­ходах и принципах. Во многих западных странах в основу ЮЮ положен принцип построения системы правосудия для де­тей и юношества, совершенно отличной от взрослой, поскольку несовершенно­летние являются, с одной стороны, бо­лее уязвимыми, а с другой – легче под­даются перевоспитанию и социальной реабилитации. В некоторых странах ис­ходили из того, что наилучшим ответом является длительная социальная защи­та, выражающаяся в сосредоточенно­сти на ресоциализации или социальной реабилитации правонарушителя, путем быстрого реагирования на проступок и применения опеки – с целью предот­вращения нежелательного негативного влияния. В результате многие дети и под­ростки отлучаются от семьи и передают­ся под опеку государства.

Системы ЮЮ, получившие разви­тие на основе этих идей, основываются на так называемой модели «обществен­ного (социального) благополучия», и они предполагают ответственность общества за то, как чувствуют и ведут себя несо­вер­шен­но­лет­ние.

Одновременно развивалась модель, основанная на противоположной кон­цепции и названная «моделью правосу­дия». В основе ее лежит предположение о том, что человек способен контроли­ровать свои действия (поступки), а зна­чит, сам способен решать – нарушать закон, допускать правонарушение или нет. И если он решает нарушить закон (совершить проступок), то должен по­нимать все последствия этого решения , то есть нести ответственность за совер­шенное. Оступившийся человек всегда должен знать, что предстанет перед су­дом и понесет наказание, если вина его будет доказана. Таким образом, эта мо­дель больше ориентирована на ответ­ственность и наказание и одновремен­но – на менее «назойливое» вторжение в жизнь несовершеннолетних правонару­шителей, нежели модель «общественно­го благополучия». Все остальные модели ЮЮ, в большом количестве развиваю­щиеся в современном западном обще­стве, так или иначе основаны на одной из вышеупомянутых концепций. При этом в странах, где развитие ЮЮ идет по модели «общественного благополу­чия», все чаще можно услышать призывы к ужесточению подходов в отношении несовершеннолетних преступников. В то же время в странах с подходом, ориенти­рованным на правосудие, все чаще мож­но услышать критику и роптание на то, что такой подход не способствует пре­дотвращению повторных правонаруше­ний и вызывает закрепление асоциаль­ных форм поведения у представителей молодого поколения.

А между тем во всем цивилизован­ном мире наблюдается тенденция к воз­растанию правонарушений среди несо­вершеннолетних. Поэтому по-прежнему ведутся исследования и поиск наиболее действенных подходов, способных содей­ствовать снижению преступности среди детей и подростков.

И медиация, и ВП, и ЮЮ использу­ются как значимые инструменты для пре­дотвращения подростковой преступно­сти, однако далеко не всегда применение того или иного инструмента из этого ар­сенала возможно и даже целесообразно. Поэтому ставить знак равенства между этими понятиями в корне неверно.

В России попытки создать институт ЮЮ имеют место уже не первый год. Соответствующие инициативы выдви­гались как на федеральном уровне, так и на уровне регионов и муниципальных образований. Но эти же попытки на общегосударственном уровне и по сей день не увенчались успехом, а в регионах они чаще всего носят фрагментарный, бес­системный характер, не имея возможно­сти опереться на реальные знания и про­фессиональную помощь.

Часто понятие ЮЮ вообще сво­дится к работе с несовершеннолетними правонарушителями. А между тем ЮЮ включает в себя весь спектр дел, в ко­торые в той или иной форме вовлечены дети и подростки, в том числе дела, тре­бующие защиты их прав при взаимодей­ствии со взрослыми (что чаще всего и во­все игнорируется).

