Студопедия

Главная страница Случайная страница

Разделы сайта

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника






Структура і джерела права романо-германської правової сім’ї.






Протягом тривалого часу правова доктрина була основним джерелом права в РГ типі правової системи. У період з ХІІІ по ХVІІІ ст. в університетах були вироблені основні принципи права, і лише відносно недавно в зв’язку з перемогою кодифікації першість доктрини була замінена верховенством закону.

Але доктрина і в наші дні залишається важливим генетичним джерелом права. Ця її роль проявляється в тому, що саме доктрина створює правові поняття і терміни.

Розвитку ГР типу правової системи сприяли: на початку його формування – теорія природничого права, а в більш пізній період – теорія юридичного позитивізму.

Загальновідомо, що в період буржуазних революцій закон став основним джерелом права, важливим елементом створення єдиної національної правової системи. Шляхом кодифікації право об’єднувалося в систему, що грунтувалась на певних принципах. Вона надавала праву визначеності, чіткості, полегшувала його практичне застосування та реалізацію.

Кодифікація завершила формування РГ типу правової системи як цілісного явища. Результатом кодифікації ставали закони, кодекси, прийняття яких створило базу для юридичного позитивізму.

Правова доктрина в РГ типі правової системи сприяє створенню загальних принципів права. У передбачених законом випадках юристи використовують загальні принципи права на підставі делегованих законодавцем повноважень (при аналогії права).

Принципи права характеризують не лише сутність, але й зміст права, відображають не лише його внутрішню будову, статику, але і весь процес застосування (реалізації).

У правових системах романо-германського типу загальні принципи права фіксують підпорядкованість права велінням " вищої ідеї права", " надпозитивної" справедливості. Вони є основою для вирішення справи по суті при наявності прогалин у законодавстві або недопустимості буквального тлумачення. Таке розуміння принципів права розкриває характер системи законодавчих приписів.

У всіх правових системах романо-германського типу юридичну норму аналізують, розуміють, оцінюють однаково.

У юридичній літературі під юридичною нормою, як правило, розуміють загальнообов’язкове правило поведінки, яке встановлюється (санкціонується) і забезпечується державою з метою регулювання, охорони та захисту суспільних відносин.

Єдиний підхід до поняття юридичної норми, її взаємовідносин з принципами права, її місця у механізмі правового регулювання – це одна з основних ознак континентального права, яка обумовлює єдність правових поглядів, юридичного мислення у цих правових системах. Цей підхід зумовив створення панівної у наші дні теорії джерел права у правових системах романо-германського типу.

Концепція юридичної норми у континентальному праві передбачає, що суб’єкт правотворення не може передбачити всі конкретні ситуації у юридичній практиці, а тому функцією правової норми є встановлення правових меж та директів суб’єкту правозастосування, а тому юридична норма має завжди залишати йому необхідну міру свободи розсуду.

Ця концепція передбачає наявність значно меншої кількості юридичних норм, ніж у правових системах англо-саксонського типу, так як вони сформульовані більш абстрактно та узагальнено. А це надає суб’єктам правозастосування (особливо, суддям) великі повноваження у застосуванні та тлумаченні норми права.

Таким чином, у широкому розумінні право у правових системах романо-германського типу – це не тільки правові норми, а також і їх тлумачення. Тобто завжди у юридичній практиці виникає потреба у так званих " вторинних нормах", які конкретизують і доповнюють " первинні" (створені у процесі правотворчої діяльності). Але їх існування можливе лише у чітко визначених правових межах.

У всіх правових системах романо-германського типу юридичні норми об’єднуються у певні групи (інститути та галузі права), які у свою чергу утворюють внутрішньо узгоджену систему права.

Відмінна особливість континентального права проявляється у чіткій галузевій класифікації системи права. Система права поділяється за предметом та методом правового регулювання на галузі права, а в межах галузей права виділяються підгалузі та інститути.

Поряд з цим, у всіх правових системах романо-германського типу визнається поділ права на публічне та приватне право. Цей поділ є доктринальним і має загальний характер. Він має глибокі історичні витоки і був відомим ще за часів Давнього Риму з метою диференціації правового регулювання приватних та загальних суспільних інтересів. Хоча основна увага у Римі концентрувалася на приватно-правових нормах. Лише ХVІІ-ХVІІІ ст. теорія природничого права стимулюючи розвиток публічного права через ідею кодифікації, змусила шукати нові критерії розмежування публічного і приватного права.

Підставою поділу системи права на публічне та приватне є поділ суспільних відносин на горизонтальні і вертикальні.

В цілому можна сказати, що до публічного права відносяться ті галузі та інститути, які визначають вертикальні субординаційні відносини, а до приватного – галузі та інститути, що регулюють відносини між юридично рівними суб’єктами (горизонтальні відносини).

У різних правових системах континентального права класифікація галузей публічного та приватного права в основному подібна. Проте є і ряд відмінностей. Так у німецькій правовій системі трудове право відносять до " змішаної" групи. У Франції до сфери приватного права відносять цивільно-процесуальне право.

Однією із відмінних ознак приватного від публічного права є те, що більша частина приватного права є кодифікована. Публічне право на зовні об’єктивується через конституційні, органічні та звичайні закони.

У сучасних умовах спостерігається взаємопроникнення інститутів приватного та публічного права. Наприклад, посилення адміністративно-правового регулювання у сфері аграрних, земельних відносин, і навпаки, застосування засобів приватного права у регулюванні діяльності промислово-торгових утворень, корпорацій державного походження.

Таким чином, можна вважати, що публічне і приватне право, це парні категорії, які не можуть існувати одна без одної. У сферах функціонування суспільства, держави і громадянина з’являються потреби, що потребують як приватно-правового, так і публічно-правового регулювання.

Згідно з концептуальними засадами позитивізму нормативно-правовий акт є основною зовнішньою формою (джерелом) права у правових системах романо-германського типу.

У юридичній літературі, як правило, під нормативно-правовим актом розуміють письмовий акт – документ правотворчого органу, який містить юридичні норми.

Нормативно-правовий акт є особливим різновидом юридичного акту, перш за все тому, що видається тільки правотворчим суб’єктом, має нормативний характер і є формально-обов’язковим.

Як було зазначено вище, однією з властивостей нормативно-правового акту, що надає йому у континентальному праві переваги перед іншими джерелами права, є можливість їх систематизації. Як відомо, систематизація здійснюється декількома способами: шляхом інкорпорації; консолідації, кодифікації. Останній з них є найбільш популярним і поширеним у правових системах романо-германського типу.

Якщо проаналізувати основні кодифікаційні акти романо-германського типу правової системи, то можна відмітити, що: найбільш досконалим за формою викладу та структурою із " класичних" кодексів є Цивільний кодекс Франції (1804р.). Він має ввідний титул і три книги: І особи, ІІ майно, ІІІ власність (способи її набуття).

До кінця ХХ ст. першу редакцію зберегло не більше половини ЦКФ (100-відкинуто, 200-нова редакція, 300-нових). Германське цивільне уложення 1896р. містить п’ять книг: І. Загальна частина; II. Зобов’язальне право; Речове право; IV. Сімейне право; V. Спадкове право. Норма права, в ГЦУ, як правило, є більш абстрактною, ніж ФЦК, а для уложення вцілому характерні логічна узгодженість, перехід від більш загальних до більш конкретних положень. Але на відміну від кодекса Наполеона, мова ГЦУ є надзвичайно професійною і складною для розуміння. По моделі НЦУ побудовані Грецький, Португальських кодекси.

