Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве

ВОПРОСЫ:

1. Понятие и критерии признания доказательств допустимыми.

2. Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми.

3. Проблемы допустимости доказательств в науке и правоприменительной деятельности.

ВОПРОС 1.

Требование о допустимости доказательств вытекает, прежде всего, из положения Конституции РФ о том, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). При этом под нарушением «федерального закона» понимаются не только нормы УПК РФ, но и нормы (принципы), содержащиеся в международном праве.

В УПК РФ до настоящего времени не содержится такого понятия как допустимость. По вопросу о понятии допустимости доказательств, среди учёных существуют самые различные точки зрения.

Анализ точек зрения различных процессуалистов позволяет сделать вывод, что допустимость является одним из юридических свойств доказательств, характеризующееся с точки зрения законности источника сведений о фактах, а так же способов и средств его закрепления.

Содержание данного юридического свойства доказательств складывается из четырёх критериев:

1. о надлежащем субъекте, правомочном проводить процессуальное действие, направленное на получение доказательств;

2. о надлежащем источнике получения доказательственных сведений;

3. о надлежащей процедуре проведения процессуальных действий;

4. возможность установить первоисточник полученных сведений и возможность их проверки.

1. Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, то есть лицом, правомочным согласно УПК проводить по данному уголовному делу следственное (процессуальное) действие, в ходе которого получается доказательство.

На досудебных стадиях ими являются: руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. В УПК РФ так же определены полномочия этих лиц по проведению предварительного следствия и дознания, как в целом, так и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию вышеуказанных лиц, их ответственность за проведённое действие и т.п..

Недопустимыми в результате собирания их ненадлежащим субъектом будут доказательства в случаях:

1) если следователь не принял дело к своему производству.

Исключением является введенный в УПК ФЗ № 226 от 2.12.2008 следователь-криминалист (п. 40.1 ст. 5 УПК РФ), который может проводить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству, но только по поручению следователя. В данном случае основанием признания доказательства недопустимым суд будет считать отсутствие поручения следователя на проведение следственных (процессуальных) действий.

2) если следователь не включён в следственную группу. Об этом указывается в постановлении о возбуждении уголовного дела или в отдельном постановлении.

3) если следователем нарушены требования законности о подследственности.

4) если следователь произвёл следственные действия после истечения срока предварительного следствия, дознания.

В науке существует точка зрения, согласно которой, если следственное действие проведено ненадлежащим субъектом, но результаты, которого закреплены по правилам УПК, то полученные таким путем сведения могут быть использованы при доказывании, но с отнесением их к другому источнику. Так, например, показания лица допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление; или показания обвиняемого, полученные лицом, производящим дознание по делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания подозреваемого.[1]

Однако практика отражает иную позицию, согласно которой не может быть признано допустимым доказательство, которое получено из установленного в УПК РФ источника, но процессуальное закрепление данной информации произведено субъектом на то не уполномоченным.[2]

2. Доказательство должно быть получено только из тех источников, которые закреплены в УПК РФ. Доказательства, полученные из неустановленного в законе источника должны признаваться недопустимыми. Перечень данных источников закреплен в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень входит:

- показания подозреваемого, обвиняемого;

- показания потерпевшего, свидетеля;

- заключение и показания эксперта;

- заключение и показания специалиста;

- вещественные доказательства;

- протоколы следственных и судебных действий;

- иные документы.

3. Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, то есть с соблюдением требований закона относительно порядка проведения соответствующего следственного действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В целях собирания доказательств производятся, как правило, следственные действия. Порядок проведения каждого процессуального действия детально закреплен в УПК с целью гарантировать права всех участников данного процесса. Следовательно, доказательство, полученное путём проведения действий, не закреплённых в законе, во всех случаях должно признаваться недопустимым.

Необходимо отметить, что третий критерий допустимости доказательств заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в УПК, но и в том, чтобы при их проведении были соблюдены требования относительно:

- порядка проведения следственного действия;

- порядка фиксирования его хода;

- порядка фиксирования его результатов.

Ненадлежащая процедура предполагает, прежде всего, нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных действий. В соответствии с УПК проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по завершении предварительного расследования.

Недопустимо так же проведение каких-либо процессуальных действий в период приостановления предварительного следствия.

Также недопустимо при производстве следственных действий применять закон, не действующий во время производства соответствующего действия.

К нарушению процедуры производства следственных действий относятся также нарушения прав участников по делу, особенно подозреваемых и обвиняемых.