К сожалению, внедрение ЮЮ не­редко ограничивается сменой назва­ний, перевешиванием табличек и (в луч­шем случае) привлечением к работе с несовершеннолетними психолога или социального работника (социально­го педагога), которые не всегда владе­ют необходимыми знаниями и навыка­ми для эффективной работы с ребенком. Они не умеют работать с ребенком, ко­торый оказался в сложной ситуации, когда взрослые даже не дают себе труда попытаться объяснить ему, почему егоо действия или действия взрослых ведут к тем или иным последствиям. Даже те взрослые, которые хотели бы помочь, не могут сделать ничего, кроме как констатировать, что проблема существует, а в лучшем случае, назидательно-поучи­тельным тоном потребовать признания ошибки и раскаяния. Но ребенок под­час просто не в состоянии понять, почему на его действия (продиктованные, на его взгляд, вполне положительными мотива­ми) следует та или иная реакция, чаще всего карательная, пресекающая, огра­ничивающая. Почему взрослые, которые, казалось бы, должны быть гарантами его безопасности, сами же на эту безопас­ность посягают? Именно для того, чтобы преодолеть этот разрыв, эту бездну, раз­деляющую детей и взрослый мир, и су­ществует ЮЮ.

В некоторых странах ЮЮ в той или иной форме действует уже на протяже­нии многих десятилетий.

К примеру, в Германии этот инсти­тут был введен еще в начале XX столетия. При этом с самого начала в его функцио­нировании и становлении большую роль играло общество в лице многочисленных общественных организаций. То есть вни­мание к нуждам и проблемам подраста­ющего поколения изначально проявляли институты гражданского общества. Пока­зательно, что в период нацизма в Герма­нии институт ЮЮ де-факто прекратил существование и был восстановлен лишь в послевоенные годы. При этом развитие его было еще более динамичным, и со­циально ориентированные организации играли в этом процессе одну из ключе­вых ролей, постепенно принимая на себя значимую долю ответственности за судь­бы будущего поколения. Наверное, можно сказать, что современное немецкое обще­ство живет в соответствии с высказыва­нием Эразма Роттердамского: «Главная надежда страны – в правильном воспи­тании молодежи». В Германии действует более 200 социальных фондов, выполня­ющих задачу формирования благоприят­ных условий для социализации и самореализации детей и подростков, что является очень значимым фактором, необходимым для привлечения института ЮЮ.

Ежегодно проводится конкурс, по итогам которого называется победи­тель – фонд и проект года. При «инве­стиции» в подобный фонд, человек или организация могут сами решать, на ка­кие конкретные проекты или нужды бу­дут расходоваться пожертвованные ими средства. Кроме того, мы не оговорились, использовав, слово «инвестиция», так как жертвуя в социальный фонд, чело­век не только повышает свою социаль­ную значимость и укрепляет свою репу­тацию, но и действительно инвестирует в будущее своей страны, страны, в кото­рой живет он сам, в которой будут жить его потомки.

ЮЮ и ВП также часто уравнива­ют друг с другом, что является ошиб­кой. Хотя, к примеру, в Новой Зеландии с 1989 года ВП было положено в осно­ву всей ЮЮ. Подход к ЮЮ в этой стра­не был изменен в 1989 году с принятием «Закона о детях, молодежи и их семьях». В соответствии с действовавшим до этого с 1971 года «Законом о детях и молоде­жи» в стране применялась система ЮЮ, основанная на модели «общественного благополучия». Надо сказать, что в ре­зультате действия этой модели на тот момент в стране был один из наиболее высоких уровней преступности среди несовершеннолетних, на фоне высокой численности несовершеннолетних, нахо­дившихся в заключении. Дети в большом количестве были отлучены от родителей, семей и помещены в приюты и интерна­ты (то есть находились на попечении го­сударства). Изменение, произошедшее в ЮЮ этой страны, основывалось, пре­жде всего, на том, что несовершеннолет­ний правонарушитель должен нести от­ветственность, но при этом должен быть вовлечен в процесс исправления (устранения) нанесенного ущерба. Такой подход постепенно оформился в «восстанови­тельный» подход, который впервые был положен в основу целого института, ка­ким является ЮЮ. Таким образом, Но­вая Зеландия стала первой страной, где «восстановительное правосудие» стало механизмом, положенным в основу функ­ционирования целого общественно-зна­чимого института.