Швейцарська кодифікація цивільного права взяла форму не одного, а двох кодексів — Швейцарського цивільного кодексу (1907) та Швейцарського зобов’язального закону, (1911-1936). Цивільний кодекс складається із чотирьох книг: І. Суб’єкти права – особи фізичні та юридичні; II. Сімейне право; III. Спадкове право; IV. Право власності та ввідного титулу. Зобов’язальний закон розглядається як п’ята книга кодексу, але має власну структуру. Він складається із п’яти частин: І. Загальні положення про зобов’язання; II. Окремі види зобов’язань; III. Торгові товариства; IV. Торгова реєстрація, право на фірму, торговий облік; V. Цінні папери. Кодекс не має загaльної частини і загального характеру, сконцентровані головним чином в книзі І. Зобов’язального закону. За своїм стилем обидва акти не є такими абстрактними та систематичними, як ГЦУ, і написані більш простою мовою.

Ще одним з кодексів РГПС, який має власну специфіку, є Італійський цивільний кодекс. Він є ближчим до Французького кодексу, чим до Німецького, і крім того, відчутним є вплив Швейцарського зобов’язального закону. Італійський цивільний кодекс поділений на шість книг: про особи та сім’ю; спадкування; речове право; зобов’язальне право. П’ята книга називається " Праця" – це істотна новела, через те, що в інших кодексах трудові відносини якщо і розглядались, то в загальному ракурсі відносин найму. Італійський цивільний кодекс розглядає професійну діяльність та різні форми трудових договорі окремо, але одночасно включає в цю книгу те, що прийнято, називати правом корпорації, і відноситься скоріше до торгового, (комерційного) права, чим до трудового. Шоста книга кодексу присвячена охороні прав, включаючи положення, які стосуються реєстрації землі та інших майнових угод, застави, позовної давності.

Тепер щодо класифікації в галузі кримінального права. Одним з перших кодексів, які стали основами для сучасних кримінальних та кримінально-процесуальних кодексів були: Кримінальний кодекс Франції (1810) та кримінально-процесуальний кодекс (1808).

До структури кримінального кодексу входять: короткі попередні положення, книги І та II загальні положення щодо покарань та їх види, кримінальна відповідальність – Загальна частина. В частинах III та ІV конкретизувався перелік злочинів та визначався в кожному конкретному випадку вид та міра покарань – особлива частина.

В червні 1952 p. результатом реформи кримінального права стало прийняття нового кримінального кодексу Франції, який вступив в силу в 1994р. і повністю замінив собою КК 1810 p. Новий кодекс значно відрізняється від попереднього як за структурою (складається із 4-ох книг), так і за основними принципами, які передбачають посилення боротьби зі злочинами, але зберігають цілком демократичну та гуманістичну спрямованість (відмінено смертну кару, яку замінено довічними ув’язненням). І книга – загальні положення щодо покарань; II книга — злочини проти особи (це загальноєвропейська тенденція — на перше місце завжди ставити особу); III книга – злочини проти власності; IV — злочини проти нації, держави та суспільного порядку.

В Німеччині в травні 1871р. на території імперії почало діяти Німецьке кримінальне Уложення, автором якого був Адольф Леонард, подібно до КК Франції воно базувалось на основах так званої " класичної" теорії Кримінального права. Її представники: Гегель, Кант, Феєрбах розглядали в якості злочинів лише діяння, які заборонені законом на момент їх вчинення, а основне значення покарання вбачали в справедливому відшкодуванні за вчинене.

Складалось НКУ з 3-ох частин. Перші дві були присвячені видам покарань та загальним засадам; третя книга являла собою особливу частину – конкретні види злочинів та покарань.

В результаті проведеної реформи з 1.01.1975р. в Німеччині почав діяти новий Кримінальний кодекс.

Істотні зміни до особливої частини були внесенні у зв’язку з прийняттям законів про боротьбу з економічними злочинами (1976; 1986); боротьбу з тероризмом (1986), злочинів проти природного середовища (1980) і посадові злочини (1980).

Щодо кодифікації в інших галузях права, то в 1907.році у Франції був прийнятий Торговий кодекс, який закріпив у французькій правовій системі, а потім в інших країнах континентальної системи дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне та торгове. В більшості країн – Бельгії (1807), Іспанії (1829), Нідерландах (1938), Австрії (1862), Німеччині (1956) – існують торгові кодекси. Швейцарія та Італія відмовились від ідеї окремого торгового кодексу, але в юридичній літературі торгове право розглядається, як окрема галузь. Трудове та соціальне законодавство також характеризується кодифікованістю актів, але вже більш пізніх за датою виникнення. Трудовий кодекс діє в редакції 1973 року з поправками 1981-1982р. і являє собою інкорпорацію чисельних законодавчих актів про працю прийнятих в різний час парламентом або урядом.

Трудовий кодекс носить загальний нормативний характер, має спеціальний розділ, встановлює особливі умови праці в залежності від галузі та професії, виділяються норми, які стосуються шахтарів, артистів, надомних працівників.

Кодекс соціального страхування 1956р. містить дві групи норм, які складають соціальне право – це право соціального забезпечення та соціальних допомог.

В Німеччині, Нідерландах, Італії трудові відносини врегульовані нормами цивільних кодексів про найм праці, які діють і до сьогодні.

Крім наявності кодифікованих актів по галузях, кодифіковані акти існують і в інститутах (наприклад, Закон про акціонерні товариства від 24 червня 1966 у Франції), а також є загальні кодифіковані акти. Так в період 1958-1963р.р. в Німеччині в частині III " Бундесгезетцблатт" було опубліковано " Зібрання федерального права" – зібрання діючого законодавства ФРН, систематизованого по дев’яти " головним областям права".

Отже, вище наведене свідчить про наявність значної кількості кодифікованих нормативно-правових актів, правового матеріалу вцілому, а це і є документ з визначальних ознак РГ типу ПС.

Таким чином, можна відмітити, що серед нормативно-правових актів кодекси займають особливе місце, а це свідчить про кодифікаційний характер права як однієї із характерних загальних властивостей правових систем романо-германського типу.

В свою чергу, кодекс, як відомо, за юридичною формою виразу є одним із різновидів закону.

Закон займає основне місце у ієрархії нормативно-правових актів. Він ніби охоплює у правових системах РГ типу всі аспекти правопорядку. Закон ніби створює основу правопорядку.

За значенням і місцем у системі законодавства конституційні або основні закони врегульовують питання, які визначені безпосередньо в Конституції; органічні – які комплексно регулюють певну сферу суспільного життя; звичайні – які регулюють інші питання суспільного або державного життя, надзвичайні – приймають лише у певних випадках, передбачених Конституцією.

Як правило, під законом розуміють нормативно-правовий акт вищого представницького органу державної влади або самого народу, який регулює найбільш важливі суспільні відносини, виражає волю і інтереси більшості населення та втілює основні права людини й інші загальнолюдські цінності і має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правових актів.

Видані органами законодавчої влади (закони) чи адміністрацією (адміністративні циркуляри), норми " писаного права", які юристи будуть тлумачити і застосовувати для винесення рішень в кожному конкретному випадку, складають в країнах романо-германської правової сім’ї визначну ієрархічну систему, тобто чітко визначену систему розташувань, співпорядкування нормативно-правових актів.

