Тождество государства и права

Познание, свободное от идеологии и, значит, от метафизики и мистики, как показали предшествующие исследования, может понять сущность государства, лишь осознав эту социальную структуру как некий порядок человеческого поведения. Государство обычно называют политической организацией. Но этим выражают только то, что государство есть порядок принуждения. Ведь специфически «политический» элемент этой организации состоит в принуждении, применяемом одним человеком по отношению к другому и регулируемом этим порядком, т.е. в предусмотренных этим порядком актах принуждения. Это именно те акты принуждения, которые правопорядок связывает с предусмотренными им условиями. В своем качестве политической организации государство есть правопорядок. Однако не всякий правопорядок представляет собой государство. Ни догосударственный правопорядок первобытного общества, ни над- (или меж-) государственный международный правопорядок не являются государствами. Чтобы быть государством, правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство - это относительно централизованный правопорядок.

Если государство понимается как правопорядок, тогда всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм. Но реально он используется для обозначения такого типа государства, который отвечает требованиям демократии и правовой безопасности. «Правовое государство» в этом специфическом смысле есть относительно централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основываются на законах (т.е. на общих правовых нормах), принимаемых избранным народом парламентом с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты; суды независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности свобода вероисповедания, свобода совести и свобода слова.

ХАРТ ГЕРБЕРТ.

Харт Герберт (1907–1992) – английский правовед, профессор Оксфордского университета, основоположник аналитической юриспруденции.

ПОНЯТИЕ ПРАВА

Моя цель при написании этой книги состояла в том, чтобы способствовать пониманию права, принуждения и морали как различных, но взаимосвязанных социальных явлений. Хотя книга предназначена в первую очередь студентам-юристам, я надеюсь, что она будет полезна и тем, кто интересуется больше проблемами моральной философии, политической теории или социологии, чем правом. Юрист увидит в ней очерк аналитической юриспруденции, поскольку она посвящена выяснению общего строя правовой мысли, а не вопросам критики права или правовой политики. Более того, во многих случаях я ставил вопросы, которые, можно с уверенностью сказать, относятся к значению слов.

Эту книгу, несмотря на ее аналитический характер, можно одновременно рассматривать и как очерк дескриптивной социологии, ибо неверно думать, что изучение смысла слов проливает свет только лишь на слова. Многие важные различия, касающиеся социальных ситуаций и отношений, непосредственно не даны и лучше всего могут быть раскрыты путем изучения общепринятого употребления соответствующих выражений, их обусловленности социальным контекстом, который сам остается часто неопределенным. В этой области исследований особенно верным представляется то, что мы можем использовать, как говорил профессор Дж. Л. Остин, «ясное осмысление слов для прояснения нашего восприятия явлений».

Немногие вопросы о человеческом обществе задавали с таким постоянством и излагались учеными настолько по-разному, столь необычно и даже парадоксально, как вопрос «что такое право?». Даже если ограничиться рассмотрением правовой теории за последние 150 лет, оставив в стороне спекуляции классического периода и средневековья о «природе» права, мы столкнемся с тем, чему нет аналога в других учебных дисциплинах. По вопросам «что такое химия?» или «что такое медицина?» не существует такой же обширной литературы, как по вопросу «что такое право?». Несколько строк на первой странице элементарного учебника -вот и все, что предлагают вниманию студента, изучающего эти науки, и разъяснения ему дают совершенно иначе, чем студенту-юристу.

Спекуляции о природе права имели сложную и долгую историю; вместе с тем ретроспективно становится ясно, что они почти постоянно фокусировались на нескольких основных проблемах. Эти проблемы не были выбраны произвольно или выдуманы ради удовольствия академических дискуссий: они затрагивают такие стороны права, которые, по-видимому, естественно, во все времена порождают недоразумения, так что путаница и вызванная ею потребность в большей ясности вполне могут уживаться даже в сознании людей, обладающих солидным опытом и эрудицией в области права.

Мы выделим здесь три главные и постоянно возникающие проблемы, а затем покажем, почему их соединяют вместе в ходе поисков либо дефиниции права, либо ответа на вопрос «что такое право?», либо в еще более туманно сформулированных вопросах вроде «какова природа (или сущность) права?».

Первые две проблемы возникают следующим образом. Наиболее характерной общей чертой, свойственной праву всегда и повсюду, является то, что в условиях существования права некоторые человеческие поступки перестают быть факультативными и становятся в известном смысле вынужденными. Однако эта простая на первый взгляд особенность права в действительности не является простой, т. к. среди вынужденных, не связанных с возможностью выбора поступков можно выделить различные виды. Первым и простейшим примером того, что поступок совершается не по выбору, служит ситуация, когда один человек вынужден делать то, что говорит ему другой, но не потому, что его заставляют физически, в смысле воздействия на его тело, а потому, что другой угрожает ему неблагоприятными последствиями в случае отказа. Так, грабитель приказывает жертве отдать кошелек и угрожает в случае отказа стрелять; если жертва подчиняется, мы говорим, что она вынуждена была так поступить. Некоторым казалось, что в подобного рода ситуации, когда одно лицо отдает другому приказ, подкрепленный угрозой, и в этом смысле вынуждает его к повиновению, мы имеем дело с сущностью права или, по крайней мере, находим «ключ к науке юриспруденции». Таков был исходный пункт рассуждений Остина, оказавших столь значительное влияние на английскую юриспруденцию.