Одновременно некоторые иссле­дователи ЮЮ рассматривают меди­ацию и ВП как разновидность моде­ли ЮЮ. Мы придерживаемся мнения, что и медиация, и ВП схожи в том, что рассматривают правонарушение не только как причину ответственности правонарушителя, нанесшего вред го­сударству и обществу, но и видят саму жертву как возможного активного участ­ника исправления нанесенного вреда. ВП ставит своей целью восстановить, «излечить» нарушенные отношения. И средства для этого могут быть раз­личные. Одним из наиболее эффектив­ных способов, позволяющих излечить последствия проступка на основе «ис­черпывания конфликта», является ме­диация. Медиация, содействуя диалогу между сторонами (если говорить в кон­тексте ЮЮ и ВП), играет еще и обуча­ющую, просветительскую роль, создавая условия для предупреждения повторных правонарушений.

Таким образом, ЮЮ – это инсти­тут, направленный на дифференциро­ванный подход к правонарушениям, со­вершенным несовершеннолетними, и на защиту их прав. ВП – это подход к реа­гированию на правонарушения в обще­стве в целом. Медиация – это институт урегулирования споров и одновременно мировоззренческий подход реагирования на конфликт, при этом она является эф­фективным инструментом, используемым и в ЮЮ, и ВП. Все зависит от того, на­сколько комплексно и системно она ин­тегрирована в жизнь общества.

Таким образом, следует понимать, что развитие института ЮЮ требу­ет комплексного системного подхода, и успешное его внедрение невозможно без наличия профессиональных кадров и активного участия институтов граж­данского общества.

Что же касается ВП, то это под­ход к реагированию на правонарушения и нарушения законов вещественно­го общежития в целом, существующий с древних времен. В той или иной фор­ме в различных общинах, культурах, эт­нических группах существовали способы ненасильственного гуманного возвра­щения «нарушителя» на путь истинный, восстановления мира между «жертвой и преступником», «попирателем прав и жертвой».

Свое современное развитие ВП по­лучило в 70-х годах XX столетия, одно­временно утверждаясь в различных об­щинах, культурах, странах. Изначально оно применялось к кражам или другим посягательствам на частную собствен­ность (что порой совершенно безоснова­тельно относят к мелким, незначитель­ным правонарушениям). Впоследствии ВП стали применять к более широкому спектру уголовных преступлений, в том числе к таким серьезным правонаруше­ниям, как убийство в результате управ­ления машиной в нетрезвом состоянии, изнасилованиям, нападениям и даже бы­товым убийствам. Наряду с этим в по­следние десятилетия применение ВП (или, точнее, восстановительного подхо­да) стало выходить за пределы уголовно­го права, и активно и успешно использу­ется в системе образования, в трудовых спорах, в межконфессиональных кон­фликтах. Если в некоторых общинах (например, среди аборигенов Канады, Австралии или Новой Зеландии) вос­становительный подход использовал­ся как способ содействия во взаимном принятии и примирении жертвы и пре­ступника, или как возможность восста­новления и «исцеления» внутриобщинных отношений, то в западных странах с развитой современной правовой си­стемой, где произошло отмирание тра­диционных способов совершения пра­восудия и разрешения конфликтов, ВП становится ориентиром, позволяющим пересмотреть, а иногда и реабилитиро­вать традиционные подходы, канувшие в лету с формированием современной системы права.

Несмотря на то, что ВП включает в себя многообразие программ и прак­тических подходов, в основе его лежит определенная философия и ряд неиз­менных принципов, составляющих суть этого понятия.

