IX. Варварство и цивилизация

Выше мы рассмотрели в отдельности три главные формы, в которых государство поднимается на развалинах родового строя. Афины представляют собой самую чистую, наиболее классическую форму: здесь государство возникает непосредственно и преимущественно из классовых противоположностей, развивающихся внутри самого родового общества. В Риме родовое общество превращается в замкнутую аристократию, окруженную многочисленным, стоящим вне этого общества, бесправным, но несущим обязанности плебсом; победа плебса взрывает старый родовой строй и на его развалинах воздвигает государство, в котором скоро совершенно растворяются и родовая аристократия и плебс. Наконец, у германских победителей Римской империи государство возникает как непосредственный результат завоевания обширных чужих территорий, для господства над которыми родовой строй не дает никаких средств. Но так как с этим завоеванием не связаны ни серьезная борьба с прежним населением, ни более прогрессивное разделение труда; так как уровень экономического развития покоренных народов и завоевателей почти одинаков, и экономическая основа общества остается, следовательно, прежней, то родовой строй может продолжать существовать в течение целых столетий в измененной, территориальной форме в виде маркового строя и даже на некоторое время восстанавливаться в более слабой форме в позднейших дворянских и патрицианских родах, и даже в родах крестьянских…

Итак, государство никоим образом не представляет собой силы, извне навязанной обществу. Государство не есть также «действительность нравственной идеи», «образ и действительность разума», как утверждает Гегель. Государство есть продукт общества на известной ступени развития; государство есть признание, что это общество запуталось в неразрешимое противоречие с самим собой, раскололось на непримиримые противоположности, избавиться от которых оно бессильно. А чтобы эти противоположности, классы с противоречивыми экономическими интересами, не пожрали друг друга и общество в бесплодной борьбе, для этого стала необходимой сила, стоящая, по-видимому, над обществом, сила, которая бы умеряла столкновение, держала его в границах «порядка». И эта сила, происшедшая из общества, но ставящая себя над ним, все более и более отчуждающая себя от него, есть государство.

По сравнению со старой родовой организацией государство отличается, во-первых, разделением подданных государства по территориальным делениям. Старые родовые объединения, возникшие и державшиеся в силу кровных уз, сделались, как мы видели, недостаточными большей частью потому, что их предпосылка, связь членов рода с определенной территорией, давно перестала существовать. Территория осталась, но люди сделались подвижными. Поэтому исходным пунктом было принято территориальное деление, и гражданам предоставили осуществлять свои общественные права и обязанности там, где они поселялись, безотносительно к роду и племени. Такая организация граждан по месту жительства общепринята во всех государствах. Она поэтому нам кажется естественной; но мы видели, какая потребовалась упорная и длительная борьба, пока она могла утвердиться в Афинах и Риме на место старой организации по родам.

Вторая отличительная черта - учреждение публичной власти, которая уже не совпадает непосредственно с населением, организующим самое себя как вооруженная сила. Эта особая публичная власть необходима потому, что самодействующая вооруженная организация населения сделалась невозможной со времени раскола общества на классы.

Для содержания этой публичной власти необходимы взносы граждан - налоги. Последние были совершенно не известны родовому обществу. Но мы теперь их знаем достаточно хорошо. С развитием цивилизации даже и налогов недостаточно; государство выдает векселя на будущее, делает займы, государственные долги. И об этом старушка Европа может порассказать немало.

Обладая публичной властью и правом взыскания налогов, чиновники становятся, как органы общества, над обществом. Свободного, добровольного уважения, с которым относились к органам родового общества, им уже недостаточно, даже если бы они могли завоевать его; носители отчуждающейся от общества власти, они должны добывать уважение к себе путем исключительных законов, в силу которых они приобретают особую святость и неприкосновенность. Самый жалкий полицейский служитель цивилизованного государства имеет больше «авторитета», чем все органы родового общества, вместе взятые; но самый могущественный монарх и крупнейший государственный деятель или полководец эпохи цивилизации мог бы позавидовать тому не из-под палки приобретенному и бесспорному уважению, которое оказывают самому незначительному родовому старейшине. Последний стоит внутри общества, тогда как первые вынуждены пытаться представлять собой нечто вне его и над ним.

Так как государство возникло из потребности держать в узде противоположность классов; так как оно в то же время возникло в самих столкновениях этих классов, то оно по общему правилу является государством самого могущественного, экономически господствующего класса, который при помощи государства становится также политически господствующим классом и приобретает таким образом новые средства для подавления и эксплуатации угнетенного класса. Так, античное государство было, прежде всего, государством рабовладельцев для подавления рабов, феодальное государство - органом дворянства для подавления крепостных и зависимых крестьян, а современное представительное государство есть орудие эксплуатации наемного труда капиталом. В виде исключения встречаются, однако, периоды, когда борющиеся классы достигают такого равновесия сил, что государственная власть на время получает известную самостоятельность по отношению к обоим классам, как кажущаяся посредница между ними. Такова абсолютная монархия XVII и XVIII веков, которая держит в равновесии дворянство и буржуазию друг против друга; таков бонапартизм Первой и особенно Второй империи во Франции, который натравливал пролетариат против буржуазии и буржуазию против пролетариата. Новейшее достижение в этой области, при котором властитель и подвластные выглядят одинаково комично, представляет собой новая Германская империя бисмарковской нации: здесь поддерживается равновесие между капиталистами и рабочими, противостоящими друг другу, и они подвергаются одинаковому надувательству в интересах оскудевшего прусского захолустного юнкерства.

Кроме того, в большинстве известных в истории государств предоставляемые гражданам права соразмеряются с их имущественным положением, и этим прямо заявляется, что государство - это организация имущего класса для защиты его от неимущего. Так было уже в Афинах и Риме с их делением на имущественные категории. Так было и в средневековом феодальном государстве, где степень политического влияния определялась размерами землевладения. Это находит выражение и в избирательном цензе современных представительных государств. Однако это политическое признание различий в имущественном положении отнюдь не существенно. Напротив, оно характеризует низшую ступень государственного развития. Высшая форма государства, демократическая республика, становящаяся в наших современных общественных условиях все более и более неизбежной необходимостью и представляющая собой форму государства, в которой только и может быть доведена до конца последняя решительная борьба между пролетариатом и буржуазией, - эта демократическая республика официально ничего не знает о различиях по богатству. При ней богатство пользуется своей властью косвенно, но зато тем вернее с одной стороны, в форме прямого подкупа чиновников - классическим образцом является Америка, - с другой стороны, в форме союза между правительством и биржей, который осуществляется тем легче, чем больше возрастают государственные долги и чем больше акционерные общества сосредоточивают в своих руках не только транспорт, но и самое производство и делают своим средоточием ту же биржу. Ярким примером этого, кроме Америки, служит новейшая Французская республика, и даже добропорядочная Швейцария внесла свою лепту на этом поприще. Но что для этого братского союза правительства и биржи совсем не требуется демократической республики, доказывает, кроме Англии, новая Германская империя…

Наконец, имущий класс господствует непосредственно при помощи всеобщего избирательного права. До тех пор пока угнетенный класс - в данном случае, следовательно, пролетариат - еще не созрел для освобождения самого себя, он будет в большинстве своем признавать существующий общественный порядок единственно возможным и политически будет идти в хвосте класса капиталистов, составлять его крайнее левое крыло. Но, по мере того как он созревает для своего самоосвобождения, он конституируется в собственную партию, избирает своих собственных представителей, а не представителей капиталистов Всеобщее избирательное право - показатель зрелости рабочего класса. Дать больше оно не может и никогда не даст в теперешнем государстве; но и этого достаточно. В тот день, когда термометр всеобщего избирательного права будет показывать точку кипения у рабочих, они, как и капиталисты, будут знать, что делать.