Нет никакого сомнения в том, что правовая система часто обладает данной чертой наряду с другими. Уголовный закон, который объявляет определенное поведение преступным и устанавливает наказание за него, может показаться похожим на приказ грабителя, только в больших масштабах; единственное и довольно второстепенное различие состоит в том, что законы, как правило, адресованы группе, обычно подчиняющейся таким приказам. Но сколь бы заманчивой ни показалась эта редукция сложного феномена права к простому элементу, она, как выяснилось при ближайшем рассмотрении, приводит к искажениям и путанице, даже в случае с уголовным законом, анализ которого с помощью простых терминов выглядит наиболее правдоподобным. Чем же тогда правовая обязанность отличается и как она соотносится с приказами, подкрепленными угрозой? Это и составляло всегда одну из кардинальных проблем, скрытых в вопросе «что такое право?».

Вторая проблема возникает в другой области, где поведение может быть не свободным, а вынужденным. Моральные нормы устанавливают обязанности, изымая тем самым определенные участки поведения из сферы свободного выбора индивида поступать так, как ему угодно. И подобно тому как правовая система несомненно содержит элементы, тесно связанные с приказами, подкрепленными угрозами, она в равной мере несомненно содержит элементы, тесно связанные с определенными аспектами морали. В обоих случаях одинаково трудно провести границу, и возникает соблазн увидеть в несомненной тесной связи тождество.

Кроме того, существует идея, а именно идея справедливости, которая, по-видимому, объединяет обе эти области: она является не только добродетелью права, но и самой правовой из добродетелей. Мы размышляем и говорим о «справедливости согласно праву», а также о справедливости или несправедливости законов.

Все это и приводит к представлению, что право следует понимать как «отрасль» морали или справедливости и что «сущность» права составляет именно его соответствие принципам морали или справедливости, а не приказы и угрозы. Такая доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критикующих юридический «позитивизм», унаследованный от Остина. Но здесь опять-таки теории, уподобляющие право морали, в конечном счете, кажется, зачастую смешивают один вид обязательного поведения с другим, оставляя мало места для разграничения моральных и правовых норм и расхождений между ними.

Третья главная проблема, постоянно побуждающая ставить вопрос «что такое право?», носит более общий характер. На первый взгляд может показаться, что утверждение о том, что правовая система, по крайней мере в основном, состоит из норм, едва ли вызывает сомнения или трудности в понимании. Как те, кто находит ключ для понимания права в понятии приказов, подкрепленных угрозами, так и те, кто находит его в зависимости права от морали и справедливости, одинаково полагают, что право содержит нормы (если не состоит по большей части из них). Однако недовольство, путаница и неопределенность, касающиеся данного, казалось бы не вызывающего вопросов, понятия, лежат в основе многих трудностей, связанных с определением природы права». Что такое нормы? Каков смысл высказывания, что норма существует? Действительно ли суды применяют нормы или только делают вид, что занимаются этим?

Бесспорно, существуют нормы множества различных видов - не только в том очевидном смысле, что помимо правовых норм есть правила этикета и языка, правила игр и клубов, но и в менее очевидном смысле, что нормы внутри каждой из этих областей могут возникать различным путем и иметь разное отношение к тому поведению, которое они затрагивают. Так, даже в праве некоторые нормы создаются законодательством, а другие не создаются никаким подобным целенаправленным актом. Гораздо важнее, что некоторые нормы являются императивными в том смысле, что они требуют, чтобы люди поступали определенным образом, например воздерживались от насилия или платили налоги, независимо от их желания; другие же нормы, такие, как правила, приписывающие процедуру, формальности и условия заключения брака, составления завещаний или договоров, указывают, что людям необходимо сделать для получения желательного результата. Такое же различие между этими двумя видами норм можно увидеть и в правилах игры, одни из которых запрещают определенные виды поведения под страхом наказания (грубую игру, оскорбление рефери), тогда как другие правила определяют, что необходимо сделать, чтобы набрать очки или выиграть.

Три постоянно возникающие проблемы, следовательно, таковы: чем право отличается от приказов, подкрепленных угрозой, и как оно соотносится с ними; чем правовая обязанность отличается от моральной обязанности и как они соотносятся друг с другом; что такое нормы и в какой мере право состоит из норм? Устранить неясность и путаницу по поводу этих трех проблем было главной задачей большинства спекуляций о «природе» права.