В первую очередь ВП опирается на свое собственное понимание и отно­шение к тому, что является «проступ­ком». За весь период своего развития в современном мире понятие ВП обросло большим количеством неверных толко­ваний. Попытаемся же понять, что такое ВП на самом деле, и для чего оно нужно, на кого ориентировано?

Некоторые считают, что ВП прежде всего ориентировано на жертву, но так ли это? Задачей ВП является также позитивная работа с правонарушителем в противовес уголовному наказанию, носящему карательный, но отнюдь не разъяснительный и воспитательный характер.

ВП – это не только (и не обязательно) прощение и примирение. Некоторые жертвы негативно реагируют на предло­жение участвовать в процессе ВП, считая, что подобный процесс преследует прежде всего цель получить прощение и примирить их с обидчиком (хотя в ВП действительно имеется немало возможностей для того, чтобы это произошло). Однако это не главная цель, и все это полностью остается на усмотрение и в воле участников. Здесь нет и не может быть какого-либо давления с целью по­лучения прощения или примирения.

Более того, ВП используется от­нюдь не только с целью снижения ре­цидивов, то есть повторяющихся пра­вонарушений, хотя очень часто в целях продвижения программ ВП их препод­носят именно так. И для этого есть ос­нования. К примеру, если обратиться к правонарушениям, совершенным не­совершеннолетним, то статистика сви­детельствует о высокой эффективности ВП. Но при этом, снижение рециди­визма не является основной причиной или основанием для развития программ ВП, – это лишь побочный эффект, в то время как сам восстановительный под­ход является естественным, гуманисти­ческим подходом к правонарушениям. Ведь, поскольку необходимо уделить внимание потребностям жертвы, пра­вонарушитель должен осознать и при­нять на себя ответственность за совер­шенный проступок. А все те, на кого правонарушение и его последствия ока­зали влияние, также должны получить возможность участвовать в процессе ВП не является какой-то опреде­ленной программой. Множество про­грамм построены полностью на ВП или используют восста­новитель­ный подход как один из своих элементов. Можно сказать и так, что ВП – это не «карта местности», а лишь «компас», указыва­ющий направление. Как минимум, ВП – это возможность, это приглашение к ди­алогу, к прояснению.

ВП не рассчитано лишь на мелкие или первичные правонарушения. Конеч­но, легче получать поддержку от государ­ства и общественности на интеграцию восстановительного подхода к «малым правонарушениям», но опыт показыва­ет, что ВП может приносить реальный результат и быть не менее эффектив­ным в сложных случаях, при соверше­нии тяжких преступлений. Более того, если всерьез следовать принципам ВП, то становится ясно, что оно не только может, но должно применяться к тяже­лым правонарушениям. К примеру, бы­товое насилие – это одна из наиболее сложных и проблематичных сфер, где ВП применяется успешно (хотя, разумеется, с большой осторожностью).

Современное ВП получило раз­витие в 1970-х годах в Северной Аме­рике благодаря экспериментам, про­водившимся в ряде сообществ, где наибольший удельный вес приходил­ся на меннонитов. Опираясь на свою веру и понимание мира (и мирного со­существования), меннониты пытались адаптироваться к сложному и жестко­му миру уголовного правосудия. Ряд специалистов (из Онтарио (Канада), в штате Индиана (США)) помогали им и в то же время экспериментировали в этих общинах, работая со случаями, где присутствовали жертва и преступ­ник. Эти эксперименты легли в осно­ву программ, которые впоследствии в свою очередь получили распространение в качестве модели по всему миру. То есть теория ВП изначально получи­ла развитие именно благодаря этим ис­следованиям и инициативам.

Хотя «движение ВП» впитало в себя множество существовавших ранее дви­жений, культурных и религиозных тра­диций, оно многим обязано исконным жителям Северной Америки и Новой Зеландии. Но, конечно, история и кор­ни ВП гораздо глубже, чем инициати­вы, исходившие от сообществ меннонитов в 1970-х годах. Они так же стары, как история человеческой цивилизации.