Внизу в цій ієрархії знаходяться нормативні акти, які видаються місцевими органами державної влади. Вверху ієрархії – нормативно-правових актів – закони, які видаються вищими представницькими органами. Ці закони – володіють найвищою юридичною силою по відношенню для всіх інших, підзаконних, актів.

Принцип юридичної ієрархії прямо проголошується деякими конституціями (ст. 9 Конституції Іспанії).

Одна з найважливіших юридичних якостей Конституції – її верховенство, яке означає пріоритетне становище в системі джерел права, що забезпечується особливим порядком прийняття, зміни конституції і надання їй вищої юридичної сили. Всі правові акти повинні відповідати Конституції і, у випадку протиріч, є недійсними. Конституція є єдиним нормативно-правовим актом вищої юридичної сили, що регламентує окремі сторони економічної та політичної організації суспільства, встановлює засади державного ладу і визначає основи правового статусу особи.

Слід також зауважити, що термін " Конституція" має два значення: юридичне і фактичне.

Юридичне означає, що Конституція, як основний закон, наділена вищою юридичною силою щодо інших правових форм. Таке значення має своїми вимогами ще концепцію школи природничого права (XVIII), яка визнавала конституцію найвищими проявом волі народу.

Фактичне значення означає реальний порядок організації і здійснення державної влади, фактичні стосунки між державою та особою.

Світова конституційна практика виробила ряд способів прийняття конституції, які відрізняються в залежності від того, хто здійснює установчу владу. Можна виділити три таких основних способи: представницькими органами, виборчим корпусом, главою держави. Застосовуються вони як в " чистому" вигляді, так і в різних поєднаннях.

Особливу роль конституції можна простежити на прикладах окремих країн РГПС.

Отож, незважаючи на дещо різні позиції і ролі конституції в країнах РГПС, вона все ж таки залишається своєрідними юридичним фундаментом держави, з одного боку, а з іншого – ядром подальшого розвитку і вдосконалення всієї системи законодавства.

Крім законів, " писане право" країн романо-германської правової сім’ї включає в наш час багато норм і принципів, виданих не парламентом, а іншими державними органами (підзаконні нормативно-правові акти), їх можна поділити на дві основні групи.

Першу групу складають норми, прийняті для виконання законів. У сучасній державі регламентація законодавця не може охоплювати деталі. У випадку необхідності більш детальну регламентацію здійснюють адміністративні власті, яким законодавець, в зв’язку з цим, надає необхідні повноваження. Відповідно до цього і видають регламенти та декрети.

Другу групу норм складають адміністративні циркуляри, які вказують, як адміністрація розуміє норму і як вона має намір її застосувати. Отже, є очевидним, що у РГПС встановлено чітке розмежування між актами нормативними і звичайними адміністративними циркулярами.

Підсумовуючи становище нормативно-правового акту в РГПС, як основного джерела права, слід сказати, що воно випливає з його суті, яка в найбільшій мірі відповідає властивостям та цінностям права, в максимальній мірі здатна до вияву потенційних можливостей та переваг правового регулювання, досягнення його юридичної досконалості. Можна сказати, що нормативно правовий акт – це той активний центр, до якого стягуються нитки правового розвитку в даній області дійсності.

3. Загальне і особливе у правових системах країн романо-германської правової сім’ї

Як відмічалось вище, у всіх правових системах романо-германського типу в ієрархії нормативно-правових актів в цілому і законів зокрема, найвище місце займає Конституція (основний закон).

Забезпечення верховенства Конституції — основи національної правової системи – покладається на спеціальні органи конституційного правосуддя.

Елементом конституційного правосуддя, його сутністю є конституційний контроль, тобто перевірка нормативно-правових актів з точки зору їх відповідності конституції. Контроль за конституційністю законів є основним повноваженням конституційної юстиції.

Серед відомих у світі моделей конституційного правосуддя виділяється європейська модель. Сутність її полягає у здійсненні конституційного правосуддя спеціальними органами. Вона виникла на початку ХХ ст. значно пізніше американської (яка з’явилась на початку ХІХ ст.) І це було пов’язано, по-перше, з тим, що у більшості країн Європи досить довгий період часу використовувалась така форма державного правління як монархія, що усувало можливість перевірки актів щодо їх конституційності, по-друге, пануюча теорія про народний суверенітет (Ж.Ж. Руссо) усувала можливість перевірки закону, який приймався народом або представницьким органом, з приводу його неправомірності (неправильності).

У ряді правових систем континентального типу застосовується модель, яка поєднує елементи американської та європейської моделі. Наприклад, у Португалії та Греції конституційне правосуддя здійснюється як судами загальної юрисдикції, так і спеціалізованими судами.

До спеціалізованих судів і квазісудових органів відносять конституційні ради, конституційні палати вищих судових органів загальної юрисдикції, конституційні суди.

Перші спеціалізовані суди конституційної юрисдикції з’явились в Австрії та Чехії після першої світової війни, але широке поширення європейської моделі конституційного правосуддя відбувається після другої світової війни.

На сучасному етапі конституційні суди — це судові органи, діяльність яких здійснюється у процесуальних формах наближених до судів загальної юрисдикції. У ряді країн ряд положень про конституційні суди включені до Конституції у розділах, що стосуються судової влади (Португалія, Чехія, Росія, Україна). Цим підкреслюється зв’язок конституційного правосуддя з судами загальної юрисдикції.

Квазісудові органи — це спеціалізовані органи, що мають такий же склад, формування та повноваження, що і спеціалізовані суди, але відрізняються рядом процесуальних моментів (відсутністю змагальності і гласності). Прикладом може бути Конституційна Рада Франції.

До особливостей формування та функціонування Конституційних судів можна віднести те, що:

При формуванні спеціалізованих органів беруть участь кілька гілок влади, представлених різними державними органами. Австрія, Франція, Росія – половина членів призначається Президентом, а друга половина парламентом. Винятком є ФРН -де половина Федеративного Конституційного суду призначається бундестагом, а половина бундесратом. В Іспанії король призначає суддів за пропозиціями палати депутатів, сенату, уряду, вищої Ради магістратури.

Судді призначаються або обираються на відносно короткий строк, і лише в небагатьох країнах строк перебування їх на посаді обмежується досягненням певного віку (Австрія), може бути обмеження вибору (призначення) особи на другий строк. Ротація (зміна членів конституційного суду через певний період) передбачена в Іспанії, Франції – 1/3 складу через 3 роки.

Середовище формування має значно ширшу основу, якщо суди загальної юрисдикції формуються виключно із професійних суддів, то суддями органів конституційного правосуддя можуть бути і викладачі права, державні службовці, політичні діячі. Але слід зауважити, що на даний час спостерігається тенденція: формування конституційних судів здійснюється виключно з осіб, які мають вищу юридичну освіту та тривалий стаж професійної юридичної діяльності.

За внутрішньою організаційною структурою органи конституційного правосуддя країн РГПС поділяють на дві групи:

Для першої групи, яка становить більшість, характерна проста організація, крім адміністративного апарату, вони мають більше організаційних підрозділів.

Розгляд конституційних справ здійснюється, як правило, всім складом суду на загальних засіданнях (тут вимагається лише наявність встановленого кворуму).

Так, конституційний суд Італії діє в пленарному порядку. Скликається головою, який призначає доповідача по справі та встановлює день слухання. Для рішення потрібен кворум (11 суддів) та присутність хоча б одного судді із тих, які були призначені парламентом, Президентом та вищою магістратурою.

