Помимо бремени доказывания участник процесса несет и бремя утверждения

Полагаю, что рассуждения о переложении бремени доказывания в связи с появлением части 3.1 статьи 70 АПК возникли по большей части из-за некоего недопонимания структуры доказывания. Практикующие юристы зачастую выделяют в доказательственном праве только одну обязанность (или бремя) доказывания. Опуская дискуссию о правовом различии обязанности и бремени, следует сказать, что onus probandi (бремя доказывания) является не единственным бременем участника процесса. Наряду с бременем доказывания, а хронологически и прежде него, следовало бы указать onus proferendi (бремя утверждения).

Onus proferendi (бремя утверждения) в современных работах по доказательственному праву практически не упоминается, однако без него фактически невозможно верно уловить логику процесса доказывания.

Итак, в силу бремени утверждения сторона или иной участник процесса, участвующий в доказывании, должны утверждать те обстоятельства, которые служат обоснованию их требований и возражений. Поскольку сторона или иной участник процесса несет бремя утверждения, то на нее возлагаются и неблагоприятные последствия отсутствия утверждения.

По мнению профессора М.  Т. Яблочкова, взаимное отношение onus proferendi и onus probandi определяется так: стороны должны утверждать то, что служит обоснованию их требовании и возражений, и, эвентуально, в случае спора, доказывать эти утверждения. На первом плане стоит тяжесть утверждения, лишь на втором плане – тяжесть доказывания¹.

Однако действующая правовая доктрина игнорирует наличие onus proferendi и утверждает, что неблагоприятные последствия влечет именно неисполнение бремени доказывания. Такие неблагоприятные последствия наступают в виде неустановления арбитражным судом фактов, лежащих в основании требования или возражения соответствующей стороны.

Бремя утверждения является первостепенным по отношению к доказыванию
Вероятно, такая ситуация сложилась, потому что бремя доказывания лежит на той стороне, на которой лежит и бремя утверждения. То есть сторона должна доказать то, что утверждает. Вместе с тем именно утверждение является истоком доказательственной деятельности, и именно утверждением вносятся в процесс все фактические обстоятельства, которые в дальнейшем подлежат доказыванию, могут быть оспорены или признаны.

Таким образом, можно сделать вывод, что вновь введенная часть 3.1 статьи 70 АПК вполне может стать «жертвой» отсутствия в нашей юридической доктрине исследования onus proferendi и непонимания практикующими юристами, в том числе судьями, роли бремени утверждения и бремени доказывания в современном состязательном процессе. Часть 3.1 статьи 70 АПК имеет отношение к бремени доказывания только в том смысле, что освобождает от доказывания не оспариваемые другой стороной обстоятельства.

При применении части 3.1 статьи 70 АПК следует обратить внимание, что обстоятельства не будут нуждаться в доказывании, когда сторона ссылается на них, то есть фактически утверждает. Это должно найти свое подтверждение в судебном производстве, в частности, в исковом заявлении. Молчаливое подразумевание наличия определенных обстоятельств без их положительного утверждения может сыграть со стороной злую шутку – отсутствие утверждения не позволит суду сделать достоверный вывод о ненуждаемости в доказывании обстоятельства.Обстоятельства, удостоверенные сторонами, не нуждаются в дальнейшем доказывании.

Согласно части 5 статьи 70 АПК обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном cтатьей 70 АПК, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции (ч. 4 ст. 268 АПК РФ).

Отсутствие в приведенных нормах ограничения применения термина «обстоятельства, удостоверенные сторонами» к части 3.1 статьи 70 АПК является, с точки зрения юридической техники, упущением федерального законодателя. Такое упущение, безусловно, может и должно быть ликвидировано путем внесения соответствующих изменений, для чего у Высшего арбитражного суда имеются все возможности, включая право законодательной инициативы.

Признанные в суде первой инстанции обстоятельства не нужно доказывать в суде апелляционной инстанции
До внесения соответствующих изменений толкование нормы части 3.1 статьи 70 АПК РФ позволяет прийти к следующему выводу. Воля законодателя была направлена на устранение от дальнейшего доказывания обстоятельств, находящихся вне спора сторон.

Очевидно, что законодатель намеревался так сформулировать правоположение, чтобы обстоятельства, освобожденные от доказывания (а именно так именуется ст. 70 АПК), считались таковыми на протяжении всего рассмотрения дела, в том числе и при рассмотрении в суде апелляционной инстанции (ч. 4 ст. 268 АПК).

Поэтому следует признать, что законодатель приравнивает обстоятельства, признанные стороной в порядке части 3 и части 3.1 статьи 70 АПК. Однако в связи с тем, что правила части 3.1 статьи 70 АПК указывают, что такие обстоятельства «считаются признанными» (налицо правовая фикция), а не «признаны», то законодатель обоснованно не установил обязательность удостоверения такого квазипризнания.

Для признанных сторонами обстоятельств установлено правило их удостоверения, а для считающихся признанными такое правило не установлено. В то же время систематическое толкование частей 3 и 3.1 статьи 70 АПК, а также части 4 статьи 268 АПК в их взаимосвязи позволяет сделать вывод о равном правовом режиме обстоятельств, признанных и удостоверенных сторонами (ч. 3 ст. 70 АПК), и обстоятельств, считающихся признанными (ч. 3.1 ст. 70 АПК).

Иное толкование вело бы к тому, что одно и то же обстоятельство считалось доказанным вследствие правовой фикции формулы «считается признанным» (ч. 3.1 ст. 70 АПК) и недоказанным вследствие отсутствия удостоверения сторонами (ч. 5 ст. 70 и ч. 4 ст. 268 АПК), а это противоречит формальной логике.

Внесение в действующий АПК новой части 3.1 статьи 70 призвано оптимизировать арбитражный процесс, исключив из него излишнюю активность суда в тех случаях, когда сторона не проявляет себя в процессе. Законодатель предложил исходить из такого положения, что сторона, не представляющая возражений относительно определенных обстоятельств, фактически соглашается с их существованием. Остается надеяться, что суды будут активно применять норму части 3.1 статьи 70 АПК, дальнейшая судебная практика вышестоящих судебных инстанций будет поощрять такое применение, а законодатель станет развивать арбитражный процесс в сторону большей активности и ответственности сторон.

Различия признания иска и обстоятельств, не оспоренных стороной

________________________
¹. Яблочков М.Т. Бремя утверждения (onus proferendi) в гражданском процессе. Петроград, 1916. С.8
________________________