ГУГО ГУСТАВ.

Гуго Густав (1764-1844) – немецкий юрист, философ, историк, профессор Геттингенского университета, основатель исторической школы юриспруденции.

УЧЕБНИК ПО КУРСУ ЦИВИЛИСТИКИ

Все правовые нормы и все правоотношения могут быть только у разумных, следовательно, свободных существ, т.е. у таких, у которых помимо естественной необходимости, против которой действовать физически невозможно, может появиться и другая, против которой действовать физически хоть и возможно, но неразумно, неправильно.

Эта другая необходимость, из признания существования которой проистекает понятие права, по своей сути иная, не зависящая от того, предполагается ли наличие принуждения или нет, как это представляют себе нынешние юристы, когда речь заходит о так называемых совершенных правах и обязанностях в противоположность несовершенным; итак, суть этой необходимости в том, учитывается ли при этом роль государства или нет.

В языке для этого существуют такие выражения, как «страна» (англ. country), в немецком есть для этого слова «город» или «область» с их различными названиями, «народ», «нация», принимая во внимание организацию власти, а также термины «высшая власть», «гражданство» (в его прежнем значении, когда в основе этого понятия была обоюдная гарантия), «община» (не только в церковном значении), «общее дело», «правовое состояние», как его довольно неопределенно употребляет Кант, «полис», и даже модное слово «государство». Когда же речь идет о другом понятии (понятии нравственности), то имеется ввиду только сам человек, его совесть, Бог.

Этим занимается этика, мораль, учение о нравственности, учение о добродетели или также, как это называют современные юристы, учение о долге; с этим последним понятием связана не столько политика, которая является частью философии, сколько позитивное право, учение о праве. Можно сказать, что юридическое право - это право в собственном смысле слова, частично потому, что это значение слова является более ранним, по крайней мере появилось раньше, о чем свидетельствуют другие производные от него слова; частично также и потому, что у образованных народов легко возникала собственная каста, которая занималась этим правом. Совершенно очевидно, что слово «право» в таких словах и сочетаниях, как «правовые нормы» или «правоотношения» гораздо шире по своему значению, чем слово «юридический».

Чтобы дать более точное определение понятию нашего предмета, т.е. юридического, мы должны принять во внимание два реальных обстоятельства, которые хотя и существуют в действительности как таковые, но не соответствуют ни тому, какими они должны быть, ни высшим требованиям разума. И то, и другое следует рассматривать как отдельные пережитки такого состояния, которое мы называем неправовым.

1. Разделение человечества на многие совершенно независимые друг от друга народы.

2. Обособление членов общества внутри одного народа.

Существует огромное количество независимых больших и малых сообществ, в которых живут люди. Обычно людей объединяет близость по месту жительства. Народы древнего мира, как правило, совершенно не признавали за другими народами их права, тогда как народы нового времени, германские и христианские, такие права признают. Каждое такое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны. Действующее право каждого такого народа называется jus civile.

Правовые нормы, действующие у данного народа, как мы говорим, не познаются a priori, не являются абстрактными, общими, необходимыми, порожденными сугубо здравым смыслом, в известной степени, прирожденными, научными, в строгом смысле слова, а представляют собой нечто такое, в основе чего лежит долг совести, т.е. не что иное, как правовое бытие, которому следует подчиняться, каким бы оно ни было, даже если оно очень далеко от высоких требований разума; как говорит кант, это правовое состояние в высшей степени временно, в не вечно. Реальное правовое состояние, как мы говорим, является эмпирическим, зависимым от времени и места, случайным, факты которого следует изучать на основе собственного и чужого опыта, в историческом контексте в полном смысле этого слова.

Правовые нормы данного народа, хотя формально и создаются принятием нормативных актов представительных органов либо повелением князя, как это повсюду должно было происходить в средние века посредством капитуляриев, ассиз, ордонансов, актов парламента, статутов, законов, постановлений, эдиктов, мандатов, статей, решений ландтага, конституций, органических законов, федеральных актов и т.п., однако эти акты нуждаются в особом поводе к принятию, в большой работе по внесению поправок.

В противоположность этому большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки. Итак, случайность и обстоятельства, исторические события, происходящие по воле провидения, приводят к тому, что связи между людьми, живущими в сообществе, определяются тем, что считается справедливым, правомерным, к чему люди этого сообщества привыкли, что считают справедливым высшие власти или вообще те, кому люди доверяют в их знаниях и авторитете, кто действительно может быть представителем народа, подобно тому как в сфере языка это - образованные сословия и писатели, в вопросах нравов - придворные и жители столицы. При решении вопроса о том, что является «моим» и «твоим», и прежде всего при выборе наказания за преступления, опираются на res judicatae (решение суда, вступившее в законную силу), в духе древних; в Германии это привычное для нас слово praejudicia (судебное решение), во Франции - arrets (решения, приговоры), в Англии - reports (судебные отчеты), в немецком, что обычно и очень почтительно называли «рутина», теперь говорят «практика», «судебное применение», «мнения авторитетных правоведов».

В публичном праве назовем также такие термины, как французское - etiquette (список) в прежнем широком смысле слова, английское - precedents, немецкое - «обычай», «обыкновение», то есть «предшествующее», позже - нормы обычного права. С распространением образования и прогресса появляются книги в этой области человеческого знания, как и в других. Народ получает возможность читать правовые книги, сначала с именем автора, затем отдельные трактаты о различных теориях. Но лишь при глубоком упадке могло произойти, что эти книги или содержащиеся в них теории по велению властей были собраны, сокращены, совершенно заново написаны. Это кодексы, слово, для которого нет эквивалента у древних, так как книга - это не закон, а закон - это не книга, даже если отдельные законы собраны в одной книге, как это было в кодексе Феодосия и в новеллах к нему. Это был первый пример, которому последовали многие своды права, от которых следует отличать многие сочинения и поучения для неосведомленных людей, написанные поэтому на их родном языке со ссылками на подлинные источники права, кутюмы, городское и земское право.