Цель [настоящей книги] состоит не в том, чтобы предложить дефиницию права как формулу, в соответствии с которой можно будет проверять правильность употребления данного слова, а в том, чтобы способствовать развитию правовой теории путем углубленного анализа особенностей национальной правовой системы, а также лучшему пониманию сходства и различий между правом, принуждением и моралью как видами социальных явлений.

ПАУНД РОСКО.

Паунд Роско (1870 - 1964), американский юрист, представитель социологической юриспруденции, глава Гарвардской школы права, Президент Международной Ассоциации сравнительного правоведения, автор одной из теорий «социального интереса».

СОЦИАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПОСРЕДСТВОМ ПРАВА

Практический процесс поддержания правопорядка не останавливается на выявлении опытным путем, методом проб и ошибок, методом исключения, средств сглаживания и примирения противоречащих друг другу интересов. В поиске таких средств теория играет не меньшую роль, чем практика. Юристы вырабатывают ряд постулатов, аксиоматических положений, касающихся поведения людей во взаимных отношениях, складывающихся в цивилизованном обществе применительно к обстоятельствам места и времени, приходя на этом пути к безусловным отправным пунктам развития правовой теории. На этой основе именно теория развивает практику, а практика проверяет теорию. Это позволяет нам получить в свое распоряжение второй метод - метод оценки притязаний с позиций цивилизованных правовых постулатов, применяемых с учетом обстоятельств места и времени. Всякое новое притязание, на признании которого настаивает истец, оценивается на базе таких постулатов. Получив такое признание, данное притязание соотносится с иными юридически признанными интересами на базе тех же самых постулатов. Наконец, после отграничения рассматриваемого притязания от прочих законных интересов оно получает судебную защиту, определяемую на основе этих же постулатов.

Поколение тому назад я попытался сформулировать правовые постулаты цивилизованного общества применительно к обстоятельствам нашего места и времени в целях систематизации изложения частного права (то есть права, регламентирующего индивидуальные интересы частных лиц и их отношения между собой), выделив пять положений:

1. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что другие не будут допускать посягательств [на их интересы].

2. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что они вправе владеть и управлять к собственной выгоде тем, что они присвоили для своего использования, что они создали собственным трудом и что они приобрели в соответствии с существующим социальным и экономическим порядком.

3. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что те, с которыми вступают в признанные обществом отношения, будут действовать добросовестно и, следовательно:

а) вправе действовать с учетом разумных ожиданий, вытекающих из их обещаний или иного поведения;

б) будут осуществлять свою предпринимательскую деятельность в соответствии с ожиданиями, вытекающими из относящихся к ней нравственных чувств общества;

в) будут возвращать в натуре либо возмещать то, что поступило к ним по ошибке, нечаянно и ненамеренно за чужой счет и на получение чего они при соответствующих обстоятельствах не могли разумно рассчитывать.

4. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что те, которые занимаются определенной деятельностью, будут действовать с надлежащей степенью предусмотрительности и осторожности, с тем чтобы не подвергнуть других лиц неразумно высокому риску причинения вреда.

5. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контроля и причинить вред, не допустят утраты над ними разумного контроля.

Становится, однако, все более и более очевидным, что современная цивилизация предполагает выдвижение дальнейших положений, сформулировать которые, впрочем, довольно трудно ввиду того, что вновь возникающие конфликты интересов далеки пока от сглаживания и примирения, на которые вправе разумно рассчитывать человек, владеющий логикой подобного примирения.

По общему правилу, постулируемое притязание наемного работника на сохранение рабочего места получает правовое признание. Однако многие конкретные вопросы, касающиеся, например, того, какие именно наемные работники и выполняющие какую именно работу имеют право на ее сохранение, остаются пока неясными. Так, порядок заключения коллективных договоров между профсоюзами и предпринимателями в условиях, когда те или иные организации способны проводить решения большинством голосов работающих на предприятии, ставит вопрос о том, что за лицами, остающимися в меньшинстве, не должно сохраняться право на сохранение работы, если против такого сохранения выступает большинство. Все, что можно пока сказать на этот счет в настоящее время, сводится к тому, что отношения между наемными работниками и работодателями выходят из сферы обычного договорного права и вступают в такую сферу регулирования, которая обеспечивает сохранение рабочего места независимо от трудового соглашения.

Еще один новый правовой постулат выражается в том, что в современном индустриальном обществе использующие наемный труд предприятия несут бремя того, что можно назвать «износом людских ресурсов» (human wear and tear) в ходе осуществляемой ими деятельности. Некоторые из таких постулатов лежат в основе действующих норм трудового законодательства о компенсациях. Однако применение этих норм позволяет вьщвинуть предложение более широкой формулировки этого постулата. Имеются признаки новых предложений (...) касающихся, в частности, переноса риска несчастных случаев с частных лиц на общество в целом. Постулаты такого рода, похоже, уже лежат в основе того, что получило название теории страхования ответственности а также в основе большей части законодательства о социальном страховании.

ДЕЛЬ ВЕККИО ДЖОРДЖИО.