Але в деяких країнах, наприклад в Австрії склалась практика, яка, правда, не передбачена законодавством, проведення засідань т.зв. малого сенату. Публічні засідання резервуються для справ, які мають важливе політичне значення.

В другій групі країн (їх менше) органи конституційного правосуддя мають більш складну організаційну структуру (Іспанія, Німеччина).

Тут законодавством передбачено, що конституційний суд розглядає і вирішує питання, як на пленарних засіданнях за участю всіх суддів, так і на засіданнях палат – сенатів, які є постійнодіючими органами.

В Іспанії та Німеччині до складу палат входить рівне число суддів. По 6 в Іспанії; по 8 в Німеччині. В Іспанії також визначена виключна компетенція пленуму, а всі решта питань віднесено до компетенції палат. В Німеччині, окрім цього, ще є конституційні суди в кожній із земель.

В романо-германській правовій системі в Конституції, а також в спеціальних законах визначається компетенція органів конституційного правосуддя.

Щодо визначеності компетенції, тобто чи є вичерпний перелік питань, які вирішують ці органи, то існує два підходи.

В більшості країн конституція дає вичерпний перелік питань, які вирішує конституційний суд (Італія, Іспанія), і він не може бути змішаний.

В інших країнах (Іспанія, Чехія) перелік не вичерпний, і він може бути доповнений або скорочений. Так, в Конституції Іспанії йдеться про те, що до юрисдикції конституційного суду відноситься вирішення не лише вказаних в ній питань, але й питання, передбачені в органічних законах.

Предметна компетенція органів конституційного правосуддя визначається їх природою як головних органів судового захисту Конституції. Аналіз сучасного законодавства дозволяє виділити чотири основні групи повноважень:

1) пов’язані із забезпеченням верховенства Конституції в системі джерел національного права і контроль за конституційністю нормативно-правових актів і міжнародних договорів; офіційне тлумачення Конституції і законів;

2) пов’язані із забезпеченням дотримання принципу розподілу влад і розгляд спорів про компетенцію між державними органами і між державою та її частинами (у федераціях);

3) пов’язані із захистом прав і свобод людини; процедури " ампаро", конституційна скарга; контроль за проведенням виборів і референдумів, вирішення виборчих спорів;

4) захист конституції від порушень її вищими посадовими особами, політичними партіями, розгляд справ в порядку імпічменту або участі в ній. При цьому слід мати на увазі, що:

по-перше, не всі органи конституційного правосуддя здійснюють вказані вище повноваження;

по-друге, в окремих державах є такі питання, як оголошення неконституційною бездіяльність державних органів чи посадових осіб.

Головною функцією органів конституційного правосуддя є здійснення контролю за дотриманням конституції в процесі правотворчості шляхом перевірки законів на відповідність їх конституції.

Залежно від часу, розрізняють дві форми конституційного контролю: попередній (превентивний) і наступний (репресивний).

Перший – це перевірка конституційності нормативно-правового акту до його прийняття, промульгації чи вступу в силу.

Другий – це перевірка вже діючих нормативних актів.

У Євромоделі більше застосовують другий вид контролю, лише у Франції здійснюється попередній контроль, до промульгації нормативно-правового акту Президентом.

За формою, контроль є абстрактний та конкретний. Абстрактний є контролем власне романо-германської правової системи, орган конституційного правосуддя вирішує питання про конституційність нормативно-правового акту без відносно до будь-якого конкретного питання в загальній формі. Конкретний контроль передбачає розгляд конституційності нормативного акту у зв’язку з розглядом конкретної справи.

Одним з важливих питань є визначення кола суб’єктів, які можуть звертатись з перевіркою конституційності нормативно-правових актів.

Для європейської моделі характерним є визначення кола суб’єктів: це вищі органи держави (голова, уряд, парламент); державні органи політико-адміністративних одиниць суб’єктів федерації; суди та інші правоохоронні органи (генеральна прокуратура, міністерство юстиції, омбутсмен), фізичні та юридичні особи. Але до цього ж, в багатьох країнах проводиться диференціація суб’єктів права залежно від виду нормативно-правових актів. Право органів конституційного правосуддя за своєю ініціативою порушували перевірку нормативно-правових актів передбачено в законодавстві Австрії, але це стосується лише певного кола нормативно-правових актів.

У більшості країн євромоделі об’єктом конституційного контролю стають міжнародні договори. Але враховуючи принцип примату міжнародного законодавства над національним, конституційний контроль за міжнародними договорами має такі особливості:

1) за загальним правилом, його об’єктом є не ратифіковані договори, а їх проекти;

2) визнання міжнародного договору таким, що відповідає Конституції, тягне зміни не договору, а самої Конституції.

Офіційне тлумачення Конституції здійснюють органи конституційного правосуддя у всіх країнах РГПС. Інколи у Франції, Італії, Португалії вони поєднують це повноваження з іншим органом, як правило, Верховним судом.

Тлумачення може бути нормативне і казуальне (по конкретній справі). Але на відміну від американської моделі, де казуальне тлумачення є обов’язковим лише для тих суб’єктів, для яких воно здійснювалось, тут казуальне тлумачення є загальнообов’язковим.

2. Справи, пов’язані з дотриманням принципу розподілу влад можна поділити на дві групи:

Перша – коли орган розглядає спори про компетенцію між будь-якими державними органами (Іспанія).

Друга – спори про компетенцію між владою і навіть в межах однієї гілки влади.

Найчастіше трапляються такі спори:

1) між законодавчою владою і виконавчою з приводу нормотворчості (Франція, між парламентом та урядом);

2) спори між судовою та виконавчою владою (Австрія, між судом та адміністративними органами);

3) розгляд спорів в межах судочинства (Австрія, між звичайними та спеціалізованими судами.

Розгляд спорів між державою та її складовими частинами. У ФРН спори між федерацією і землями, найчастіше виникають спори з приводу дотримання меж компетенції між федеральним та земельним законодавством. Цей конфлікт вирішується у формі абстрактної перевірки дійсності правових приписів.

Взагалі вирішуючи спори, не лише між федерацією та її частинами, але й в унітарних державах органи конституційного правосуддя покликані забезпечити, з одного боку, дотримання конституційних гарантій правового статусу федерації, автономної області, місцевого самоврядування, з іншого – захистити цілісність і єдність держави.

3. Повноваження органів конституційного правосуддя у сфері безпосереднього захисту прав особи є чи не найбільш застосовувані. Здійснюються вони скаргою (т.зв. конституційною скаргою), яка має субсидіарний характер: вона подається до конституційного суду тільки після того, як була розглянута в інших, загальних адміністративних судах, і результати розгляду не задовольнили заявника. Офіційному розгляду конституційної скарги передує її прийняття.

У ФРН цим займається спеціальна комісія конституційного суду. Скарга може бути внесена будь-якою особою, яка вважає себе обмеженою державною владою у своїх правах, але вона також має довести, що шкода, яка їй нанесена, має " всезагальне значення".

В Іспанії застосовується т.зв. процедура ампаро (скарги на дії чи акт органів влади, які порушують права та свободи людини), розглядається і вирішується чи дія і акт, які порушують права і свободи людини, закріплені у конституції. По суті ампаро є поєднанням абстрактного та конкретного контролю/ оскільки рішення по ній може мати індивідуальний характер стосовно тільки заявника.