Предмет изучения права и способ, как приобретать эти знания, совершенно не упоминаются в книгах и докладах, где скорее всего этого можно было бы ожидать. Однако значение сословия, специализирующегося в области этих знаний, стало бы гораздо понятнее при сравнении его с другими профессиями. Прежде всего следует отметить, что наши сограждане придают большое значение нашей специальности постольку, поскольку полагают, что у нас можно многому научиться, однако на деле этого нет. Одна лишь принадлежность к этой профессии и ее вклад в образование, как правило, не очень высоко ценятся. Особого таланта для изучении этой профессии, так и для ведения дел якобы не требуется. Отчасти это упреки в адрес нашей профессии, по крайней мере, в том виде, как она у нас существует, отчасти это ошибки, которые замечают у многих, кто посвящает себя этой профессии. На упреки мы должны ответить, а недостатки и ошибки мы должны знать, чтобы избегать их. Следует рассмотреть и положительные стороны нашей специальности и, наконец, ответить на вопрос, какие требования следует предъявлять к тому, кто посвятил себя этой профессии.

Действующее право данного народа не является строгой наукой, которая занимается наблюдением явлений внешнего мира и которую, не совсем оправданно, называют точной наукой. Это действующее право основано на человеческих постановлениях, которые зависят от времени и места и поэтому могут быть совершенно различными и в силу всевозможных изменений общественного строя могут утратить возможность своего применения. Изменение обстоятельств может привести к тому, что право начинает попирать справедливость.

Это достаточно сухая профессия (профессия юриста); изучать ее решаются скорее всего из чувства долга или ради того, чтобы зарабатывать на жизнь. Радость же от изучения этого предмета можно испытывать так же, как и от любого изучения, особенно если разбираться в тонкостях этой науки, которые никому не могут причинить вреда. Но чаще всего в праве видят только одну, юридическую сторону. Заурядный юрист в применении своих знаний в области права находит возможность удовлетворить свою склонность к своенравию, неуступчивости или к каверзному крючкотворству.

Профессия судьи, по сравнению с другими должностями, выглядит не менее печально. Нашему позитивному праву, которое только и есть в нашем распоряжении, ставят в упрек его казуистику, изобилие подробностей, неопределенность, обилие заимствованных иностранных правовых норм. В ответ на это можно возразить, что одна лишь строгая наука, не основанная на опыте, в реальной жизни - ничто. Даже самый строгий научный подход как при изучении, так и при обучении обязательно должен основываться на фактах, которые, однако, могут иногда вводить в заблуждение.

Природа, если исключить из нее человека как объект изучения, слишком велика для нас. Человек же как объект изучения более доступен. Такими же чертами, как и право, обладает многое, в том числе и язык, который также находится в зависимости от места и времени. Однако никакие изменения не сделали еще непригодными знания ни одного истинно образованного правоведа. Правоведение - это самостоятельная отрасль человеческого знания, которая, как и всякая другая, представляет собой единое целое. Правоведение - не более сухая наука, чем все остальные. Упрек в растянутости, изобилии подробностей, изложенных в бесчисленных книгах, можно отнести с таким же успехом к медицине и фармакологии. Неопределенность в нашей специальности бросается в глаза не более, чем в медицине, если не избавиться от злосчастного предрассудка, будто одним решением сверху можно легко разрешить все юридические споры. Ведь совершенно ясно, что таким образом зло устранить невозможно отчасти потому, что немыслимое количество таких решений никто не может знать, отчасти потому, что вследствие их произвольного характера невозможно вынести сколько-нибудь разумного решения по многим нерешенным вопросам. И наконец, народ, перенявший в области науки и даже религии традиции других народов, живущих в более благоприятных климатически условиях, поистине не может создать свое право, абсолютно независимое от внешний влияний.

Ошибки, которых следует избегать в этой специальности, существуют и теперь, несмотря на то, что многое заметно изменилось к лучшему. Ошибками следует назвать пренебрежительное отношение к научным знаниям и интерес, направленный лишь на материальную выгоду и узкопрактические цели. В этом отношении юристы опередили даже теологов и врачей. Сюда относится и засилье рутины и догматики, в том числе в стиле преподавания и в языке. В деловой жизни - это пренебрежение к духовным ценностям, достижимым хотя бы в пределах этой специальности; может быть, даже слишком большой скепсис в отношении всего, а также претензия на всезнайство; склонность жертвовать правами народа ради сильных мира сего; особенно заметно отрицательное влияние некоторых юридических видов деятельности на образ мыслей, от чего предостерегал Томазий: «Делайте все для того, чтобы оставаться честными людьми». Это предостережение не устарело и по сей день.

БЕНТАМ ИЕРЕМИЯ

Бентам Иеремия (1748 - 1832), английский философ и юрист, родоначальник утилитаризма, аналитической школы права, идеологического либерализма. Сформулировал нравственный идеал и критерий морали.

ВВЕДЕНИЕ В ОСНОВАНИЯ НРАВСТВЕННОСТИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Предметы, распределяемые законодателем между членами общества, могут быть разделены на два разряда: 1) права и 2) обязанности.

Права суть сами по себе блага, выгодные для тех, кто ими пользуется; обязанности же, напротив, суть невыгоды, тяжести для тех, кто должен их выполнять.

Права и обязанности хотя различны и противоположны друг другу по самой их природе, но возникают одновременно и не могут существовать одни без других. Таков непреложный естественный порядок вещей, что закон не может наделить одних членов общества какой-либо выгодой, не наложив в то же время на других какой-либо тяжести, - другими словами, создавая права для одних, он в то же время неизбежно создает обязанности для других. Например, каким образом может быть дано мне право собственности на землю? - не иначе как через наложение на всех других членов общества, кроме меня, обязанности не касаться произведений этой земли; каким образом может быть дано мне право начальствования? - не иначе как через наложение на жителей известной мне местности, или на известные лица, обязанности мне повиноваться.

Законодатель должен чувствовать удовольствие, наделяя правами, потому что права суть сами по себе блага, и, напротив, он должен чувствовать неудовольствие, налагая обязанности, потому что обязанности суть сами по себе зло. Следуя принципу пользы, он не должен налагать никакой тяжести, если через это не наделяет благом более ценным.

Создавая обязанности, закон ограничивает свободу: делает преступным такие действия, которые до того времени были дозволены и не преступны, - и это происходит двояким образом: через приказание или через запрещение чего- либо.

Эти ограничения свободы неизбежны. Установление прав, наложение обязанностей, охранение личности, жизни, чести, собственности, средств к существованию и даже охранение самой свободы иначе невозможно как в ущерб свободе.

Но всякое ограничение свободы есть само по себе более или менее сильное страдание, независимо от тех бесконечно разнообразных неудобств и страданий, которыми может, в частности, сопровождаться то или иное из ограничений. Следовательно, не следует налагать на свободу никакого ограничения, наделять кого-либо какой-нибудь властью, устанавливать какой- либо принудительный закон, если на это нет достаточного частного основания, которое бы оправдывало ограничение свободы в данном случае. Итак, каждый принудительный закон имеет протии себя следующее общее основание: он нарушает свободу; и одного этого основания, если б даже не было никакого другого, уже само по себе достаточно, чтобы удержать от установления закона. Поэтому, намереваясь установить какой-либо закон, необходимо доказать, что не только существует достаточное частное основание для его установления, но что оно имеет перевес над общим основанием, которое вообще противится установлению каких бы то ни было законов.