Дель Веккио Джорджио (род. 26 авг. 1878) - итальянский представитель философии права; профессор в Болонье и Риме, сторонник возрожденной теории естественного права

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

Несомненно, что ни одна частная юридическая наука не может объяснить sic et simpliciter, что такое право в универсальном смысле, а способна лишь выявить, чем было или чем является право у определенного народа и в определенное время. Определение права in genere -это исследование, находящееся в компетенции всех и каждой юридической науки в отдельности, и собственно составляет первую тему философии права. Как весьма справедливо заметил Кант, юридические науки не отвечают на вопрос «quid jus»? (что должно пониматься... под правом), а лишь дают ответ на вопрос «quid juris»? (что было установлено в виде права определенной системой).

Если мы намерены познать право в его логической целостности, то есть каковы его общие существенные элементы, присущие всем юридическим системам, то мы должны в обязательном порядке преодолеть частности конкретных юридических систем и обратиться к универсальному понятию права. Полное определение такого понятия предполагает и включает ряд сфер исследования, а именно: отношения между моралью и правом, распределение между несколькими конститутивными аспектами или моментами права (объективное и субъективное); некоторые понятия, взаимопроникающие с правом или близкие к нему, например понятие субъекта права, юридическое отношение и т. д. Все эти темы принадлежат Философии права и составляют собственную область ее исследований.

Однако кроме этой первой сферы исследований, которую можно назвать логической, есть другая, феноменологическая, также свойственная философии права. Позитивное право не есть продукт каких-либо особых или исключительных факторов, а явление, свойственное всем народам по все времена: то есть появляется как необходимый продукт человеческой природы. Это означает, что кроме ближайших и специфических факторов, определяющих конкретные нормы, есть другие - общие и всеобщие. Отсюда необходимость углубления и расширения исследования до понимания права как универсального человеческого явления.

Для познания общего в целостном юридическом явлении как в его статическом, так и в динамическом аспектах необходимо изучать юридическую историю всего человечества всеобъемлющим образом, «вечную идеальную историю, по которой движутся во времени истории всех наций» (Вико) и представить максимально интегрированную картину жизни права в его возникновении и развитии.

Это - первые два направления исследований философии права. Но есть еще и третье - деонтологическое. Человеческий ум никогда не воспринимал право лишь пассивно: он никогда не оставался полностью равнодушным к имевшим место фактам как не подвластным изменению. Любой индивид чувствует в себе способность судить и оценивать существующее право; каждый обладает чувством справедливости.

Юридические науки в силу своей природы ограничиваются объяснением действующей или исторической системы; обращаются к ней, не дискутируя ее основ, в связи с чем Бэкон говорил, что юристы - «е vinculis sermocinatur». И это логично и правильно, что юрист в строгом смысле слова рассматривает только то, что есть, ограничивается пониманием и интерпретацией смысла норм, не задаваясь вопросом, могли бы они быть лучше или нет. Однако помимо этой специальной деятельности юриста обнаруживаем человеческую необходимость исследовать идею справедливости, или юридическое долженствование, или, что то же самое, право, которое должно быть. Это исследование осуществляется особым образом и включает исследование идеала, критику рациональности и легитимности существующего права. Философия права исследует главным образом то, что должно или должно было бы быть в праве, в противовес тому, что есть, противопоставляя идеальную истину эмпирической реальности. Деонтология, таким образом, - это научное познание того, что должно было бы быть.

Философия права включает, следовательно, три темы или направления (логику, феноменологию и деонтологию) и может быть определена следующим образом: «Философия права -это дисциплина, которая определяет право в его логической универсальности, исследует основы и общие характеристики его исторического развития и оценивает его в соответствии с идеалом справедливости, намеченным чистым разумом».

...Осмысливая историю и размышляя об идеале, Философия права превращается в посредницу между ней и ним и, по сути, в двигатель юридического прогресса.

И из этого положения проистекает практическая функция философии права: научение и создание условий для позитивного признания юридического идеала; способствование историческому воплощению требований идеала...

...Необходимость исследования справедливости существующих правовых форм, разумности правящей власти проявилась еще в древности. Философия права заявляет о себе именно через эту антитезу между естественно справедливым и законно справедливым.

Проблема Естественного права была поставлена и подвергнута осмыслению раньше, чем начались подлинно научные исследования позитивного права. Философия права в известном смысле старше самой юридической науки. Название «философия права» относительно недавнего происхождения, однако старое и классическое обозначение нашей дисциплины -jus natural, juris naturalis scientia - или естественное право.

Содержание юридической действительности не может служить основой для определения права. В действительности право по природе обусловлено и изменчиво, разнообразно, подвержено определенным движениям и преобразованиям. Но тогда возникает вопрос: исчерпывается ли юридическая действительность в ее содержании, или ненароком существует в праве другой элемент, который был бы неизменным и позволил бы дать его определение? Внимательный взгляд на эту проблему позволяет увидеть, что такой элемент существует, и он имплицитно присутствует в нашем уме. Мы рассматриваем как одинаково юридические различные пропозиции, нередко даже с противоречивым содержанием. Объединим в одной феноменической категории разнообразные, но одинаково юридические явления. Для того чтобы сделать это, необходимо понятие юридичности, высшее и отличное от превратностей содержания. Это понятие - логическая форма, имеющая объективную ценность, поскольку соответствует действительности и субъективное пребывание, поскольку включена в наше сознание.