Щодо захисту виборчих прав, то в ряді країн конституційний суд виступає вищим виборчим судом (Австрія, Італія, Португалія, Франція), але тут є два моменти:

1) здійснення контролю за виборчим процесом. У Франції, Конституційна Рада контролює хід голосуванням, висловлює думку про організацію виборів. Як юрисдикційний орган Конституційна Рада діє, розглядаючи виборчі спори за скаргами учасників виборчого процесу.

2) орган конституційного правосуддя діє лише при вирішенні виборчих спорів, а метою судового розгляду є записи об’єктивного виробничого права. ДК суд Німеччини вирішує, чи вплинув результат виборів чи референдуму на склад бундестага.

4. Захист конституції від порушень її вищими посадовими особами здійснюється шляхом притягнення їх до відповідальності, а це пов’язано з процедурою імпічменту.

В одних державах (Австрія, Іспанія) конституційний суд безпосередньо вирішує питання про усунення глави держави з посади по суті обвинувачення, висунутого парламентом. В Австрії конституційний суд, крім цього, може притягнути до кримінальної відповідальності.

В інших державах (Франція) конституційний суд дає висновок про порушення Президентом конституції.

Щодо політичних партій, то в разі визнання їх антиконституційними, орган конституційного правосуддя може призупинити їх діяльність або заборонити партію.

Як правило, в європейській моделі рішення органів конституційного правосуддя є обов’язковими і остаточними, оскарженню не підлягають. Виняток зроблено лише у Польщі та Румунії, де рішення щодо визнання неконституційними нормативно-правового акту може бути скасовано за результатами голосування в обох палатах парламенту, але за це має бути подана кваліфікована більшість голосів.

Але, як справедливо зазначає більшість авторів, це значно погіршує ефективність конституційного контролю.

В загальному, можуть бути такі наслідки визнання актів неконституційними:

1) такий акт скасовується органом конституційного правосуддя;

2) акт не скасовується, а органу, який його постановив, пропонується внести до нього зміни або скасувати (така практика застосовується у Німеччині).

Важливим є питання втрати юридичної сили нормативним актом; тут можливі три варіанти:

1. нормативно-правовий акт втрачає силу з моменту прийняття його;

2. з моменту опублікування рішення;

3. з дати визначеної в рішенні.

Найчастіше у світовій практиці застосовують два останні варіанти. Перший є невигідним тим, що веде до необхідності перегляду всіх судових та адміністративних рішень, прийнятих на його основі, а це часто порушує інтереси багатьох суб’єктів.

Здійснюючи конституційний контроль, органи конституційного правосуддя європейської моделі (країн РГПС) забезпечують верховенство конституції. Діючи в якості " негативного законодавця" вони усувають з правової системи нормативно-правові акти, які суперечать основному закону, роблять ефективнішим захист конституційних прав та свобод людини, а також беруть активну участь у політичному житті своєї держави.

Особливості романського та германського права

Однією з основних ознак континентального права є поділ цього типу правової системи на дві підсистеми: романську і германську.

До романської підсистеми належать правові системи Франції, Італії, Іспанії, Бельгії, Люксембургу, Голландії, Португалії, а до германської – правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії.

Основними країнами, на прикладі правових систем яких буде розкритий поділ на " романське" і " германське" буде Франція та Німеччина, оскільки поділ, який зумовлений історико-політичною ситуацією, в якій формулювались правові системи цих країн, виявляється тут найбільш чітко.

1) Критерієм поділу романо-германського типу на підсистеми виступають джерела права.

Франція пройшла тривалу правову історію: основу сучасної системи джерел права досі складають кодекси наполеонівської епохи, про які йшлося вище. Загальновизнаним є те, що незважаючи на чисельні поправки, ці кодекси застаріли, а на сучасному етапі в країні діє багато правових актів, які лежать за межами традиційної кодифікації. Щодо цих нових правових актів, то тепер не передбачається мета " переосмислити" сукупність норм тієї чи іншої галузі, а здійснюється логічне перегрупування вже прийнятих законодавчих актів та регламентів.

Центральне місце в сучасній системі джерел права займає конституція 1958 року.

Серед законодавчих актів, що видаються парламентом, особливу роль відіграють органічні закони, що доповнюють важливі конституційні положення. Звичайні закони – акти парламенту – регулюють або галузі права, або окремі правові інститути.

Конституція передбачила коло питань, які входять до компетенції парламенту, і тим самим обмежила сферу його законодавчої діяльності. І навпаки, щодо виконавчої влади (наявність великої кількості ордонансів, декретів, рішень, постанов і т.ін.) повноваження її істотно розширились, а вага та значення актів виконавчої влади у системі джерел права значно зросли.

У французькій правовій системі в якості самостійного джерела права визнають загальні принципи, особливо там, де у законодавчій структурі є істотні прогалини (сфера адміністративного права).

У французькій юридичній літературі джерела права поділяють на дві основні групи: первинні (основні) і другорядні (додаткові). До першої групи належать державні нормативні акти. До другої – судова практика. На думку деяких французьких науковців-практиків, вона – " джерело закону в рамках закону". Суддя хоча й не зобов’язаний жорстко дотримуватись букви закону і зберігає, в певній мірі, свободу рішень, все ж знаходиться під сильним авторитетом попередніх судових рішень.

В Німеччині основою права є, як і у Франції, кодекси. Вони неодноразово змінювались, але основна частина змін у праві Німеччини, внесена не через кодекси, а за допомогою спеціальних законів.

Конституція є також основним нормативно-правовим актом.

Система джерел права у Німеччині відображає федеральний характер державного устрою країни.

При тлумаченні законів у Німеччині, на відміну від багатьох інших країн, велике значення надається матеріалам комісій по підготовці відповідних актів.

Основний закон Німеччини 1949 року не визнає за виконавчою владою і навіть забороняє їй практику автономної регламентації. Урядові та інші підзаконні акти у ФРН можуть бути видані тільки в рамках виконання закону, хоча на практиці зустрічаються винятки з цього правила.

Консолідованих кодексів, на відміну від Франції, у Німеччині немає. Правовий звичай у приватному праві теж, як і у Франції, має значення лише у вузькій сфері.

Що ж стосується публічного права, то в Німеччині його роль є меншою, ніж у Франції. Судова практика у Німеччині набуває характеру джерела права тоді, коли якась правова проблема однозначно підтверджена при вирішенні ряду аналогічних справ, і дане рішення підтверджене авторитетом вищої судової інстанції.

Зараз в Німеччині визнається важлива роль Федерального Конституційного суду і інших вищих судових установ, рішення яких розглядаються в якості джерела права як при застосуванні закону, так і, особливо, у випадку виявлення неточності чи прогалин у законодавстві.

У Франції рішення Конституційної ради хоча і є обов’язковим для всіх державних органів, але Конституційна рада може впливати на застосування діючих законів і інших нормативних актів, а тому і на судову практику.

Що ж до норм міжнародного права, відповідно до ст.25 Конституції Німеччини 1949 p., загальні норми міжнародного права є складовою частиною права федерації.

У Франції міжнародне право визнається, але відображено це в конституції у дещо поміркованій формі. У ст. 55 мова йде не про норми міжнародного права, а про договори чи угоди, належним чином ратифіковані чи схвалені.

Таким чином, роль підзаконних нормативно-правових актів, наявність консолідованих кодексів, використання судової практики, як джерела, значення міжнародних актів відрізняє підсистеми між собою. І якщо в деяких державах проявляються вказані вище моменти (в тій чи іншій мірі), то маємо підстави відносити їх до романської або германської підсистеми.