Каждый закон есть нарушение свободы: эта истина, столь очевидная сама по себе, не только не пользуется общим признанием, но, напротив, приверженцы свободы, обыкновенно более ревностные, чем просвещенные, считают своим долгом отвергать ее. И каким же образом они это делают? Они для этого извращают значение слов, придают слову свобода не тот смысл, какой общепринят, выдумывают свой особый язык. Они говорят: свобода состоит в возможности делать все, что невредно другому. Но разве таков общепринятый смысл этого слова? Разве свобода делать зло не есть свобода? И в таком случае что же это такое? Как же это назвать? Желая сказать, что глупых и злых надо лишить возможности делать зло, разве мы не говорим: надо лишить их свободы?

Если принять это определение, то могу ли я знать, имею я или не имею свободу что-либо делать или не делать, не рассмотрев предварительно всех последствий, к каким может вести мое действие? Хотя бы закон мне позволял или даже приказывал совершать какое-либо действие, но если я усматриваю, что это действие вредно для кого-нибудь, то, стало быть, в таком случае я не имею свободы его совершать! Стало быть, судья не имеет свободы наказывать вора, если он не уверен, что наказание будет невредно для вора! Вот к каким нелепостям ведет это определение.

Что говорит нам здравый разум? Постараемся прежде всего установить истинные основания.

Наибольшее счастье возможно большего числа членов общества: вот единственная цель, которую может иметь правительство.

Индивидуум тем счастливее, чем легче и малочисленнее его страдания, чем сильнее и многочисленнее его наслаждения.

Забота о доставлении себе наслаждений должна быть почти всецело предоставлена самому индивидууму; главное же назначение правительства должно состоять в ограждении индивидуума от страданий.

Правительство выполняет это назначение через установление прав, которые распределяет между индивидуумами. Таковы права личной безопасности, чести, собственности, право на получение помощи в случае нужды. Все эти права имеют соответствующие им преступления. Закон не может создать права, не создавая в то же время соответствующих обязанностей, - не может создать права и обязанности, не создавая в то же время преступлений, - не может приказать или запретить что-либо, не ограничивая в то же время индивидуальной свободы.

Гражданин не может приобрести право, не пожертвовав частью своей свободы. Даже и при дурном правительстве приобретение в этом случае не равняется жертве, и тем правительство ближе к совершенству, чем приобретение больше, а жертва меньше.

При распределении прав и обязанностей законодатель имеет своей целью, как мы уже сказали, счастье общества. При ближайшем рассмотрении мы находим, что эта общая цель, счастье, слагается из четырех второстепенных целей: средства к существованию, довольство, равенство и безопасность.

Чем более общество пользуется всеми этими предметами, тем более сумм общественного счастья, и в особенности того счастья, которое зависит от законов.

Вся законодательная деятельность может быть подведена под следующие четыре рубрики: заботиться о средствах к существованию, - обеспечить довольство, - благоприятствовать равенству, - сохранить безопасность.

Это деление не имеет всей желаемой ясности и точности, - не всегда бывает легко провести границу между его частями, так как эти части во многих отношениях близко сходятся между собой и сливаются вместе; но мы принимаем это деление, потому что оно полнее других охватывает весь предмет и во многих случаях нам приходится рассматривать каждую из его частей отдельно от прочих.

Безопасность допускает столько же подразличий, сколько существует различных родов действий, которые ее нарушают. Она может иметь своим предметом личность, честь, собственность, состояние.

Действия, вредные для безопасности, будучи запрещены законом, становятся преступлениями.

Из всех перечисленных целей закона безопасность есть единственная, которая необходимо обнимает будущее: средства к существованию, довольство, равенство могут быть рассматриваемы исключительно по отношению к данному только времени, безопасность же необходимо выражает собой распространение на будущее время всех тех благ, которых касается, - следовательно, она есть первенствующий предмет закона.

Я потому поставил равенство в числе предметов закона, что при таком порядке вещей, который имеет целью доставить всем людям возможно большую сумму счастья, нет никакого основания, почему бы закон давал одним больше, чем другим, но существуют достаточные основания, почему он не должен этого делать, потому что выгода, принадлежащая исключительно только некоторым, может существовать не иначе как под условием существования равной выгоды, выпадающей на долю других, и выгода в таком случае была бы только на стороне благоприятствуемых законом, а на стороне неблагоприятствуемых была бы только невыгода.

Закон может содействовать равенству двояким образом: охранением, где оно уже существует, и стремлением установить его там, где его нет. Последнее сопряжено с опасностью: одна ошибка в этом случае может перевернуть весь общественный порядок.

Может показаться странным, что мы не поместили свободу в числе главных целей закона. Для ясности понятий нам необходимо рассматривать ее как отрасль безопасности: личная свобода есть безопасность от известного рода обид, касающихся лица; что же касается до политической свободы, то она составляет другую отрасль безопасности - она есть безопасность от несправедливостей со стороны правительственных лиц. Последнее составляет предмет не гражданского, а конституционного права.

Чтобы полнее оценить все благодеяние закона, постараемся составить себе ясное понятие, что такое собственность. Мы увидим, что сама природа не устанавливает никакой собственности, что собственность есть исключительно создание закона. Она есть не что иное, как основа ожидания, т.е. ожидания извлечь известные выгоды из предмета, называемого нами собственностью вследствие наших к нему отношений.

Отношение к предмету, образующее собственность, не может быть выражено никаким изображением, ни какой краской, - оно не материальное, а чисто метафизическое, есть исключительно создание ума.

Иметь предмет в своих руках, хранить его, обрабатывать, продавать, изменять, употреблять - все эти материальные условия не дают нам понятия собственности. Кусок материи, находящийся в Индии, может быть моей собственностью, тогда как платье, которое на мне, может быть не моим. Пища, превращающаяся в мое собственное тело, может принадлежать другому, которому я обязан отчетом в ее употреблении.

Идея собственности заключается в ожидании, в уверенности извлечь известные выгоды из предмета, смотря по его свойствам.

Но это ожидание, эта уверенность могут быть произведены только законом. На пользование тем, что я считаю своим, я могу рассчитывать только вследствие обещаний закона, который гарантирует мне это пользование. Только благодаря закону забываю я мою естественную слабость, огораживаю свое поле и затрачиваю свой труд в надежде на отдаленную жатву.

На это могут заметить: но что же послужило основание закону в самом начале, когда он только устанавливался и принимал под свою охрану то, что называется собственностью? В первобытном состоянии не было ли у людей естественного ожидания пользоваться известными предметами, которое истекало из источников, предшествовавших закону?

Да, как в первобытном состоянии, так и впоследствии, при известных обстоятельствах, человек мог своими собственными средствами обеспечивать себе пользование теми или другими предметами, но подобные случаи весьма ограниченны. Дикий, спрятав свою добычу, может надеяться сохранять ее для себя, пока не откроют, где он ее спрятал, пока он бдительно охраняет ее, пока он сильнее своих соперников. Как ненадежно и как жалко подобное обладание! Но как скоро вы предположите существование между дикими какого-либо соглашения не прикасаться к добыче друг друга, то это уже будет признаком существования принципа, который и есть не что иное, как закон. Чисто физические обстоятельства могут по временам порождать слабое, преходящее ожидание; но ожидание прочное, постоянное может истекать только из закона. То, что в первобытном состоянии было не более как нитью, в общественном состоянии становится, так сказать, канатом.