4. Доказательство должно содержать сведения, происхождение которых известно, и которые могут быть проверены.

Иными словами, не могут служить доказательствами фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если при этом они не могут указать источник своей осведомлённости. В теории и на практике данное правило распространяется и на другие виды доказательств.

Источники осведомлённости представляют собой объективную основу, на которой возникают и формируются фактические данные. Данный источник осведомлённости обнаруживается при формировании всех видов доказательств.[3]

Дореволюционная судебная практика так же шла по пути признания доказательства недопустимым, если в них содержались сведения неизвестного происхождения.

Например, по делу Мироновича и других, Кассационный департамент Правительствующего Сената в своём решении № 5 за 1885 год отметил, что «отказ в прочтении приобщённых анонимных писем представляется вполне правильным». [4]

Сходные правила о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения существуют в Англии и США (правило о «доказательстве по слуху» или о «показаниях с чужих слов»). Такие показания (с «чужих слов») исключаются из разбирательства только если человек, являющийся первоисточником, не присутствует в суде и не приводится к присяге; защита не имеет возможности проверить правильность сообщения.[5]

При несоблюдении хотя бы одного из проанализированных критериев, доказательства теряют своё юридическое значение, то есть признаются недопустимыми и как следствие, исключаются из объема доказательственной базы.

ВОПРОС 2

Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми в стадии предварительного расследования

Вопросы о допустимости доказательств должны разрешаться ещё на досудебных стадиях, но особой (специальной) процедуры признания доказательства недопустимыми в стадии ПР УПК не предусматривает. Только общие правила оценки допустимости доказательств позволяют делать вывод, что допустимость доказательств может разрешаться по правилам разрешения любого ходатайства, закрепленным в главе 15 УПК РФ.

Вопросы о допустимости доказательств должны разрешаться, во-первых, следователем, дознавателем; во-вторых, руководителем следственного органа, прокурором.

При выявлении нарушений УПК следователю, как представляется, необходимо своим постановлением исключить недопустимые доказательства и принять незамедлительные меры к замене недоброкачественных доказательств.

На этапе предварительного расследования обвиняемый и его защитник вправе заявить ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона. Также обвиняемый и его защитник вправе обратиться с соответствующим заявлением к руководителю следственного органа или прокурору. При ознакомлении с материалами дела в порядке, установленном статьями 215-219 УПК РФ, участники процесса должны обратить внимание следователя на недопустимость доказательств, полученных, по их мнению, с нарушением закона. Такое ходатайство, тем не менее, не всегда будет являться гарантией признания доказательства недопустимым. Ведь, как известно, право собирать и оценивать доказательства в досудебном производстве имеют только субъекты уголовного преследования.

При осуществлении надзора за исполнением закона при расследовании уголовных дел руководитель СО, прокурор с целью исключения возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, вправе:

1) проверять материалы уголовного дела, в том числе и для проверки конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона. Тем самым, следить за недопустимостью использования доказательств, полученных с нарушением требований закона и отменять незаконные действия следователя (дознавателя);

2) отменять незаконные и необоснованные постановления следователя (дознавателя), вынесенные по результатам разрешения вопросов о допустимости доказательств;

3) давать письменные указания, связанные с разрешением вопросов допустимости или недопустимости доказательств;

4) возвращать уголовные дела органам следствия и дознания со своими указаниями о производстве дополнительного расследования;

5) изымать уголовное дело у одного следователя (дознавателя) и передавать его другому следователю (дознавателю) для дальнейшего ведения следствия (дознания) в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования;

6) отстранять следователя (дознавателя) от дальнейшего расследования уголовного дела, если им допущено нарушение закона при расследовании уголовного дела и т.п.;

7) своевременно проверять законность задержания подозреваемых и обвиняемых, так как это связанно с ограничением конституционных прав на свободу и личную неприкосновенность, поэтому задержания должны проводиться в точном соответствии с нормами уголовно-процессуального закона. Не допускать использование задержания и арест как средство получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершённом преступлении;

8) при получении заявления от подозреваемого (обвиняемого) о применении незаконных методов следствия незамедлительно проводить проверку всех доводов.

При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением прокурору, он должен проверить: обоснованно ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами; соблюдены ли органами дознания и следствия требований УПК РФ. Такая проверка, безусловно, предполагает и проверку доказательств на предмет их допустимости.