Наступною особливістю романо-германського типу правової системи буде використання додаткових джерел права: судової практики (прецедентів), правових звичаїв, нормативно-правових договорів, доктрин.

Це зумовлено тим, що теорія джерел права у всіх країнах РГПС відображає традиційну для всіх них концепцію, згідно якої право міститься не тільки у законодавчих актах. Пошук права – це завдання, яке повинно виконуватися всіма нормами, кожним у своїй сфері, і з використанням своїх методів.

Судова практика або прецедент – рішення суду по конкретній справі, яке застосовується при вирішенні аналогічних справ. На думку Саїдова А.Х., це в першу чергу стосується " касаційного прецеденту", оскільки касаційний суд – це вища інстанція, і тому рішення, яке проходить касаційний етап, може сприйматись іншими судами при вирішенні аналогічних справ, як фактичний прецедент.

Роль судової практики в країнах РГ типу може бути розглянута лише у межах закону. Враховуючи прагнення юристів цих країн діяти на підставі закону, творча роль судової практики завжди пов’язується з тлумаченням закону. І лише у виключних випадках судді можуть відкрито визнати наявність у них влади по створенню правових норм. Так, в системі Швейцарського Цивільного кодексу сформульовано: " при відсутності закону і звичаю, суддя повинен вирішити справу на підставі такого правила, яке б він встановив, будучи законодавцем".

В загальному ж судова практика відмовляється створювати правові норми, так як, на думку суддів, це справа лише законодавця. Це пов’язано із тим, що між нормами, створеними судовою практикою і нормам, встановленими законодавцем, існує різниця.

По-перше, судова практика діє в межах, встановлених законодавцем, отже, її застосування обмежено, на відміну від англо-саксонської правової системи.

По-друге, правова норма, створена судовою практикою, не має того авторитету, яким володіють законодавчі норми, і цей авторитет зростає ще з періоду середніх віків, коли вважають, що правова норма повинна мати доктринальне або законодавче походження, лише така ретельно продумана правова норма в стані охопити цілий ряд типових випадків, які б вклались у фактичний склад судової справи.

Судова практика не зв’язана нормами, які вона сама створила; вона навіть не може послатись на них для обґрунтування прийнятого рішення. Норма, створена судовою практикою, існує і застосовується лише в тих межах, в яких судді – вважають можливими.

Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германського правового типу обумовлена не лише традицією, але і принципами судової організації, способом підготовки і підбору суддів.

В рамках РГ правового типу судоустрій має, як правило, загальні риси. Судова система побудована по ієрархічному принципу. Всі спори підвідомчі судам першої інстанції, що розміщені по всій території країни, над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Завершує ієрархію Верховний (касаційний) суд. Але це загальна схема, в рамках якої багато відмінностей. Так, існуючі в країні спеціальні суди по сімейних, трудових спорах тощо, можуть бути відсутні в іншій країні. Верховний суд в одній країні діє як апеляційна інстанція, в іншій – як касаційна.

В деяких країнах, крім судової системи, є і інші, незалежні від неї, юрисдикції. Наприклад, адміністративна юрисдикція, яка є у Франції, Німеччині, Австрії, Бельгії, Фінляндії, Італії, Швеції, Ліхтенштейні, Люксембурзі, Монако.

В інших країнах також існують адміністративні юрисдикції, але вони підконтрольні Верховному суду, де для цього є Апеляційна Палата.

Судова практика різних країн нормативно-актної правової сім’ї відрізняється різноманітними елементами. Серед них і наявність збірників судової практики. Офіційні збірники судової практики є у Франції, Німеччині, Іспанії, Італії, Швейцарії.

У Франції у збірниках публікуються лише ті рішення, які визнала авторитетним кримінальна палата касаційного суду.

У ФРН – лише принципові рішення Федерального адміністративного суду. В Швейцарії публікації рішень передує коротке узагальнення доктринального плану.

В цілому ж про підвищення ролі судової практики в якості джерела права свідчить така тенденція, як наявність обов’язкових прецедентів. В порядку виключення із загального принципу, в особливих випадках може бути встановлено обов’язок судді слідувати певному прецеденту або певній лінії встановленій прецедентами.

У ФРН такий авторитет наданий рішенням федерального конституційного суду. В Швейцарії суди кантонів пов’язані рішенням Федерального суду, який визнав неконституційним кантональний закон. В Португалії авторитет прецеденту мають рішення Пленуму Верховного суду.

Місце та роль юридичної професії у романо-германських правових системах

До основних юридичних професій у правових системах світу в цілому, романо-германського, зокрема, відносяться професії судді та адвоката.

Судді в країнах цього типу – це, як правило, юристи, які постійно займаються судовою діяльностю, хоча це загальне правило й має винятки: у деяких країнах на визначений період часу можуть бути обрані (призначені) і неюристи (сільські кантони в Швейцарії, комерційні суди в Франції).

Судова кар’єра у країнах романо-германського типу характеризується тим, що на відміну від країн загального права, тут досить рідко на посаду судді призначають адвокатів. Психологія суддів відмінна від адвокатської; університетська підготовка дає їм можливість більш широкого підходу до юридичних проблем, і їхнє бачення права виходить за рамки конкретних справ, є більш ширшим за спектром світогляду. Цьому сприяє наявність поряд з суддями і працівників прокуратури, існування якої є характерною особливістю романо-германського типу правової системи.

Однак це не виключає і багатоваріантності підходів до цієї проблеми в інших правових системах. Наприклад, є відмінності в організації суддівського корпусу, традиційних підходах до його формування, добору кадрів. Необхідно відзначити невпинне зростання чисельності суддівського корпусу в країнах романо-германського типу. Так, за даними 1988р. у ФРН вона становила 15 тисяч суддів, в Італії – 7 тисяч, у Франції – 5 тисяч.

Оскільки ФРН і Франція належать до різних підсистем (германського і романського права) згаданого типу правової системи, то вбачається за доцільне зупинитися саме на аналізі статусу суддів та адвокатів у цих країнах як яскравих виразниках протилежних підходів, а також в Україні.

У ФРН юридична професія включає 4 групи: судді, адвокати, службовці в адміністрації та юристи приватних фірм. Кожний п’ятий представник професії – суддя. Судді федеральних судів ФРН призначаються офіційно на свої посади президентом країни. Цьому передує рішення відповідного міністра: при призначенні у Верховний федеральний суд – міністра юстиції; у федеральний суд трудових спорів – міністра праці тощо. Крім того, кандидати на суддівську посаду попередньо повинні отримати схвалення спеціальної комісії, в яку входить відповідний федеральний міністр і керівники відповідних відомств земель, а також одинадцять членів комісії, вибраних бундестагом. У комісіях проводяться вибори, як правило, з декількох кандидатур.

Заміщення суддівських посад в судах окремих земель проходить теж по-різному. В одних землях судді призначаються прем’єр-міністром, в інших – міністром юстиції землі. В деяких землях ФРН призначенню на судову посаду передують вибори кандидата спеціальною комісією – виборним комітетом, що складається з депутатів парламенту (ландтагу) землі, а також суддів і адвокатів.

У більшості земель, крім цього, призначення на суддівську посаду в будь-який із судів землі потребує погодження з усіма міністрами-членами Кабінету міністрів. Усі судді призначаються на посади пожиттєво, тільки судді Конституційного суду ФРН обираються федеральним парламентом на дворічний строк. При цьому половина з них обирається бундестагом, половина – бундесратом (палатами парламенту).