Как мы можем заметить, существование универсальной логической формы права доказывается в самом факте юридического многообразия. Если мы можем признать как юридические различные институты и понять само право как многообразное и изменчивое, значит, мы имплицитно основываемся на неизменном понятии права: поскольку многообразие предполагает единство. Мы не можем говорить о юридической эволюции, не касаясь определенной преемственности, некоторой вещи, позволяющей проследить нить этой эволюции и объединить в единой категории последовательные юридические явления. В итоге признавать юридический характер различных институтов и систем означает в то же время доказательство существования унифицированного понятия. Но это понятие имеет одно только формальное значение; это не норма или юридическое предписание (ибо в этом случае оно имело частное, а не универсальное значение); не является также идеалом права, то есть определением справедливости, противопоставляемым историческим фактам права как те, что более совершенное, потому что в этом случае оно так же было бы чем-то конкретным с частным значением. Напротив, оно является элементом, единообразно присущим всем юридическим пропозициям и характеризующим их идентичным образом, оставаясь индифферентным, «безразличным» по отношению к их содержанию. Говоря другими словами, логическая форма не говорит о том, что есть справедливо или несправедливо, а лишь о том, каков смысл любого утверждения о справедливом или несправедливом: он является, в итоге, знаком или универсальным характером юридичности. Чтобы пояснить это, можем прибегнуть к словам Канта и сказать, что логическая форма отвечает на вопрос «quid jus?», а не на «quid juris?»

Логическая форма права - это априорный факт (то есть не эмпирический) и составляет главным образом условие и границу юридического опыта вообще.

Вникая в суть дела, мы видим, в чем состоит логическая форма или понятие права. Первое наблюдение, которое позволит нам осветить природу этого понятия, касается, прежде всего, действий, деятельности. Мы не можем думать предикатами справедливое или несправедливое, право или противоправное, не применяя их к определенной деятельности.

Понятия права и противоправности взаимозависимы и взаимодополняемы. Хотя это и покажется на первый взгляд странным, право в точном смысле нарушаемо по своей сущности, и оно является правом благодаря своей нарушаемости. Если бы отсутствовала возможность противоправности, не имело бы смысла утверждение права, потому что не могло бы установиться различие между действиями справедливыми и несправедливыми и не было бы места для нормы действия.

Таким образом, мы должны признать, что право всегда выражает истину не физическую, а метафизическую (используя слово в его этимологическом значении), то есть представляет собой истину высшую по отношению к действительности явлений, идеальную модель, которая стремится реализовать себя в действительности, или, короче говоря, оценочный принцип. И это практический оценочный принцип, поскольку касается действия, деятельности.

Право, как мы видели, в сущности, представляет собой ограничение, объективную координацию между действиями различных субъектов, норма общежития и сосуществования.

ХОЛЛ ДЖЕРОМ.

Холл Джером (1901 -?) – американский философ права, профессор Колумбийского университета, президент Американской ассоциации политической и правовой философии, основоположник интегративной юриспруденции.

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Из вышеприведенной практики партикуляристских правовых теорий можно было бы сделать вывод, что Интегративная Юриспруденция является формой дуализма или плюрализма в том смысле, что она настаивает на включении соотносимых релевантных идей, фактов и оценок в соответствии с критерием адекватности. Но, как уже отмечалось, Интегративная Юриспруденция также представляет собой попытку понять действительное слияние этих важнейших правовых сфер, а не только их взаимообособленное функционирование. Если бы целью было защитить плюрализм, то задача была бы относительно проста, но именно в попытке достичь синтеза Интегративная Юриспруденция сталкивается со своими главными проблемами. Некоторые из этих проблем нам кажется возможным вкратце обсудить.

Научный поиск философа права в конечном итоге фокусируется на том, что в наиболее общем значении может быть обозначено термином «правовой объект знания». Хотя исследователь в своем анализе объекта должен провести его многочисленные различия, правовой объект знания является в действительности четко ограниченной взаимосвязанной структурой в постоянном процессе. Интегративная Юриспруденция, таким образом, могла бы быть построена, исходя из общих направлений, подразумеваемых в предыдущей критике наиболее важных правовых концепций. В этом случае постоянные усилия должны были быть направлены на то, чтобы:

1) охватить в исследовании как можно больше различных фаз юридического объекта знаний;

2) изучить каждую фазу в отношении к другим;

3) изучить их не только в постулируемом статическом состоянии (как «структуру»), но и в динамических процессах;

4) разработать соответствующую терминологию.

