Опіка і піклування можуть установлюватися судом чи органами опіки і піклування.

У відповідності зі ст. 60 ЦК України суд встановлює опіку над фізичною особою у випадку визнання її недієздатною, у випадку обмеження її цивільної дієздатності, а також опіку над малолітньою особою і піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування. При призначенні опікуна чи піклувальника суд повинен врахувати думку органів опіки і піклування.

У відповідності зі ст. 61 ЦК України встановлення опіки і піклування в адміністративному порядку (органом опіки і піклування) має місце, якщо мова йде про опіку над малолітньою особою і піклуванні над неповнолітньою особою, крім випадків установлених частинами першою і другою статті 60 ЦК України.

Призначення конкретного опікуна чи піклувальника провадиться органом опіки і піклування. При цьому враховується, що відповідно до положень ст. 64 ЦК України опікуном чи піклувальником не може бути фізична особа:

1) позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були відновлені;

2) поведінка й інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки і піклування (наприклад, не можуть бути опікунами чи піклувальниками особи, які перебувають на обліку чи знаходяться на лікуванні в психоневрологічних і наркологічних установах; особи, які раніше були опікунами чи піклувальниками і з їхньої вини опіка чи піклування були припинені; особи, засуджені за здійснення тяжкого злочину).

Винятковими випадками опіки і піклування є встановлення цих відносин, якщо опікун чи піклувальник потрібні, але не призначені. Власне, таких ситуацій закон передбачає дві:

1) тимчасове виконання функцій опікуна (піклувальника). Їх по призначенню опікуна чи піклувальника над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки і піклування;

2) постійне виконання таких функцій замість опікуна чи піклувальника. Воно може мати місце у відношенні фізичної особи, яка знаходиться в навчальному закладі, установі охорони здоров'я чи установі соціального захисту населення, і над якою не встановлена опіка чи піклування і не призначений опікун чи піклувальник. За таких умов опіку і піклування над цією фізичною особою здійснює зазначена установа (ст. 66 ЦК України).

Опікуни і піклувальники призначаються переважно з числа осіб, що знаходяться в родинних відносинах з підопічним. Тому, як правило, обов'язки по опіці і піклуванню виконуються безкоштовно. Разом з тим, ст.73 ЦК України передбачає, що Кабінет Міністрів України визначає підстави виникнення права на оплату послуг опікуна і піклувальника, розмір і порядок їхньої виплати. Тобто принципово питання про оплату обов'язків опікуна чи піклувальника не виключений. У зв'язку з цим варто звернути увагу на колізію норм Цивільного і Сімейного кодексів, що виникає в зв'язку з тим, що частина 5 ст. 249 СК України, передбачає безплатність виконання обов'язків опіки і піклування над дитиною (до речі, тут виникає питання, чи означає це положення СК, що опіка над недієздатним може бути оплатною?).

Принциповий висновок повинний ґрунтуватися з урахуванням оцінки ЦК України як основного акта цивільного законодавства (ст. 4 ЦК України), унаслідок чого при вирішенні цього питання норми Цивільного кодексу переважають над положеннями СК України.

Частина 1 ст. 79 ЦК України передбачає право зацікавлених осіб, у тому числі родичів підопічного, оскаржити дії опікуна в органи опіки і піклування чи в суд. Очевидно, використовуючи аналогію закону, зацікавлені особи, мають право оскаржити дії не тільки опікуна, але і піклувальника.

Рішення органів опіки і піклування можуть бути оскаржені у вищий орган чи у суд (ч. 2 ст. 79 ЦК України, п. 1, 4.8. Постанови Пленуму Верховного суду України від 3 грудня 1997 р. «Про практику розгляду судами справ по скаргах на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, що порушують права і свободи громадян»).

Звільнення опікуна і піклувальника від виконання їхніх обов'язків можливо в таких випадках:

1) опікун чи піклувальник можуть бути за їх заявою звільнені від виконання цих обов'язків органом опіки і піклування.

Така заява повинна бути розглянута протягом одного місяця з дня її подачі. Особа виконує повноваження опікуна чи піклувальника до винесення рішення про звільнення його від повноважень опікуна чи піклувальника до закінчення місячного строку з дня подачі заяви, якщо воно не було розглянуто протягом цього строку.