ВП – это не панацея (и ни в коем случае не замена) правовой системе. Многие придерживаются точки зрения, что даже если ВП будет широко инте­грировано, все равно какая-то форма западной правовой системы (идеально ориентированной на восстановление) будет необходима как фундамент, под­держка и гарант основных прав чело­века. И примером тому является роль, которую выполняют ювенальные суды в системе восстановительного ювенального правосудия в Новой Зеландии. Большинство поклонников ВП согла­шаются с тем, что любое преступле­ние, правонарушение, проступок имеет два аспекта (общественный и частный). Правовая система сосредоточена на общественном аспекте – это обществен­ные интересы и обязанности, исполне­ние которых она соблюдает от имени государства. При этом, такой подход игнорирует личные и межличностные аспекты преступления. ВП стремит­ся обеспечить баланс между отправле­нием правосудия – и нашим человече­ским представлением о справедливости.

ВП – это не обязательно альтерна­тива тюремному заключению (ограниче­нию физической свободы). Да, действительно, западное об­щество избыточно пользуется пени­тенциарными учреждениями. Если бы ВП использовалось в достаточной сте­пени и всерьез, нам меньше пришлось бы опираться на тюремную систему, да и сами тюрьмы вероятнее всего пре­терпели бы существенные преобразо­вания. Хотя восстановительный подход может быть использован и как допол­нение к подобным наказаниям, приме­нительно к преступнику и во время его пребывания в тюрьме.

ВП не обязательно является проти­вопоставлением наказанию (возмездию).

ВП – это не медиация. Большинство программ ВП в сво­ей основе подразумевают возможность встреч жертвы и преступника при со­действии третьей стороны – медиатора. Однако такие встречи не всегда возмож­ны и не всегда избираются участника­ми процесса. Более того, восстанови­тельный подход очень важен даже тогда, когда преступник не был задержан (или когда стороны не желают или не могут встретиться). Таким образом, ВП не ограничено лишь совместными встре­чами сторон.

Даже когда встреча происходит, процедура медиации не всегда при­менима. Кроме того, при разрешении конфликта с помощью медиации пред­полагается, что стороны разделяют оди­наковые морально-нравственные устои и понимают меру ответственности, ко­торую они должны делить между собой. Конечно, чувство разделенной общей вины может иметь место в части уго­ловных преступлений, однако во мно­гих случаях его нет. Например, жертвы изнасилования или нападения, или даже кражи, часто не хотят, чтобы их называ­ли «стороной спора», «стороной кон­фликта». А порой бывает и так, что они сами вынуждены бороться с собствен­ным чувством вины.

В любом случае, участвуя в ВП, правонарушитель должен в определен­ной степени признать собственную от­ветственность за преступление, и очень важным элементом подобных программ является признание и артикуляция про­ступка, его поименование, то есть назы­вание вещей своими именами.

Само по себе движение ВП из­начально представляло собой попыт­ку понять потребности, приводящие к преступлению, и роли, скрытые за пре­ступлением. Сторонников ВП заботят потребности, остающиеся неудовлетво­ренными в процессе традиционного пра­восудия. ВП также расширяет круг заин­тересованных сторон, включая в него не только государство и правонарушителя (преступника), но и самих жертв, а так­же членов общины, сообщества.

В ВП особое внимание уделяется нуждам жертвы правонарушения, ко­торые не могут быть приняты во вни­мание в рамках судебного разбиратель­ства. ВП учитывает такие потребности жертвы, как:

- потребность в информации;

- возможность узнать правду (то есть понять, что же произошло на са­мом деле);

- возвращение контроля в свои руки («наделение властью, силой»);

- возмещение или оправдание.