Проведение такой проверки может повлечь:

- возвращение уголовного дела следователю, дознавателю с письменными указаниями о производстве дополнительного расследования;

- исключение отдельных видов доказательств, признанных прокурором недопустимыми.

Таким образом, прокурор вправе своим постановлением исключить из указанных в обвинительном заключении доказательств те доказательства, которые он признал недопустимыми в связи с тем, что они получены с нарушением закона.

В настоящее время в досудебном производстве, несмотря на провозглашение его состязательным, надлежащих условий для признания доказательств недопустимыми нет. Чтобы институт исключения доказательств заработал в досудебном производстве необходимо ввести в данную стадию суд для разрешения данных ситуаций, а так же предоставить стороне защиты равное со стороной обвинение право на собирание и предоставление доказательств.

Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми в стадии назначения судебного разбирательства

Вопрос о допустимости доказательств в данной стадии может рассматриваться только в рамках предварительного слушания. Данный вопрос решается в данной стадии в целях

1) обеспечения обоснованности назначения судебного разбирательства;

2) исключения возможности использования заведомо недопустимых доказательств в процессе доказывания при судебном разбирательстве;

3) освобождения суда от рассмотрения вопросов о допустимости доказательств в ходе основного слушания дела, когда излишние перерывы и отложения судебного заседания крайне не желательны.

Ходатайство о признании доказательств недопустимыми вправе заявить любой участник процесса, защищающий свои или представляемые интересы, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения.

Ходатайство может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта (ч. 3 ст. 229 УПК РФ). Оно должно содержать указания на доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона (ч. 2 ст. 235 УПК РФ), основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК и обстоятельства, обосновывающие ходатайство.

В предварительном слушании, как правило, осуществляется проверка допустимости любых доказательств, имеющихся в деле. В ч. 1 ст. 235 УПК РФ не указываются какие-либо ограничения по кругу этих доказательств. Однако, исключать из разбирательства дела необходимо лишь те доказательства, которые включены в обвинительное заключение, поскольку указанные в описательной части обвинительного заключения доказательства составляют ту совокупность, которую прокурор намерен предъявить в суде. Если следователь не включил какое-либо доказательство в обвинительное заключение, значит, он считает, что это доказательство не относится к предъявленному обвинению, либо следователь не может обосновать свои выводы с использованием этого доказательства, признавая его недопустимым (формально). И в том, и в другом случае ставить вопрос о допустимости такого доказательства нецелесообразно. Кроме того, рассмотрение вопроса о допустимости доказательства, часто влечет необходимость исследовать обстоятельства его получения, например, вызвать для дачи объяснений по этим обстоятельствам свидетелей, приобщить новые документы, огласить необходимые протоколы. Возникает вопрос: кому нужна эта работа, если проверяемое доказательство, никто не намеревается представлять суду?

Судебная практика пошла по пути исключения именно тех незаконно добытых доказательств, которые указаны в обвинительном заключении.

Согласно ч. 5 ст. 234 УПК РФ, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательств, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у неё возражения против данного ходатайства. При наличии таких возражений рассмотрение вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании начинается с выслушивания объяснения лица, заявившего такое ходатайство. Затем, в случае необходимости, исследуются обстоятельства производства соответствующего действия и нарушения закона, допущенного при получении проверяемого доказательства.

При исследовании этих доказательств могут быть

- допрошены свидетели,

- приобщены к уголовному делу документы, указанные в ходатайстве,

- оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами (ч. 3 ст. 235 УПК РФ). Имеется в виду оглашение протоколов и иных процессуальных документов, о недопустимости которых поставлен вопрос, и тех документов, которые представлены в подтверждении ходатайства об исключении конкретного доказательства как недопустимого.

Хотя закон это прямо не предусматривает, но при исследовании обстоятельств получения проверяемого доказательства могут также исследоваться вещественные доказательства, назначаться проверки по заявлениям участников процесса о применении в ходе предварительного расследования недозволенных методов ведения следствия или дознания.

В заключение выслушиваются мнения участников предварительного слушания относительно проверяемого доказательства. Последним выступает тот участник процесса, который заявил ходатайство об исключении доказательства, который подводит итог обсуждения. По своему значению его выступление является заключением.

Что же касается бремени доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательств, то согласно ч. 4 ст. 235 УПК оно лежит на стороне, заявившей ходатайство. Однако при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство получено с нарушением закона, бремя опровержения доводов, лежит на прокуроре.

Аналогичная практика сложилась и в некоторых зарубежных странах, например, в Англии, США.

По результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств судья может принять одно из следующих решений:

1. о признании доказательств недопустимыми полностью;

2. о признании доказательств недопустимыми в определённой части;

3. об отклонении ходатайства об исключении доказательства и признании соответствующего доказательства допустимым.

Признание доказательств недопустимыми означает, что данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства (ч. 5 ст. 235 УПК). Однако это не означает их изъятие из дела или, тем более, их уничтожение. Доказательства, признанные недопустимыми, сохраняются в деле на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об их недопустимости. Проверка правильности решения вопроса о признании доказательства недопустимым может быть проведена как на стадии судебного разбирательства, так и на последующих стадиях.

Решение судьи о признании доказательства недопустимым не является окончательным и при рассмотрении уголовного дела по существу, суд по ходатайству сторон вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК РФ). Однако, совершенно очевидно, что за время прошедшее с момента проведения предварительного слушания до судебного разбирательства, нарушения закона, допущенные при собирании доказательств, не могут устраниться. Данная норма подрывает саму идею исключения недопустимых доказательств. Ведь если доказательство было получено с отступлениями от требований закона, то оно должно быть своевременно исключено, и в последствии суд не должен возвращаться к данному вопросу.

В случае отказа в ходатайстве о признании доказательства недопустимым, он может быть обжалован только после окончания рассмотрения уголовного дела, то есть после вынесения приговора.

Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми в суде 1 инстанции

Вопросы о допустимости доказательств могут разрешаться и на стадии судебного разбирательства. Кроме того, даже по тем доказательствам, по которым на предварительном слушании уже были приняты решения относительно их допустимости или недопустимости, стороны могут вновь на стадии судебного разбирательства заявить соответствующие ходатайства.

Признание доказательств недопустимыми на стадии судебного разбирательства может осуществляться в его подготовительной части, в ходе судебного следствия, при обсуждении последствий вердикта коллегии присяжных заседателей.

Вопрос о допустимости доказательств рассматривается в подготовительной части судебного доказательства по правилам, предусмотренным ст. 271 УПК РФ. Лицо, которому отказано в удовлетворении ходатайства, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства (ч. 3 ст. 271 УПК РФ).

В судебном следствии особых отличий в процедуре разрешения ходатайств о допустимости или недопустимости доказательства не имеется. Суд также выслушивает мнение ходатая и других участников процесса. Однако в судебном следствии в отличие от подготовительной части судебного заседания для проверки допустимости доказательства могут быть допрошены подсудимый, потерпевший, свидетели, могут быть оглашены материалы дела и исследованы вещественные доказательства.

Если дело рассматривается с участием присяжных заседателей, то рассмотрение вопроса о недопустимости тех или иных доказательств должно происходить в отсутствии присяжных заседателей (ч. 6 ст. 335 УПК РФ). Все юридические вопросы, в том числе касающиеся проверки законности имеющихся в деле доказательств, разрешаются судом без участия присяжных заседателей. Это правило закреплено также в ч. 6 ст. 335 УПК РФ.

Установление закона о разрешении ходатайства о признании доказательства допустимым или недопустимым в отсутствие присяжных заседателей обусловлено тем, что обсуждая эти вопросы, стороны могут раскрывать содержание тех доказательств, которые возможно будут признаны недопустимыми; в обосновании своих позиций могут приводить такие доводы, которые, возможно, вызовут у присяжных заседателей несправедливое предубеждение по отношение к тому или иному участнику процесса. Поэтому, присяжные должны быть ограждены от влияния таких доказательств и доводов, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, вопреки представленным и исследованным фактическим обстоятельствам дела. В случае признания доказательства недопустимым, стороны не вправе упоминать это доказательство в судебном следствии, а затем в прениях в обоснованность своей позиции. Суд также не должен знакомить присяжных заседателей с исключенными доказательствами.

На практике довольно часто встречаются случаи, когда недопустимое доказательство озвучивается сторонами. В данном случае суд должен разъяснить присяжным, что они не должны принимать во внимание указанное доказательство. Такое разъяснение суд должен сделать как в ходе судебного разбирательства, так и в своём напутственном слове присяжным заседателям перед уходом их в совещательную комнату (п. 5 ст. 340 УПК РФ).

Конечно же, разъяснения председательствующего присяжным заседателям о том, что их выводы не могут основываться на исключённых доказательствах и на доказательствах, исследование которых признано недействительным, в полной мере не гарантирует того, что эти доказательства не окажут определённого воздействия на присяжных.