Собственность и закон вместе родятся, вместе и умирают. Пока не было законов, не было и собственности. Уничтожьте законы, исчезнет и собственность.

По отношению к собственности безопасность состоит в том, чтоб возбужденные законом ожидания пользоваться известной частью благ не подвергались никаким нарушениям, никакому посягательству. Законодатель обязан оказывать величайшее уважение к ожиданиям, которые он породил: уважая их, он делает все, существенно необходимое для счастья общества, - не уважая же их, он причиняет зло, пропорциональное оказанному неуважению.

Мы показали, какие основания должны побуждать законодателя санкционировать существование собственности. Но до сих пор мы рассматривали богатство только в его целом; теперь нам необходимо перейти к подробностям, рассмотреть отдельно предметы, его составляющие, и раскрыть, какие принципы должны руководить распределением собственности, когда от закона требуется определить ее принадлежность тому или другому индивидууму. Эти принципы - те же, которые мы уже изложили выше: средство к существованию, довольство, равенство, безопасность. Решение вопроса легко, когда эти принципы согласны между собой; но в тех случаях, когда они разноречивы, надо уметь различать, которому из них должно быть отдано предпочтение...

ОСТИН ДЖОН.

Остин Джон (1911 – 1960) – английский философ, юрист, представитель лингвистической философии, основоположник юридического позитивизма.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОБЛАСТИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Предмет юриспруденции составляет позитивное право, право в простом и надлежащем смысле этого слова, право, устанавливаемое политически господствующим для политически подчиненного. Однако позитивное право нередко смешивается с категориями, с которыми оно имеет сходство, либо с категориями, которые связаны с ним аналогией, то есть с категориями, которые могут обозначаться надлежащим или ненадлежащим образом широким и расплывчатым выражением «право».

Право в своем наиболее общем и полном значении, буквально обозначаемом самим этим термином, может быть определено как правила, предназначенные для управлением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над первым. В этом наиболее широком значении понятие права, без распространения его по аналогии или сравнению на иные явления, охватывает следующие категории: законы, предустановленные Богом для созданных Им людей; и законы, установленные одними людьми для других.

Совокупность законов, предустановленных Богом, нередко называют законами природы, или естественным правом, хотя в действительности лишь о естественном праве можно говорить как о праве, не прибегая к метафорам или не смешивая категорий, подлежащих разграничению. Однако, отвергая наименование «законы природы» как неоднозначное и способное ввести в заблуждение, я обозначаю упомянутую совокупность во всех ее составляющих термином «божественное право», «право, дарованное Богом».

Законы, установленные одними людьми для других, разделяются на два главных вида. Одна их часть устанавливается политически господствующими людьми, выступающими суверенами, то есть лицами, осуществляющими верховное, основанное на подчинении, правление в независимых государствах или независимых политических обществах. Совокупность устанавливаемых ими правил или единая часть такой совокупности выступает предметом юриспруденции, общей или специальной. Только и исключительно к такой совокупности или к ее единой части может применяться термин «право» в простом и узком значении этого слова. В противоположность понятию «естественного права» или понятию «законов природы» (в значении «права, дарованного Богом») совокупность правил, установленных политически господствующими людьми, нередко обозначается термином «положительное» или «позитивное право», то есть право, существующее благодаря занимаемому положению. В противоположность правилам, которые я обозначаю термином «положительная», или «позитивная нравственность» и которой я коснусь ниже, совокупность норм, установленных политически господствующими людьми, также уместно именовать позитивным правом. Таким образом, в целях выбора краткого и в то же время значимого термина, пригодного для постоянного употребления, я предлагаю термин «позитивное право» для обозначения вышеуказанной совокупности норм; тем не менее, правила, установленные не политически господствующими, также являются положительными, или позитивными, то есть существующими благодаря занимаемому положению, если они выступают нормами законов в надлежащем значении этого слова.

.Весьма похожи на человеческие законы этой второй разновидности категории, часто, но неправильно именуемые правом, - а именно, нормы, соблюдение которых поддерживается простым мнением, то есть чувствами, разделяемыми или испытываемыми неопределенным кругом людей в отношении человеческого поведения. Примером подобного использования термина «право» служат выражения «право чести», «по праву моды» и др.; правила такого рода составляют большую часть содержания того, что обычно именуется «международным правом».

Совокупность создаваемых человеком норм, образующих право в надлежащем понимании этого слова, относящихся ко второму виду и составляющих содержание категории, неправильно именуемой правом, я отношу к общему виду и обозначаю термином «положительная(позитивная) нравственность». Слово «нравственность» отграничивает эти нормы от содержания понятия «позитивное право», а слово «позитивная» отделяет их от тех, которые охватываются термином «божественное право».

Каждая норма, или правило (понимаемые в самом широком из надлежащих значений этих слов), представляют собой повеление. Точнее говоря, нормы или правила, понимаемые в надлежащем значении, представляют собой разновидность повелений.

Поскольку термин «повеление» связан с терминами «норма», «правило», то есть касается права,. и поскольку он является ключевым и для юриспруденции, и для морали, то его значение должно быть подвернуто анализу со всей необходимой точностью.

Если вы выражаете какое-либо желание, которым я обязываюсь к совершению некоторого действия или воздержания от него, и если вы взыщете с меня, если я не выполню вашего желания, то выражение моего желания есть повеление. Повелением выступает не всякое желание, оно отличается от желания не формой выражения, но управомоченностью и намерением повелевающей стороны произвести взыскание либо наказать в случае неисполнения желания. Так, если вы не можете или не хотите наказать меня за неисполнение мною вашего желания, то выражение последнего не есть повеление, хотя бы оно было сформулировано самым императивным образом. Однако если вы способны и намерены наказать меня за неисполнение вашего желания, то его выражение есть повеление, даже если оно произнесено с изысканной вежливостью в форме просьбы.

Повеление, таким образом, означает желание. Однако повеление отличается от иных проявлений желания единственной особенностью, - тем, что сторона, к которой оно обращено, подвергаема наказанию со стороны другой в случае его неисполнения.

Быть подвергаемыми вами наказанию за неисполнение мною вашего желания означает, что я связан или обязан вашим повелением, или, что тоже самое, я обременен обязанностью повиноваться вашему желанию. Если, несмотря на ожидающее меня наказание, я не исполняю выраженного вами желания, то я считаюсь отказавшимся от повиновения вашему повелению, то есть нарушителем обязанности, им налагаемой.

Стало быть, повеление и обязанность суть взаимосвязанные понятия: каждое из них обладает значением, которое подразумевается или предполагается связанным со значением другого. Другими словами, там, где есть обязанность, имеется повеление, и там, где выражено повеление, наложена обязанность.

Наказание, которое может последовать в случае неповиновения повелению или, другими словами, в случае нарушения обязанности, часто именуют санкцией, то есть принуждением к повиновению. Выражая эту мысль другими словами, можно сказать, что повелением или обязанностью считается то, что влечет за собой санкцию или принуждение к повиновению в случае невыполнения.

