Глава 2. Судебная практика по вопросам квалификации смешанных договоров.

Вопросы квалификации договоров

Еще одной проблемой, не получившей пока однозначного решения, является наличие или отсутствие необходимости законодательного закрепления элементов смешанного договора. Толкование легального определения смешанного договора позволяет некоторым исследователям сделать вывод о том, что словосочетание «различные договоры» указывает на договорные конструкции, «чье различие (нетождественность) обозначено в ГК РФ, в иных законах, в указах Президента РФ или в постановлениях Правительства РФ». С указанным предположением трудно не согласиться. Хотя бы один из элементов смешанного договора должен быть поименован в законодательстве в качестве типа (вида) договора. Нет оснований для того, чтобы квалифицировать в качестве смешанного договор, состоящий только из непоименованных элементов, искусственно расчленяя его на отдельные непоименованные типы (виды). В таком случае договор не может именоваться смешанным, а является непоименованным. В то же время не имеет ни теоретического, ни практического смысла исключение из ряда смешанных договоров таких конструкций, в которых объединены элементы как поименованных в законе или иных правовых актах, так и непоименованных договоров. Полагаем, что такое искусственное усечение понятия смешанного договора не входило в намерения законодателя.

Возможно заключение договора, сочетающего элементы не различных договоров, а одного и того же договора, например подряда, по которому в качестве встречного предоставления заказчик выполняет для подрядчика работы (встречный подряд), услуги со встречным оказанием услуг в качестве оплаты. Проблему регулирования таких договоров обозначил еще Л.С. Таль: «Иногда из состава различных договоров выхватываются лишь отдельные типичные для них элементы и объединяются в один договор. Смешение может касаться обязанностей только одной стороны... Или же разнообразные элементы распределяются таким образом, что стороны обещают друг другу действия, относящиеся к различным договорным типам». Законодательство (ГК РФ) не предусматривает возможности оплаты выполненных работ или оказанных услуг работами или услугами (в отличие от аренды, которая в соответствии со ст. 614 ГК РФ может быть оплачена в том числе путем «предоставления арендатором определенных услуг»). Квалифицировать такой договор встречного подряда или встречного оказания услуг как мену нельзя, так как в соответствии со ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон может передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. Рассматриваемый нами договор предусматривает обмен работ на работы или услуг на услуги; ни работы, ни услуги товаром не являются. Таким образом, отношения между сторонами не подпадают под нормы, регулирующие договор мены. Оснований для квалификации рассматриваемых договорных конструкций как непоименованных договоров также не имеется, поскольку сочетаемые в них элементы предусмотрены и урегулированы действующим законодательством, признание такого договора непоименованным вывело бы его из-под прямого регулирования норм, предусмотренных в законодательстве для его элементов. Если бы мы квалифицировали такой договор как непоименованный, нам пришлось бы констатировать правовую неурегулированность такого договора специальными нормами, в то время как такие нормы в законе имеются[5].

Договоры встречного подряда и встречного оказания услуг действительно не предусмотрены законом или иными правовыми актами и не соответствуют легальному определению смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ)29, очевидно, сформулированному законодателем в целях определения особенностей правового регулирования большой группы договорных конструкций, специфика которых заключается в их структуре, совмещающей элементы именно разных договоров. Безусловно, ни «параллельное», ни «встречное» сочетание элементов одного договорного типа (вида) не создает «смешанности» в легальном смысле этого слова и сомнений в применимом правовом регулировании: в случае «параллельного» сочетания происходит лишь некоторое усложнение предмета договора, дополнение его правами и обязанностями, присущими второму, третьему и так далее элементам; в случае «встречного» сочетания договор приобретает обменный характер, к такому договору должны применяться правила о договоре, элементы которого в нем «пересекаются», но не ко всему договору в целом, а к его элементам по отдельности. В то же время, как видим, такой договор не может быть квалифицирован как смешанный, поскольку конструкция смешанного договора рассчитана именно на договоры, в которых сочетаются элементы разных, а не одного и того же типа (вида) договора. Из этого вытекает, что к различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить разные типы договоров (купля-продажа, мена, подряд и т.д.) либо разные виды договоров внутри одного договорного типа.

Такие договоры, в которых имеется встречное сочетание («пересечение») элементов одного и того же договора, на наш взгляд, должны быть выделены законодателем в отдельную категорию наравне с непоименованными и смешанными договорами, в которую войдет и договор мены. Такая категория может именоваться, например, «бартерные» или «обменные договоры».