Вторая, не менее значимая причи­на, способствующая развитию ВП, – это ответственность правонарушителя. Если, с правовой точки зрения, правонарушитель должен отвечать за просту­пок, на деле это означает, что он всего лишь должен понести соответствующее наказание. Поэтому в результате уголов­ного судебного процесса правонаруши­тель чаще всего не осознает последствий своего поступка и не испытывает сочув­ствия к жертве. Более того, состязатель­ный процесс способствует тому, чтобы преступник был полностью сфокусиро­ван лишь на самом себе.

ВП позволяет выявить границы и побочный эффект наказания, наряду с тем, что наказание здесь не является истинной ответственностью. Истинная ответственность предполагает прояс­нение того, что на самом деле было со­вершено, и какое влияние это оказало на жертву и ее окружение. Это способ­ствует осознанию преступником влия­ния его поведения на жертву и того уро­на, ущерба, который был им нанесен. Так возникает стимул, чтобы он предприни­мал действия к исправлению содеянно­го, насколько это возможно. Такое пони­мание ответственности может принести реальную пользу жертве, обществу и са­мому правонарушителю.

Но наряду с ответственностью перед жертвой и обществом преступник испы­тывает ряд других потребностей, кото­рые необходимо удовлетворить, если мы хотим изменить его поведение к лучше­му и помочь ему стать полезным членом общества. Вот некоторые нужды, испы­тываемые правонарушителем, которые должны быть удовлетворены:

- ответственность, которая соот­ветствует нанесенному вреду;

- ответственность, которая спо­собствует сочувствию и адекватному по­ведению;

- ответственность, которая транс­формирует чувство стыда;

- помощь, поддержка в личност­ных изменениях;

- помощь в интеграции в обще­ственную жизнь;

- некоторое, хотя бы временное сдерживание (ограничение).

Общество (группа) также испыты­вает определенные потребности, связан­ные с совершенным проступком, и тоже может и должно играть определенную роль в этом процессе. Ведь община (или группа), оказавшись под воздействием свершившегося, может быть рассмотре­на как вторичная жертва. Члены обще­ства играют значимую роль и могут нести определенные обязательства перед жерт­вой, правонарушителями и перед самими собой. Когда община или группа оказы­ваются вовлечены в происшествие, они сами могут инициировать работу по раз­решению проблем, что также способству­ет развитию и укреплению самой группы.

Общине нужно от правосудия: внимание к ее собственным про­блемам как жертве; возможность формирования об­щественного самосознания и чувства об­щей, совместной ответственности.

Таким образом, закон или уголов­ное право ориентированы на преступни­ков и их наказание, чтобы они получили «по заслугам», в то время как ВП боль­ше сосредоточено на нуждах и потребностях всех сторон: правонарушителя, жертвы и общества.

ВП опирается на издревле существу­ющее понятие проступка, правонаруше­ния, выражающееся в следующем:

- преступление – это насилие над людьми и межличностными отно­шениями;

- нарушение закона порождает от­ветственность;

- главной обязанностью является исправление нанесенного вреда, ущерба.

В основе, в глубине такого пони­мания правонарушения лежит одно из ключевых предположений о том, что в обществе мы все взаимосвязаны и вза­имозависимы. В библейской, иудейской культуре эта концепция отражена в по­нятии «мир» – видение миро­здания как пребывание в согласии, в мире друг с другом, с создателем, с окружаю­щим миром. Во многих культурах есть слова, отражающие ключевое значение таких отношений. Несмотря на то, что специфиче­ское значение этих слов различное, они передают идентичный смысл: все связано между собой в пространстве отношений.

Исходя из такого миропонимания, преступление является раной, нанесен­ной обществу или группе. Правонару­шение представляет собой нарушенные (разрушенные) отношения. В действи­тельности разрушенные отношения – это одновременно причина и следствие (результат) правонарушения.

Во многих культурах есть поговорки, отражающие смысл того, что вред, нане­сенный одному, – это ущерб для всех. То есть правонарушение, разрушает все про­странство отношений. Более того, пра­вонарушение часто является симптомом неблагополучия общества в целом