Соответственно сказанному выше, я провожу различие между нормами в надлежащем смысле этого слова и весьма похожими на них нормами в ненадлежащем смысле, деля их на три основных класса.

Первый класс охватывает нормы (в надлежащем смысле), которые созданы Богом и адресованы созданным им людям.

Второй охватывает нормы (в надлежащем смысле), которые созданы людьми, обладающими политическим господством, либо частными лицами, реализующими свои полномочия.

Третий класс состоит из ном, делящихся на две разновидности:

1) нормы (в надлежащем смысле), созданные людьми, не обладающими политическим господством и не являющимися частными лицами, реализующими свои полномочия.

2) Нормы, весьма похожие на нормы в надлежащем смысле этого слова, но выступающие в действительности мнениями либо суждениями людей относительно правил человеческого поведения.

Обе названные разновидности я отношу к общему классу и именую их положительной моралью, или положительными нравственными нормами.

Причины, по которым я пользуюсь выражениями «позитивное право» и «позитивная нравственность», состоят в следующем.

Существуют два основных вида человеческих законов. Первый включает в себя законы (в собственном смысле этого слова), которые устанавливаются человеком как политическим руководителем либо человеком как частным лицом, осуществляющим принадлежащее ему правомочие. Второй вид охватывает законы (как в собственном, так и не в собственном смысле этого слова), которые охватывают обе выше названные разновидности.

Первый из основных видов человеческих законов отличается от второго уже тем, что может быть обозначен термином «право». Второй отличается от первого уже тем, что может быть обозначен термином «нравственность». Однако оба этих вида должны отграничиваться от права, дарованного Богом; в целях такого отграничения мы и употребляем обозначения «право» и «нравственность». Согласно такому подходу я обозначаю первый из упомянутых основных видов человеческих законов термином «позитивное право», а второй - термином «позитивная нравственность». Общим для обоих эпитетом «позитивный» я указываю на различия в человеческих источниках обеих категорий, отражаемые каждой из них.

Строго говоря, нормы всякого права в надлежащем смысле этого слова принадлежат позитивному праву.

Однако, в отличие от законов природы (в значении права, дарованного Богом), первый вид основных человеческих законов именуется авторами, изучающими юриспруденцию, «позитивным правом». Такое применение выражения «позитивное право» явно предназначено для того, чтобы уклониться от смешения первого вида основных человеческих законов с божественным правом, выступающим мерилом человеческого.

Вот и я, чтобы избежать аналогичного смешения, применяю термин «положительная нравственность» к основным человеческим законам второго вида. Ведь слово «нравственность», взятое само по себе, может обозначать и право, дарованное Богом, и основные человеческие законы второго вида. Если вы, например, говорите, что какое-либо действие либо бездействие нарушает нормы нравственности, то вашу фразу можно понять в обоих названных значениях, - вы можете вести речь о нарушении того, что я именую «позитивной нравственностью», и о нарушении божественного права, выступающего мерилом такой нравственности.

КОНТ ОГЮСТ.

Конт Огюст (1798–1857) - французский философ, один из основоположников позитивизма и социологии. Выдвинул теорию трех стадий интеллектуальной эволюции человечества (теологической, метафизической и позитивной, или научной), определяющих развитие общества. Разработал классификацию наук (по степени уменьшения их абстрактности).

ОБЩИЙ ОБЗОР ПОЗИТИВИЗМА

Во всяком нормальном состоянии человечества каждый гражданин является государственным чиновником, более или менее определенные преимущества которого обусловливают одновременно его права и обязанности. Этот всеобщий принцип должен, без сомнения, распространяться также на собственность, которую позитивизм рассматривает, главным образом, как необходимую социальную функцию, состоящую в накоплении и управлении капиталами, с помощью которых каждое поколение подготавливает поле деятельности для следующего за ним. Эта нормальная оценка облагораживает владение собственностью, не ограничивая его справедливой свободы и даже внушая к нему больше уважения.

Коммунизм противоречит также социологическим законам в том, что он игнорирует естественную организацию современной промышленности, откуда он хочет устранить необходимость руководителей. Армия не может существовать без офицеров, равно как и солдат; это простое понятие одинаково приложимо к промышленному строю, как и к военному порядку. Хотя современная промышленность все еще бессистемна, однако естественно установившееся деление на предпринимателей и рабочих составляет, без сомнения, необходимый зародыш для окончательной организации. Никакое великое мероприятие не могло бы существовать, если бы каждый исполнитель должен был быть также управляющим или если бы управление было неопределенно вверено косной и неответственной толпе.

Современная промышленность, очевидно, стремится беспрестанно увеличивать свои предприятия, причем всякое увеличение вызывает тотчас и большее расширение. А эта естественная тенденция, будучи далеко не благоприятной для пролетариев, одна только и даст возможность действительно систематизировать материальную жизнь, когда она будет надлежащим образом упорядочена моральным авторитетом. Ибо философская власть наложит именно на руководителей предприятий обязанности, благоприятные для починенных..

Таков неизбежный недостаток всякой реформы, которая ограничивается заботой о захвате общественной или частной власти, вместо того, чтобы упорядочить пользование ею, в чьих бы руках она не находилась. Таким путем сводятся на нет силы, целесообразное употребление которых составляет наше главное средство для устранения чрезвычайных социальных затруднений...

Окончательное преобразование заключается, главным образом, в замене прав обязанностями, дабы лучше подчинить личность общественности. Слово право должно быть так же строго изгнано из политического языка, как слово случай из истинно философского языка. Настоящие права могли существовать, лишь пока духовная власть исходила из сверхъестественной воли. Чтобы бороться против этих теократических авторитетов, метафизика последних пяти веков ввела мнимые человеческие права, которые могли приносить только отрицательную пользу. Когда же попытались им дать истинно органическое назначение, они тотчас же обнаружили свою противообщественную природу, выразившуюся в стремлении всегда поддерживать индивидуальность.

В позитивном строе, не допускающем небесных полномочий, идея права безвозвратно исчезает. Каждый имеет обязанности и относительно всех людей, но никто не имеет права в собственном смысле слова. Справедливые индивидуальные гарантии вытекают только из всеобщей взаимности обязательств, которые являются моральным эквивалентом прежних прав, но не представляют серьезных политических опасностей, сопряженных с последними. Другими словами, единственное право, которым каждый человек обладает, - это право выполнять свой долг. Только таким путем политика может, наконец, действительно быть подчинена морали, согласно поразительной программе средних веков.

Главная характерная черта основной деятельности, которая освятит все наше существование, состоит в необъятном сотрудничестве, представление о котором ни один менее сложный организм не может дать. Эта согласованность действий, одинаково относящаяся ко времени и пространству, требует двух необходимых ступеней социального чувства: действительную солидарность и историческую непрерывность.