Понятие «правового объекта знания» может быть отображено в исследовании, начиная с его очень общей характеристики, которая со временем станет более точной. Наиболее общее понятие характеризуется тем, что правовой объект знания -это опыт, возникающий в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, в которых затрагиваются общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие защищаемые в обществе ценности. Этот «правовой опыт» есть слияние определенных, четко очерченных, аспектов сознания с внешним миром фактов.

Приведенное выше общее описание правового объекта знаний как вида «опыта» должно быть уточнено во избежание того, чтобы нежелательные коннотации этого расплывчатого термина не вкрались в строгое исследование, необходимое для построения адекватной философии права. Это необходимо, поскольку, когда дело касается, по крайней мере, юриспруденции, полагают, что субъективность и неточность ставят под угрозу любую философию права, осмеливающуюся поставить во главу угла «опыт». Необходимость, конечно же, состоит не в отказе от безоценочного проникновения в сущность юридических явлений, а в непрекращающихся попытках открыть и использовать некоторые базовые концепции. Если вышеприведенный подход к первичным исходным данным юриспруденции открывает важное направление исследований, то он предполагает и создание новых понятий и, в связи с этим, разработку соответствующей терминологии. Это потребовало бы пространного исследования для детальной проработки проблем языка и значения; и в самом деле, в современной правовой науке онтология, соответствующая интегративной концепции, еще только должна быть разработана. Ввиду вышеперечисленных причин нам представляется возможным только лишь привести некоторые предварительные заключения, касающиеся очень небольшого числа важнейших понятий Интегративной Юриспруденции.

Коннотация личностного, предлагаемая описанием правового объекта знания в термине «опыт», преодолевается понятием право-процесс. «Процесс», - весьма существенное понятие (которое далее будет вкратце рассмотрено), но если полагаться только на его определение, то все его значение может свестись к чистому функционированию, что, таким образом, чревато угрозой полной неясности. Нам нужна некая «константа», некая «идентичность» в «процессе» -следовательно, необходимость в «структуре» как координирующем понятии. Таким образом, правовая структура и право-процесс являются не отдельными сущностями, а составляют единую реальность. В поисках концепции, которая бы объединила эти два существенных понятия, можно отметить, что категория «социально-правовая ситуация» предпочтительнее понятия «правовой опыт», так как подразумевает объективность, а также включает в себя «правовую структуру». Но она подчеркивает статическую фазу опыта, и к тому же термин «ситуация» приобрел соответствующую окраску в связи с частым использованием в позитивистской юриспруденции; необходимость новой концепции состоит в том, чтобы избежать искажения идеальных атрибутов правового знания. Соответственно, потому что она относительно свободна от вышеприведенных нежелательных коннотаций и допускает восприятие необходимых значений, то есть ведет к соединению «правовой структуры» и «процесса», концепция «социоправового комплекса», используемая автором в других работах, может быть применена, чтобы обозначить исходные данные юриспруденции, модули правового объекта знания. Концепция «социально-правового комплекса» подчеркивает, что уместным является не личный, а общественно признанный опыт; и что не только объекты, данные нам в ощущениях, но и невещественные, такие, как нормы права и другие нормы, составляют социоправовые комплексы. Во всех отношениях ведущим пониманием является, в пику атомизму изощренных партикуляристов, наличие в «реальной жизни» этих сливающихся актуальностей. Такой опыт, объединяющий совокупность идей, как правовых, так и не правовых, с фактом, становится отчетливо воспринимаемым. «Отчетливость» обеспечивается нормами права в действии.

Традиционно нормы права представляли интерес для идеалистов и логиков; они игнорировались или исключались из сферы внимания философов права, интересующихся прежде всего функционированием правовых институтов. Интегративная Юриспруденция могла бы уничтожить пропасть между правовым концептуализмом и социологией права. Она могла бы попытаться установить, что правовые нормы-не просто пустой звук, или вербальное объяснение инстинктивных побуждений, или «чистые идеи», существующие трансцендентально; и что, будучи до некоторой степени произвольными, они отнюдь не случайны. В каждом социоправовом комплексе нормы права представляют собой отчетливую актуализацию идеи и ценности. Форма нормы определяется утверждением, что пропозиции Закона являются гипотетически-императивными суждениями. Ценность включена в атрибут поисков завершенности, что воплощено во всех нормах права. В конце концов нормы права созданы или открыты в конкретном времени и месте, и они констатируют отдельно взятые, фактические данные. Нормы обнаруживают свое существование в процессе чтения или слушания; они присутствуют в психологических состояниях и во внешнем поведении, они имеют внешне воспринимаемые результаты действия. Этот фактический характер норм необходимо отличать от их функций как средства выражения значений.