Судді можуть бути усунуті з посади тільки за рішенням Федерального дисциплінарного суду для суддів і прокурорів або дисциплінарного суду землі, причому дисциплінарне провадження порушується відповідно міністром юстиції ФРН чи землі.

Судді йдуть у відставку після досягнення 65 років, члени федерального Конституційного суду – 68 років.

Органи прокуратури діють при загальних судах усіх рівнів. При Верховному суді ФРН є генеральний федеральний прокурор і федеральні прокурори, які йому підпорядковуються (всі вони підпорядковуються – міністру юстиції ФРН).

Юридична освіта ФРН сконцентрована на ролі судді. Німецький юрист здає 2 державних екзамени: 1 – що підтверджує університетську освіту, 2 – досвід судді, що починає працювати у юридичних установах. У ФРН юридичні факультети уніфіковані згідно вимог екзаменаційних колегій. Університетська освіта орієнтована на суддю, що буде встановлювати " справедливість", домінуючи у судочинстві і та провівши розмежування. Тому і викладання починається з вивчення принципів, норм права тощо.

Судді системи загальних судів Франції призначаються на свої посади декретом Президента Республіки. Посадові особи Касаційного суду, перші голови апеляційних судів призначаються Президентом на підставі рекомендацій Вищої ради магістратури, а решту суддів-за поданням міністра юстиції з позитивним висновком цієї Ради. Судді адміністративних трибуналів призначаються урядовими декретами за поданням міністра внутрішніх справ, погодженим з міністром юстиції.

Як правило, судді судів загальної компетенції призначаються після конкурсного відбору та закінчення Національної школи магістратури, для вступу в яку необхідно мати вищу юридичну освіту. Судді адміністративних судів призначаються з числа випускників цієї ж Школи.

Для кандидатів у судді Касаційного суду встановлено, зрозуміло, більш високі вимоги: досвід суддівської роботи на певних престижних посадах чи робота в якості професора університету.

Конституція Французької республіки проголошує принцип незмінюваності суддів загальної компетенції. Їх може змінити лише Вища рада магістратури в зв’язку із вчиненням серйозного проступку або тяжким захворюванням. Суддя не може бути зміщений з посади без його згоди, навіть якщо мова йде про його просування по службовій " драбині".

Вища рада магістратури очолюється Президентом Республіки і в якості його заступника-міністром юстиції. До її складу входять 9 членів з числа суддів та інших державних службовців. Вища рада, крім призначення суддів, займається розглядом справ про її дисциплінарні проступки (Президент і Міністр участі в цьому не беруть).

Прокуратура у Франції – це централізована система органів, що перебуває під керівництвом міністра юстиції. При кожному апеляційному суді є генеральний прокурор зі своїми помічниками, головний з яких носить звання генерального адвоката.

Генеральний прокурор підтримує обвинувачення в загальному суді та суді присяжних. Прокурори офіційно беруть участь у цивільному процесі в судах будь-якої інстанції. Функції генпрокурора в Касаційному суді обмежені його виступами в цьому суді.

Посадові особи прокуратури є подібними до суддівського корпусу: ті й інші іменуються магістратами; вони отримують однакову підготовку і під час кар’єри переходять відповідно з прокурорів у судді та навпаки.

Майбутні судді, прокурори, адвокати та нотаріуси зобов’язані пройти загальний 4-річний курс навчання, після успішної здачі випускних екзаменів вони стають ліцензіатами права.

Той, хто хоче бути магістратом, повинен здати екзамен державній комісії, після чого йому дозволяється навчатися у Національній школі магістратури в Бордо (щорічно приймається до 200 студентів). Вони отримують державні стипендії протягом 2 річного курсу навчання. В період навчання вони також стажуються у суді та прокуратурі. Після здачі випускного екзамену випускники (вік яких не перевищує 27 років) обіймають державні посади. Від оцінки, яку отримав випускник залежать можливості вибору посади. Кар’єра суддів у великій мірі залежить від рішення центральної комісії, що займається підвищенням по службі. У склад комісії входять представники міністерства юстиції, судді, що займають високі посади.

Функції захисту в судовому процесі ФРН і Франції покладені на адвокатів.

Основним нормативним актом, який закріплює правовий статус адвокатури в Німеччині, є Федеральне положення про адвокатуру 1959 року. До адвокатської діяльності в ФРН допускається лише та особа, яка згідно з Законом ФРН " Про суддів" визнається придатною для виконання суддівських обов’язків. Тобто така особа має прослухати на юридичному факультеті 8 семестрів курсу правових наук і скласти державні екзамени. Потім випускник практикує в усіх установах судової системи (суді, прокуратурі, нотаріаті, адвокатурі) як стажист-службовець протягом 2-3 років. Зарплату в цей період він отримує з фондів земельних органів влади. Після закінчення проходження практики необхідно скласти ще другий державний екзамен, і лише після успішної його здачі колишній стажист обирає, ким бути: адвокатом, суддею й або консультантом фірми з юридичних питань.

Від проходження цієї процедури звільняються лише ординарні професори права університетів ФРН.

Особа, яка відповідає вказаним вимогам, звертається з заявою до управління юстиції землі за місцем проживання. При цьому палата адвокатів, на території якої ця особа буде практикувати, повинна скласти експертний висновок про кандидата. До того ж управління юстиції може зажадати від претендента медичний висновок про стан здоров’я.

Закон передбачає випадки, коли претендентові можна відмовити у дозволі на зайняття адвокатською практикою: якщо він протиправним способом виступає проти демократичного суспільного ладу, якщо займається діяльністю, несумісною з професією адвоката, якщо претендент є суддею, державним службовцем, військовослужбовцем тощо.

Рішення управління юстиції землі про відмову у дозволі займатися адвокатською практикою може бути оскарженою до адвокатського суду честі протягом місяця з дня вручення відмови.

Особі, яка одержала свідоцтво, дозволяється практикувати лише у певному суді загального судочинства. Разом з видачею дозволу управління юстиції видає адвокату посвідчення на виконання адвокатських функцій в конкретному суді.

Адвокату, який одержав допуск до роботи у Верховному суді землі, забороняється одночасно практикувати в іншому суді.

Одержавши дозвіл, адвокат на відкритому засіданні суду (до роботи в якому він одержав допуск) виголошує спеціальну присягу.

Деякі особливості має допуск до адвокатської діяльності у Федеральному Верховному суді. До цієї діяльності можуть бути допущені лише особи, обрані комітетом по виборах адвокатів при Федеральному суді. Списки кандидатур подаються Федеральною палатою адвокатів і палатою адвокатів при Федеральному суді. До списку кандидатур вносяться лише ті адвокати, які досягли 35-річного віку і мають не менше 5 років стажу безперервної адвокатської роботи. Виборчий орган добирає із списків таку кількість кандидатів, що удвічі перевищує число вакантних місць і передає список відібраних осіб Федеральному міністру юстиції, який остаточно вирішує, кому з них віддати перевагу. Адвокат при Федеральному суді не може працювати у іншому суді, крім Вищих Федеральних судових установ і Федерального Конституційного суду.

Адвокати, допущені до роботи в окрузі компетентності Верховного суду землі, утворюють палату адвокатів. Особливу палату утворюють адвокати, допущені до роботи у Федеральному суді.