Глубокое изучение каждого статического или динамического социального явления обнаружит всегда прямое или косвенное содействие всех современных существований и всех прежних поколений, в известных географических и хронологических пределах, которые раздвигаются по мере того, как Великое Существо развивается. Бесспорное относительно наших мыслей и чувств, это необходимое сотрудничество должно в еще большей степени иметь место относительно наших действий, которые являются результатом еще более полного содействия. Это обстоятельство наилучшим образом показывает, насколько ложно и безнравственно понятие права в собственном смысле слова, предполагающее всегда абсолютную индивидуальность.

Действительное подчинение политики морали прямо вытекает из того, что все люди должны быть рассматриваемы не как отдельные существа, но как различные органы единого Великого Существа. Поэтому во всяком правильно устроенном обществе каждый гражданин всегда становился общественным деятелем, выполняющим, худо или хорошо, свои самопроизвольные или систематические обязанности.

Итак, позитивизм обеспечивает свободу и человеческое достоинство благодаря тому, что считает, что социальные явления, так же как и все другие, подчинены естественным законам, изменяемым, в известных пределах, нашей мудрой деятельностью, в особенности коллективной. Напротив, только угнетения и унижения можно ожидать от всех метафизических утопий, которые предоставляют общества законодательным прихотям, не принимают в расчет врожденных свойств и добиваются солидарности только путем подавления независимости, как это было в древности.

Таким образом, окончательный культ систематизирует активное существование Великого Существа, сообразно совокупности его естественных законов, причем он либо дополняет инстинкт солидарности чувством беспрерывности, либо примиряет неизбежную независимость его различных органов с их необходимой деятельностью. Тогда политика может, наконец, действительно подчиниться морали, потому что долг заменит право. Теоретическая власть провозглашает неопровержимые правила, в которых рассудок и чувства всегда совместно способствуют изменению деятельности. Каковы бы ни были органы практической власти, ее осуществление приобретает неизменный нравственный характер. Напротив, все метафизические системы ограничиваются регулированием объема каждой власти, не давая затем никакого принципа для поведения или оценки.

ИЕРИНГ РУДОЛЬФ, фон.

Иеринг Рудольф фон (1818 - 92) - немецкий юрист, представитель социологической школы права, основоположник ценностных исследований права.

БОРЬБА ЗА ПРАВО

Цель, руководившая мною при разработке и опубликовании этого сочинения, с самого начала была не столько теоретическая, сколько этико-практическая: я имел в виду содействовать не столько научному познанию права, сколько развитию того настроения, которое должно служить для права последним источником его силы, - развитию мужественного и стойкого правового чувства.

Основную свою идею я как прежде, так и потом считал столь несомненно справедливой и неопровержимой, что мне представлялось излишним тратить слова против тех, которые его оспаривают. Кто не чувствует, что в том случае, когда беззастенчиво нарушают и попирают его право, вопрос идет не просто об объекте этого права, но об его собственной личности, кто в подобном положении не испытывает стремления защищать себя и свое полное право, тот уже человек безнадежный, и для меня нет никакого интереса привлекать его на свою сторону. Это -тип, который остается лишь признать как факт, тип людей, которых я назвал бы филистерами права; их отличительными чертами служат доморощенный эгоизм и материализм. Они не были бы Санчо Пансами права, если бы не видели Дон-Кихота в каждом, кто при защите своего права преследует интересы иного рода, чем карманные. Мне нечего сказать им, кроме следующих слов Канта: «Кто делает из себя червяка, тот не может потом жаловаться, если его попирают ногами». В другом месте Кант называет такой образ действия «бросанием своих прав под ноги другим, нарушением обязанности человека к себе самому», и из «обязанности по отношению к достоинству человека в нас» выводит правило: «Не допускайте, чтобы ваше право безнаказанно попиралось другими». Это - та же самая мысль, которой я даю здесь дальнейшее развитие; она написана в сердце у всех сильных индивидуумов и народов и тысячу раз уже высказывалась. Единственная заслуга, на которую я могу претендовать, состоит в ее систематическом обосновании и более точном изложении.

Предоставляя теперь самой работе убедить читателя в верности защищаемого в ней воззрения, я ограничусь здесь тем, что попрошу лиц, считающих себя призванными опровергать меня, о двух вещах.

Во-первых, о том, чтобы они не придавали предварительно моим мыслям искаженного и извращенного вида, выставляя меня защитником ссор и споров, сутяжничества и сварливости, между тем как на самом деле я требую борьбы за право отнюдь не при всяком споре, а лишь тогда, когда посягательство на право заключает в то же время пренебрежение к личности. Уступчивость и благожелательство, кротость и миролюбие, полюбовная сделка и отказ от осуществления права и в моей теории вполне получают подобающее им место: то, против чего она ратует, есть лишь недостойная терпимость к беззаконию из трусости, любви к спокойствию, индифферентизма.

Другая моя просьба заключается в том, чтобы тот, у кого есть серьезное желание уяснить себе мою теорию, попробовал положительной формуле практического поведения, ею рекомендуемой, со своей стороны противопоставить иную положительную формулу; он скоро увидит, к чему это ведет. Что должен делать правомочный, когда его право попирается ногами? Если кто-нибудь может дать на это состоятельный, т. е. совместимый с существованием правового порядка и идеи личности, ответ, то я буду разбит; кто же этого сделать не в состоянии, тому остается лишь такая дилемма: или присоединиться ко мне, или же довольствоваться той половинчатостью, которая служит признаком всех неясных умов и при которой человек доходит лишь до недовольства и отрицания, но не до собственного мнения.

Цель права есть мир, средство достижения этой цели - борьба. До тех пор, пока право должно держаться наготове против посягательств со стороны беззакония - а это будет продолжаться, пока стоит свет, - оно не может обойтись без борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидуумов.

Всякое право в мире было добыто путем столкновений, каждое важное правоположение надо было сначала отвоевать у тех, кто ему противился, и каждое право - все равно, отдельного ли лица или целого народа, - предполагает постоянную готовность его отстаивать. Право есть не просто мысль, а живая сила. Поэтому-то богиня правосудия, имеющая в одной руке весы, на которых она взвешивает право, в другой держит меч, которым она его отстаивает. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча - бессилие права. Тот и другой атрибуты дополняют друг друга, и действительное правовое состояние существует лишь там, где сила, с какой правосудие держит меч, не уступает искусству, с каким оно применяет весы.

Право есть непрерывная работа, притом не одной только власти, но всего народа. Вся жизнь права, взятая в ее целом, являет перед ними такое зрелище неустанного напряжения и труда со стороны всей нации, какое представляет деятельность последней в области экономическою и духовного производства. Всякое отдельное лицо, которому приходит нужда отстаивать свое право, имеет свою долю участия в этой национальной работе, по мере своих сил способствует осуществлению на земле идеи права.

Эту именно мысль, что борьба есть работа права и по своей практической необходимости, а также по своему этическому значению должна быть поставлена в такое же отношение к праву, в каком труд стоит по отношению к собственности, я и думаю здесь развить. Мне кажется, что это не будет лишним, что, напротив, таким образом будет исправлено упущение, в котором стала повинна наша теория (я разумею не только философию права, но и положительную юриспруденцию). На этой теории слишком уже явно сказывается, что ей приходилось иметь дело более с весами, чем с мечом правосудия. Односторонность чисто научной точки зрения, с какой она рассматривает право и которую вкратце можно резюмировать так, что для нее право обнаруживается не столько со своей реалистической стороны как понятие силы, сколько со стороны логической как система абстрактных правоположений, односторонность эта, по моему мнению, сообщила всему нашему представлению о праве такой характер, который весьма мало соответствует грубой действительности. В дальнейшем моем изложении не будет недостатка в доказательствах справедливости этого упрека.