В то же время не следует забывать, что, если договор в силу высокой взаимозависимости включенных в него разнородных элементов или в силу устойчивости и широкого практического применения содержащегося в нем сочетания элементов выделен законодателем в отдельный договорный тип (вид), что предусматривает наделение договора специальным правовым регулированием, отпадают основания рассматривать этот новый договор в качестве смешанного. Этот договор перестает быть смешанным в тот момент, когда законодатель включает его в нормативный акт соответствующего уровня в качестве отдельного договорного типа (вида). С точки зрения изучения истории возникновения и развития того или иного договорного типа (вида) возможна в ряде случаев констатация того факта, что конкретный договор первоначально возник как смешанный и лишь позднее был урегулирован как отдельный договорный тип (вид) (например, договор лизинга, договор перевозки). Однако в том случае, когда законодатель конструирует договор именно как смешанный (например, договор найма-продажи, договор фрахтования) и не дает ему специального регулирования, такой договор будет регулироваться по тем же общим принципам, что и смешанные договоры, порождаемые волей субъектов гражданского оборота.

Если же договор закреплен законодателем как смешанный, но при этом наделен специальным правовым регулированием (как в случае с концессионным соглашением - концессионное соглашение согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 года №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» является «договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами»), то правовое регулирование такого договора будет совмещать в себе как специальные нормы, так и нормы о договорах, элементы которых содержатся в таком договоре («к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения»), однако и для такого договора будет справедливым общее правило о том, что в качестве смешанного договора в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ не может быть квалифицирован договор, который выделен законодателем в отдельный тип (вид) и правовое регулирование которого носит исключительно специальный характер и не подразумевает прямого применения норм о договорных типах (видах), элементы которых содержатся в этом договоре. Будучи выделен в самостоятельный тип (вид), договор теряет свой смешанный характер и вместе с ним - присущее смешанным договорам правовое регулирование, что помимо других признаков позволяет правоприменяющим субъектам верно квалифицировать такой договор в качестве самостоятельного договорного типа (вида). Как видим, законодатель не выработал единого подхода к формированию законодательно закрепляемых смешанных договоров, и в каждом случае квалификация такого договора должна производиться правоприменяющими субъектами исходя из конкретных условий, например закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации договоры найма-продажи и фрахтования признаются смешанными исходя из предмета в сочетании с отсутствием самостоятельного правового регулирования и местом расположения в нормативном акте; концессионное соглашение является смешанным договором как исходя из предмета, так и в силу прямого указания законодателя, которое необходимо, поскольку специальные нормы для данного договора предусмотрены, что могло бы являться признаком выделенности договора в самостоятельный тип (вид). Таким образом, налицо отсутствие единого признака, который позволил бы квалифицировать все законодательно закрепленные смешанные договоры.

В чисто теоретических целях возможно отличать от смешанных договоров такие договоры, в которых совмещение элементов различных договоров в предмете договора носит механистический и случайный характер, то есть стороны такого договора совместили в нем два разнородных обязательства исключительно для удобства и не считают указанные обязательства сколько-нибудь связанными или зависимыми друг от друга. Такие договоры также именуют смешанными. Однако истинно смешанный договор рассматривается с позиций договора как юридического факта (сделки) и договора-правоотношения и именно в этом качестве совмещает в себе элементы различных договоров. Договоры же, о которых идет речь, смешивают в себе элементы различных договоров исключительно как договоры-документы, то есть закрепляют такие элементы текстуально, не содержа при этом смешанной сделки, поскольку элементы в этом случае абсолютно не связаны между собой. В то же время различия между такими смешанными договорами-документами и истинно смешанными договорами-сделками носят исключительно теоретический характер и не порождают различий их правового регулирования - и те и другие регулируются в соответствующих частях нормами, применимыми к договорам, элементы которых являются составными частями рассматриваемых смешанных договоров.

Смешанный договор – это договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений. Например, договор, по которому одна сторона обязуется передать вещь в собственность, а другая – произвести за свой риск определенную работу, является смешанным договором: в нем соединены обязательства, урегулированные законом, применительно к купле-продаже и к подряду[6].

От нового вида договора, появление которого вызвано сложным характером экономических отношений, необходимо отличать случаи, когда некоторые договорные отношения одного вида включают в себя элементы отношений другого вида. Однако, если эти элементы носят подчиненный, вспомогательный характер по отношению к основному содержанию договора, то наличие в договоре таких дополнительных элементов, осложняющих его содержание, не влечет образование нового договорного вида. Например, если в договоре подряда на капитальное строительство на подрядчике лежит обязанность обеспечить хранение переданного ему заказчиком оборудования, то это не означает изменения природы договора подряда или заключения специального договора – здесь хранение выступает элементом подрядных отношений.

К смешанным договорам, как правило, относится единое обязательство, соединяющее черты разного вида договоров34.

Смешанный договор – это совокупность элементов договоров, предусмотренных ГК РФ и иными нормативными правовыми актами, представляющими собой единое правоотношение. Элементы смешанного договора могут быть как равнозначными, так и зависимыми друг от друга в зависимости от конкретных условий.