Выше мы уделяли особое внимание «статической интеграции», т. е. социо-правовому комплексу, рассматриваемому как константа. Не в меньшей мере важно выделить слияние статики с «процессом», соединение структуры и функции. Потенциальность правовой структуры, проявляющаяся в новых значениях, является необходимой фазой такой динамической теории и становится явной ее значимость в решении многих проблем. Рассмотрим, например, вечный спор относительно того, находят ли судьи право или создают его. Превалирующей является точка зрения, что судьи обычно «применяют» закон и очень редко законодательствуют, и то только «между делом» («interstitially»). Но такая оценка судебного решения является грубым упрощением. Она предполагает статичный правопорядок, в то время как он, подобно каждому человеку, меняется день ото дня. Судья не может применять прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма права больше не существует; даже в простейших видах судебных решений что-то добавляется, и это обеспечивает ощутимо новое значение. В течение года решаются, вероятно, дела, имеющие отношение более или менее к одной и той же общей ситуации. Но и более длительные отрезки времени сразу не выявляют изменения; фактически изменение начинается (продолжается) в момент решения. Даже если никакие другие относящиеся к случаю, дела не были решены (что теоретически едва ли возможно), все равно произошли изменения в формировании общих правовых институтов, и, кроме того, модифицируются значения неправовых терминов. Конечным результатом является то, что даже если бы было желательно применить «прошлогоднюю норму права», то это было бы практически невозможно. Когда используется такой язык - каковым является общая практика - это, следовательно, может обозначать, что смысл прошлогодней нормы права (значение) и ее настоящее значение «достаточно» одинаковы для того, чтобы констатировать признание последней, то есть той же самой формулы в ее настоящем значении. Соответственно, утверждение, что судьи законодательствуют между делом, также требует разъяснений, потому что, если «применение» закона - творческий акт, тогда «промежуточное законодательство» («interstitial legislation») может только отличаться в степени творчества. Такое различие крайне важно для стратегии судебного решения и его контроля, но не уместно в теории юриспруденции. Как отмечалось, динамизм каждого социоправового комплекса также способствует пониманию того, как произошло, что совокупность законов, столетиями находившаяся под влиянием правила прецедента, тем не менее значительно изменилась. Ведь с этой точки зрения каждая норма права изначально являет собой не только определенную структуру, но и процесс.

«Процесс» предполагает не только изменения; он также подразумевает возможность и факт совершенствования. Таким образом, понятие «процесс» находится в оппозиции косности древних и средневековых философий, которые рассматривали изменение как недостаток или просто допускали его в определенных пределах.

Понятие «процесс» соответственно должно наложить отпечаток на интерпретацию всех социо-правовых комплексов, которые включают создание и действие конституций, законодательства, вынесение судебных решений и т. д. Проблема, представленная таким образом, является более трудной для рассмотрения в юриспруденции, нежели аналогичные вопросы в других отраслях философии, потому что структурный аспект правовых институтов зафиксирован в интересах безопасности.

Но существует гораздо большая трудность на пути любой попытки учесть динамизм позитивного права. Юриспруденция, особенно Онтология Права, которая в наши дни стала почти единственным предметом пристального внимания со стороны позитивистов, была ограничена радикальным утилитаризмом: предоставить ряд идей, которые помогли бы людям решать практические правовые проблемы, а особенно судьям решать судебные дела. Когда анализ таким образом сконцентрирован на тяжебном судебном процессе, первостепенным вопросом становится определение прав и обязанностей сторон, то есть оценка является полностью ретроспективной и ситуация рассматривается в фиксированном взаимоотношении, которому необходимо будет дать правовую квалификацию сугубо в практическом значении. В сущности, интуиция юриста начинает работать в точках, указанных правовой структурой и доминирующими неправовыми идеями, которые обеспечивают схему для идентификации и оценки ущерба, то есть для того, чтобы ухватить определенные черты меняющейся реальности. Все это, конечно же, значимо, а также необходимо для практических целей. Юриспруденция в большей степени является представителем этих нужд.

СОДЕРЖАНИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ. 3

РАЗДЕЛ 1. ПОЛИТИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ ДРЕВНЕГО МИРА.. 4

ПЛАТОН. 4

ГОСУДАРСТВО.. 4

АРИСТОТЕЛЬ. 17

ПОЛИТИКА.. 17

МАРК ТУЛЛИЙ ЦИЦЕРОН. 32

О ГОСУДАРСТВЕ. 32

РАЗДЕЛ 2. ПОЛИТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ИДЕИ В СРЕДНИЕ ВЕКА.. 41

АВГУСТИН АВРЕЛИЙ (БЛАЖЕННЫЙ). 41

О ГРАДЕ БОЖИЕМ.. 41

ФОМА АКВИНСКИЙ. 48

О ПРАВЛЕНИИ ГОСУДАРЕЙ.. 48

РАЗДЕЛ 3. ПОЛИТИКО-ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ ПЕРИОДА ВОЗРОЖДЕНИЯ И РЕФОРМАЦИИ.. 55

НИККОЛО МАКИАВЕЛЛИ. 55

ГОСУДАРЬ. 55

ТОМАС МОР. 64

УТОПИЯ.. 64

РАЗДЕЛ 4. ПОЛИТИКО-ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ НОВОГО ВРЕМЕНИ.. 80