Выражение «право», как известно, употребляется в двояком смысле - в объективном и субъективном. Право в объективном смысле есть совокупность применяемых государством правовых принципов, законный распорядок жизни, право в субъективном смысле - конкретное воплощение абстрактного правила в конкретном правомочии личности. В обоих направлениях право встречается с противодействиями, в обоих ему приходится их преодолевать, т. е. путем борьбы завоевывать или отстаивать свое существование. В качестве предмета своего обсуждения я избрал собственно борьбу во втором случае, но я не в праве уклоняться от доказательства того, что мое утверждение, будто борьба лежит в самой сущности права, имеет силу и для первого случая.

Что касается осуществления права со стороны государства, положение это не подлежит спору и потому не нуждается в дальнейшем разъяснении: поддержание правового порядка государством есть не что иное, как непрерывная борьба против посягающего на него беззакония. Но иначе обстоит дело с вопросом о возникновении права, не только об его первоначальном возникновении на пороге истории, но об его ежедневно повторяющемся перед нашими глазами обновлении, упразднении существующих учреждении, замене имеющихся правоположений новыми - словом, о прогрессе в праве. Здесь, по моему мнению, указывающему и для формировки права тот же самый закон, которому подчиняется все его бытие, противостоит другой взгляд, который пока пользуется еще всеобщим признанием, по крайней мере в нашей романистической науке, и который я по имени двух его главных представителей вкратце обозначу как савиньи-пухтовскую теорию о возникновении права. Согласно этой теории, право образуется столь же незаметно и безболезненно, как и язык; для него не требуется напряжения, борьбы, не требуется даже искания: здесь действует тихая сила истины, без потрясении, медленно, но верно пробивающая себе дорогу, власть убеждения, постепенно покоряющего людей и получающего себе выражение в их деятельности, - новое правоположение столь же легко вступает в жизнь, как какое-нибудь грамматическое правило.

С таким же взглядом на происхождение права я сам оставил в свое время университет, и еще много лет после того находился я под его влиянием. Можно ли считать его правильным? Надо согласиться, что и в области права, точно так же как в языке, играет роль непреднамеренное и бессознательное, пользуясь традиционным выражением - органическое развитие, идущее изнутри. Такому развитию подлежат все те правоположения, которые постепенно отлагаются благодаря однообразному самостоятельному завершению правовых сделок в общежитии, а также все те абстракции, следствия, правила, какие наука выводит аналитическим путем из существующего права, сообщая им этим сознательный характер. Но сила обоих этих факторов - общественной жизни и науки - ограниченна: она может регулировать, облегчать движение в пределах имеющихся уже путей, но она не в состоянии прорвать плотин, мешающих реке пойти по новому направлению. Это может сделать лишь закон, т. е. преднамеренное, к этой именно цели направленное действие государственной власти, и потому-то не случайностью, а глубоко в самой сущности права коренящейся необходимостью объясняется тот факт, что все коренные реформы процесса и вещного права связаны с законом.

Возможно, конечно, что изменение, вносимое законом в существующее право, ограничит свое влияние этим последним, сферою абстрактного, не простирая своего действия в область конкретных отношений, образовавшихся на почве прежнего права, - простое изменение правового механизма, в котором какой-нибудь негодный винт или вал заменяется новым, более совершенным. Но очень часто дело бывает так, что изменение это может быть достигнуто лишь ценою весьма значительного пожертвования имеющимися правами и частными интересами. Существующее право с течением времени пришло в столь тесную связь с интересами тысяч индивидуумов и целых сословий, что его нельзя бывает устранить без самого чувствительного нарушения последних: поставить вопрос об отмене правоположения или учреждения - значит объявить войну всем этим интересам, вырвать полипа, прикрепившегося тысячью отростков. Всякая подобного рода попытка вызывает поэтому естественную реакцию инстинкта самосохранения, самое энергическое сопротивление со стороны угрожаемых интересов и, следовательно, борьбу, при которой, как и при всякой борьбе, решающее значение имеет не вескость доводов, а относительная сила борющихся сторон, так что нередко получается такой же результат, как в параллелограмме сил, - отклонение первоначального направления в диагональ. Этим только можно объяснить тот факт, что учреждения, над которыми общественное мнение давно уже произнесло свой приговор, часто долго еще влачат свое существование: они обязаны этим не своей исторической устойчивости, а силе сопротивления отстаивающих их интересов.

Так вот, во всех подобных случаях, где существующее право находит такую поддержку в интересах, новому праву, прежде чем оно получит признание, приходится выдерживать борьбу, которая часто тянется целыми столетиями. Высшей степени напряжения достигает она в том случае, если интересы приняли форму приобретенных прав. Тогда образуются две партии, каждая из которых выставляет своим девизом святость права: одна - права исторического, права прошлых времен, другая - права вечно формирующегося и обновляющегося, исконного права людей на все новые и новые преобразования. Правовая идея вступает здесь в конфликт сама с собой, конфликт, который принимает трагический оборот по отношению к субъектам, отдавшим своему убеждению всю свою силу и все свое существование и в заключение осужденным высшим судом истории. Все великие приобретения, на какие может указать история права: отмена рабства, крепостного состояния, свобода земельной собственности, промыслов, вероисповедания и пр., - все это пришлось добывать лишь таким путем ожесточеннейшей, часто целые столетия продолжавшейся борьбы, и путь, по которому шло при этом право, нередко отмечен потоками крови, всегда же попранными правами. «Право есть Сатурн, пожирающий своих собственных детей»; оно может обновляться, лишь отрекаясь от своего прошлого...

Таким образом, право в своем историческом движении являет перед нами картину искания, усилий, борьбы - словом, тяжелого напряжения. Человеческому уму, бессознательно работающему над образованием языка, не приходится при этом преодолевать каких-либо враждебных противодействий; у искусства не бывает никакого другого врага, кроме его собственного прошлого, представляемого господствующим вкусом. Право же как целевое понятие, будучи поставлено среди хаотического движения человеческих желаний, стремлений, интересов, постоянно должно ощупью отыскивать надлежащий путь, а отыскав его, уничтожать преграждающие его препятствия. Нет сомнения, что и развитие права точно так же отличается закономерностью, единством, как и развитие искусства и языка; тем не менее оно весьма отличается от последнего по способу и форме своего проявления, так что в этом смысле мы должны решительно отвергнуть выставленную Савиньи и так быстро получившую всеобщее признание параллель между правом, с одной стороны, языком и искусством - с другой. Ложная, но безопасная как теоретическое воззрение, в качестве политического принципа параллель эта заключает в себе одно из самых роковых заблуждении, какие только можно представить: в области, где человек должен действовать