Правила опіки і піклування передбачають можливість звільнення від виконання обов'язків опікунів і піклувальників на їхнє прохання, за умови що орган опіки і піклування за місцем проживання підопічного визнає, що дане прохання викликане поважною причиною.

У випадку, якщо органи опіки і піклування відмовлять у задоволенні прохання про звільнення від обов'язків опікуна чи піклувальника, їхня відмова відповідно до частини 2 ст. 79 ЦК України, може бути оскаржена в орган, якому підлеглі органи опіки і піклування, чи в суд;

2) за заявою органа опіки і піклування звільнити особу від повноважень опікуна чи піклувальника може суд - у випадку невиконання ним своїх обов'язків, а також у випадку поміщення підопічного в навчальний заклад, установу охорони здоров'я чи установу соціального захисту;

3) за заявою особи, над якою установлене піклування піклувальник звільняється від виконання обов'язків (і повноважень) органом опіки і піклування.

Припинення опіки можливо по наступним підставах:

1) у випадку передачі малолітньої особи батькам (усиновлювачам), про що орган опіки і піклування приймає відповідне рішення;

2) у випадку досягнення підопічним чотирнадцяти років. При цьому особа, що виконувала обов'язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення про це;

3) у випадку поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, визнаної недієздатною. У цьому випадку, рішення суду про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи є підставою для рішення органа опіки і піклування про припинення опіки (ст. 76 ЦК України);

4) у випадку смерті опікуна чи підопічного.

Підставами припинення піклування є:

1) досягнення фізичною особою повноліття;

2) реєстрація шлюбу неповнолітньою особою;

3) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

4) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена (ст. 77 ЦК України).

5)смерть підопічного чи піклувальника.

Особливим видом відносин в області опіки і піклування є передбачений ст. 78 ЦК України “інститут помічників”, призначення якого складається в наданні дієздатній фізичній особі допомоги в здійсненні прав і виконанні обов'язків останнім. Специфіка цього інституту полягає в тому, що “помічник” не є опікуном чи піклувальником, оскільки призначається для надання допомоги цілком дієздатній фізичній особі і на її прохання (за її вибором).

По своїх юридичних властивостях інститут “допомоги” - це відносини, що базуються на договорі доручення. Разом з тим, з урахуванням специфіки суб'єкта, якому надається допомога (це завжди дієздатна фізична особа, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки) і специфіки оформлення відповідних відносин, у ЦК України норми, що містять принципові засади “допомоги” поміщені в главі “Опіка і піклування”.

Характерні ознаки інституту “допомоги”:

1) помічник призначається на прохання дієздатної особи, яка унаслідок стану здоров'я має потребу в помічнику;

2) помічником може бути тільки дієздатна фізична особа;

3) за заявою особи, що потребує допомоги, ім'я його помічника реєструється органом опіки і піклування, і підтверджується відповідним документом.

Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, які належать особі, яка потребує в допомозі. Він також має право робити дрібні побутові угоди в інтересах особи, яка потребує в допомозі, відповідно до наданих йому повноважень.

Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування й організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення. Однак представляти фізичну особу в суді він може лише на підставі спеціального доручення.

Послуги помічника є оплатними, якщо інше не визначено угодою сторін.

Помічник може бути в будь-який час відкликаний особою, яка потребує в допомозі. У цьому випадку повноваження помічника припиняються з моменту заяви (листа і т.п.) про відкликання.

[1] См.: Советское гражданское право./Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. - Ч.1.-К.: Вища школа, 1977.- С.73.

[2] Дацюк Л. Правоздатність та дієздатність громадянина // Юридичний вісник України. – 1998. – №13. – С.4; Цивільне право України. Підручник. В 2-х книгах. Книга 1 /За ред О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – С. 84. Гражданский Кодекс Украины. Научно-практический комментарий. / Под ред. Е.О. Харитонова – Харьков: Одиссей, 1999. – С. 46.

[3] Гражданское право Украины. В 2-ч. Ч. 1. /Под редакцией А. А. Пушкина, В.М. Самойленко. – Харьков: Основа, 1996. – С. 85

[4] Нечаева А.М. О правоспоспобности и дееспобности физических лиц. //Государство и право. – 2001. – № 2. – С. 29-34. Див. також: Кудашкин В.В. Специальная правоспособность субъектов гражданского права в сфере действия общего запрета // Государство и право. – 1999. – №5. – С.53

[5] Відповідно до ст. 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями (ч. 2 ст. 3 ГК України).