ГУГО ГРОЦИЙ. 80

О ПРАВЕ ВОЙНЫ И МИРА.. 80

БЕНЕДИКТ СПИНОЗА. 93

БОГОСЛОВСКО-ПОЛИТИЧЕСКИЙ ТРАКТАТ. 94

ТОМАС ГОББС. 100

ЛЕВИАФАН, ИЛИ МАТЕРИЯ, ФОРМА И ВЛАСТЬ ГОСУДАРСТВА ЦЕРКОВНОГО И ГРАЖДАНСКОГО.. 100

ДЖОН ЛОКК. 113

О ГОСУДАРСТВЕННОМ ПРАВЛЕНИИ.. 113

ЖАН-ЖАК РУССО. 125

ОБ ОБЩЕСТВЕННОМ ДОГОВОРЕ. 125

ШАРЛЬ ЛУИ МОНТЕСКЬЕ. 133

О ДУХЕ ЗАКОНОВ.. 133

ВОЛЬТЕР. 144

МЫСЛИ ОБ ОБЩЕСТВЕ. 144

МЫСЛИ О ГОСУДАРСТВЕННОМ УПРАВЛЕНИИ.. 145

ТОМАС ДЖЕФФЕРСОН.. 153

ДЕКЛАРАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ, СОБРАВШИХСЯ НА ОБЩИЙ КОНГРЕСС.. 153

ПИСЬМО Т.ДЖЕФФЕРСОНА - Д.МЕДИСОНУ.. 153

ПИСЬМО Т.ДЖЕФФЕРСОНУ - П.КАРРУ.. 154

ПИСЬМО Т.ДЖЕФФЕРСОНА - С.КЕРЧЕВАЛЮ... 154

АЛЕКСАНДР ГАМИЛЬТОН.. 155

СОЮЗ КАК ГАРАНТИЯ ОТ ПАРТИЙНЫХ РАСПРЕЙ И МЯТЕЖЕЙ.. 155

О НЕОБХОДИМОСТИ ИМЕТЬ ПРАВИТЕЛЬСТВО, НЕ МЕНЬШЕЕ ПО СИЛЕ СВОЕЙ, ЧЕМ ПРЕДУСМОТРЕННОЕ ПРЕДЛАГАЕМОЙ КОНСТИТУЦИЕЙ 156

ОБ УСТРОЙСТВЕ ПРЕЗИДЕНТСКОЙ ВЛАСТИ.. 158

О ЕДИНСТВЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ; РАССМОТРЕНИЕ. 158

ПРОЕКТА СОВЕТА ПРИ ГЛАВЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ.. 158

РАЗДЕЛ 5. ПОЛИТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XIX ВЕКА.. 159

КАНТ ИММАНУИЛ. 159

УЧЕНИЕ ОБ ОБЩЕСТВЕ. 159

ГЕГЕЛЬ ГЕОРГ ВИЛЬГЕЛЬМ ФРИДРИХ. 162

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА.. 162

ОУЭН РОБЕРТ. 188

КОНСТИТУЦИЯ ОБЩИНЫ «НОВАЯ ГАРМОНИЯ». 188

О НОВОМ НРАВСТВЕННОМ МИРЕ. 189

ПРУДОН ПЬЕР ЖОЗЕФ. 190

ЧТО ТАКОЕ СОБСТВЕННОСТЬ? ИЛИ ИССЛЕДОВАНИЕ О ПРИНЦИПЕ ПРАВА И ВЛАСТИ.. 190

МАРКС КАРЛ. 193

МАНИФЕСТ КОММУНИСТИЧЕСКОЙ ПАРТИИ.. 193

ПРОЦЕСС ПРОТИВ РЕЙНСКОГО ОКРУЖНОГО КОМИТЕТА ДЕМОКРАТОВ 194

К КРИТИКЕ ПОЛИТИЧЕСКОЙ ЭКОНОМИИ.. 195

ЭНГЕЛЬС ФРИДРИХ. 196

ПРОИСХОЖДЕНИЕ СЕМЬИ, ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ГОСУДАРСТВА 196

ГУГО ГУСТАВ. 199

УЧЕБНИК ПО КУРСУ ЦИВИЛИСТИКИ.. 199

ОСТИН ДЖОН. 208

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОБЛАСТИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ.. 208

КОНТ ОГЮСТ. 211

ОБЩИЙ ОБЗОР ПОЗИТИВИЗМА.. 211

ИЕРИНГ РУДОЛЬФ, фон. 214

БОРЬБА ЗА ПРАВО.. 214

РАЗДЕЛ 6. ПОЛИТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА.. 223

КЕЛЬЗЕН ГАНС.. 223

ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ. 223

ХАРТ ГЕРБЕРТ. 231

ПОНЯТИЕ ПРАВА.. 231

ПАУНД РОСКО. 234

СОЦИАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПОСРЕДСТВОМ ПРАВА.. 234

ДЕЛЬ ВЕККИО ДЖОРДЖИО. 236

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА.. 236

ХОЛЛ ДЖЕРОМ. 239

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ.. 239