У ФРН всі місцеві палати адвокатів об’єднуються у Федеральну палату адвокатів. Кожна місцева палата очолюється правлінням, яке контролює членів палати з питань виконання професійних обов’язків; добирає кандидатури адвокатів для роботи у суді честі; забезпечує підготовку стажистів адвокатури; висуває кандидатури членів юридичних екзаменаційних комісій з числа адвокатів своєї палати тощо. Правління обирає президію у складі: президента, віце-президента, секретаря і скарбника.

Вищим органом палати адвокатів є загальні збори її членів. Нагляд за діяльністю цих палат здійснюється відповідними структурами міністерства юстиції.

Федеральний Закон про адвокатуру регулює права та обов’язки адвоката.

Адвокат зобов’язаний сумлінно виконувати свої професійні обов’язки. Адвокат може бути відсторонений від виконання професійних обов’язків, якщо його дії суперечать принципам високої моралі та права; якщо він представляв у цій же справі іншу особу; якщо він брав участь у тій же справі як суддя, арбітр, прокурор, представник організаційної установи; якщо йдеться про тлумачення документа, котрий він склав як нотаріус.

Дисциплінарне провадження проти адвокатів здійснюється судом честі, який створюється при кожній палаті адвокатів. Члени суду честі протягом своєї діяльності мають статус професійних суддів, хоча вказану посаду вони займають на громадських засадах.

До адвокатів, які вчинили проступки, застосовують такі дисциплінарні заходи: попередження, догана, штраф у розмірі 50 тис. марок, заборона працювати представником або захисником у певних галузях правосуддя від одного до 5 років; виключення з адвокатури.

Гонорар за надання адвокатом юридичної допомоги встановлюється за згодою між ним і клієнтом у межах встановлених федеральним статутом адвокатських тарифів.

Говорячи про адвокатуру ФРН як незалежної організації, треба відмітити, що державні органи зберігають ряд елементів нагляду за її діяльністю. У ФРН адвокат – це юридичний консультант та представник сторін.

Сучасна адвокатура Франції переживає період свого реформування. 1 січня 1992 року набрали чинності поправки до Основного Закону про статус адвокатів від 31.12.1990р.

Зміни полягають перш за все у тому, що юрисконсульти (які раніше працювали окремо) можуть стати членами адвокатських колегій і здійснювати адвокатську діяльність, а адвокати можуть виконувати функції, властиві професії юрисконсульта.

Щоб стати адвокатом, необхідно мати французьке громадянство або громадянство однієї з країн Європейського Союзу за умови взаємного визнання дипломів про вищу освіту. Іноземці повинні відповідати ряду особливих вимог та пройти перевірку.

Особа, що претендує на звання адвоката, не може бути засуджена за діяння, несумісні з гідністю і порядністю, а також за серйозні дисциплінарні чи адміністративні проступки; не може бути підприємцем тощо.

Кандидат на посаду повинен: мати вищу юридичну освіту (диплом магістра права), скласти вступні іспити (два письмових та один усний) в одному з регіональних центрів професіональної підготовки, які працюють під егідою адвокатури та вищої школи, провчитися там рік, пройти теоретичний курс і практичне стажування, скласти іспити (один письмовий і три усних). При додержанні цих умов юрист приймається до ордену (колегії) адвокатів та виголошує присягу. Після цього адвокат проходить ще дворічне стажування за спеціальністю і одержує посвідчення. Лише після цього прізвище вноситься до списку ордену як повноправного члена.

Адвокат зобов’язаний дотримуватися професійної таємниці.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, зокрема, отримати будь-яке із таких стягнень: попередження, догана, тимчасове (до 3 років) усунення від роботи, виключення із списків адвокатів.

Адвокат може здійснювати свої функції індивідуально або колективно. Традиційно найбільш поширеними є асоціації і товариства адвокатів.

Адвокати Франції об’єднані по судових округах у професійне самоврядне об’єднання, яке носить назву " орден адвокатів", очолює це об’єднання голова, що обирається таємним голосуванням строком на 2 роки.

Близько 19 тис. французьких адвокатів об’єднано у 180 колегій, різних за кількістю членів. Наприклад, Паризький орден складається 7 тис. професіоналів-юристів, має бюджет біля 100 млн. франків, його працівники дають біля 27 тис. безоплатних консультацій на рік для населення; беруть участь у 9, 5 тис. кримінальних справ за призначенням тощо.

Ця система самоврядування доповнюється Національною Радою колегії адвокатів, що має статус юридичної особи.

Література

1. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №30. – ст. 141.

2. Конституции зарубежных государств. – М., 1997.

3. Административное право зарубежных стран. – М., 1996.

4. Берман Г.Дж. Западная традиция права, эпоха формирования. – М., 1994.

5. Боботов С.В. Административная юстиция Франции: Доктрина и практика // Сов. государство и право. 1981.

6. Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). – М., 1994.

7. Боботов С.В. Правосудие во Франции. – М., 1994.

8. Вишневский А.А. Каноническое право в Западной Европе. М., 1994.

9. Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1982. С.57.

10. Галгано Ф. Сравнительное частное право. – Болонья, 1992.

11. Голландская правовая культура. М., 1998.

12. Давидр. Основные правовые системы современности. М., 1988.

13. Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. – М., 1958. – Т.1.

14. Зивс С.Л. Источники права. – М., 1981.

15. Иностранное конституционное право. – М., 1996.

16. Италия. Конституция и законодательные акты. – М., 1988.

17. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978.

18. Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская форма буржуазного права. Калинин, 1977.

19. Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998.

20. Лубенский А.И. Систематизация законодательства во Франции. – М., 1970.

21. Михеєнко М.М., Молдаван В.В., Радзієвська Л.К. Порівняльне судове право. – К., 1993.

22. Опришко В. Законотворчість: сьогодні і завтра // Віче. – 1996. – №7.

23. Попов Н.Ю. Источники итальянского права // Сов. государство и право. 1983. № 10.

24. Правовая система Нидерландов – М., 1998.

25. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

26. Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М., 1983.

27. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

28. Сравнительное конституционное право. – М., 1996.

29. Судебные системы западных государств. М., 1991.

30. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

31. Тихомиров Ю.А. Публичное право. – М., 1995.

32. Тищик Б.Й., Орач Є.М. Основи римського приватного права. – Львів, 1993.

33. Туманов В.А. Вступительная статья // Французская республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989.

34. Французская республика. Конституция и законодательные акты. – М., 1989.

35. ФРГ. Конституция и законодательные акты. – М., 1991.

36. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т.1.

37. Шарвенр. Юстиция во Франции. – М., 1978.

38. An Introduction to Legal Systems / Ed. by J.D. Derret. L., 1968.

39. Armijon P., Nolde В., Wolf M. Traite de droit compare. P., 1950. T.1-3.

40. Buchland W., McNair A. Roman Law and Common Law. L., 1965.

41. Dadomo Ch., Farran S. The French Legal System. L., 1996.

42. David R. English Law and French Law. L., 1980.

43. Dutoit B. Les sources de droit en Suisse // The sources of law: A comparative emprical study: National systems of law. Budapest, 1982.

44. Ferrand F. Droit prive allemand. P.; Dalloz, 1997.

45. Fromont M. Grands systemes de droits etrangers. P., 1994.

46. Fro






© 2023 :: MyLektsii.ru :: Мои Лекции
Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
Копирование текстов разрешено только с указанием индексируемой ссылки на источник.