В США было проведено несколько экспериментов по проверке этого обстоятельства. В ходе одного из таких исследований (1973 год) студентам университета Вашингтона дали описание разбоя с убийством в магазине и резюме материалов обвинения и защиты. Пока доводы обвинения были слабы, никто не признавал обвиняемого виновным. Когда к этим слабым доказательствам была добавлена запись уличающего телефонного разговора подсудимого, его признали виновным около трети присяжных. Указание судьи на тот факт, что эта запись не является законным доказательством и что присяжные должны её игнорировать, не смогли заменить эффект этого дискриминирующего доказательства.

Более того, исследователи обнаружили, что распоряжение судьи игнорировать недопустимые обязательства способны привести к обратному эффекту, усиливая впечатление этого доказательства. Такие распоряжения вызывают у присяжных заседателей «реактивное сопротивление». Поэтому, указание присяжным заседателям игнорировать исключенные доказательства можно рассматривать как попытку «заставить колокол вернуть в себя исторгнутый звон». [6]

Поэтому, стороны, прежде чем заявить ходатайство о допустимости какого-либо доказательства должны обратиться к председательствующему с просьбой о том, что у них есть правовой вопрос, который они хотели бы обсудить в отсутствие присяжных заседателей.

Такое правило нашло свое отражение в законодательстве некоторых зарубежных стран. Например, в США в подпункте «с» пункта 2 правила 103 Федеральных правил использования доказательств в судах США закреплено: «При рассмотрении дел судом присяжных заседателей производство должно вестись так, чтобы предотвратить представление присяжным недопустимых доказательств всеми средствами, в том числе заявлениями или представлениями, которые могут услышать присяжные заседатели».

Несмотря на то, что в нашем законодательстве отсутствует прямое закрепление такого правила, оно логические вытекает из ч. 3 ст. 336 УПК РФ: стороны не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательства, которые в установленном законе порядке были, признаны недопустимыми или не исследовались в зале судебного заседания. Судья прерывает такие выступления и разъясняет присяжным заседателям, что они не должны учитывать данные обстоятельства при вынесении вердикта. Таким образом, данная норма является «зеркальным отражением» правил, закрепленных в США (пп. «с» п. 2 правила 103).

Как и на предварительном слушании в ходе судебного разбирательства по результатам вопроса о допустимости доказательств, судья может принять одно из следующих решений:

1. о признании доказательств недопустимыми полностью;

2. о признании доказательств недопустимыми в определённой части;

3. об отклонении ходатайства об исключении доказательства и признании соответствующего доказательства допустимым.

Решение может быть отражено в протоколе судебного заседания или же в отдельном определении (постановлении). Некоторые ученые считают, что такие решения могут быть сформированы только в приговоре. Однако, откладывание разрешения вопроса о допустимости доказательств до вынесения приговора может привести к «стеснению» гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела, которое может выразиться в том, что участник процесса, представивший признанное в приговоре недопустимым доказательство, лишается, таким образом, права своевременно представить дополнительное доказательство или иным образом отреагировать на сложившуюся ситуацию.

ВОПРОС 3

В науке и правоприменительной деятельности наиболее остро стоит вопрос о возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, в зависимости от характера допущенного нарушения. Этот вопрос решается неоднозначно.

Одна точка зрения заключается в том, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми независимо от характера процессуальных нарушений.[7]

Доказательства, полученные с нарушением закона, нельзя использовать только при наличии следующих условий: во-первых, когда нарушаются конституционные нормы; и, во-вторых, когда допущенные нарушения являются существенными, то есть влекут отмену приговора или влияют на постановление законного, обоснованного приговора. Во всех же остальных случаях доказательства должны признаваться судом допустимыми. На практике, как правило, все доказательства, полученные с нарушением закона, исключаются из разбирательств независимо от характера процессуальных нарушений.

В данной ситуации возникают следующие вопросы:

1) возможно ли использовать доказательство, полученное с нарушением закона стороной защиты (так называемая «асимметрия» правил допустимости доказательств)?

2) какой статус имеют доказательства, являющиеся производными от недопустимого доказательства (теория, получившая название «плоды отравленного дерева»)?

Само понятие «асимметрия» доказательств, предполагает возможность использования доказательств, полученных с нарушением закона, но ставит разрешение вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, используются ли доказательства для подтверждения виновности или невиновности.

Сторонники «асимметрии» исходят из положения, что обвиняемый не должен страдать из-за ошибок, допущенных субъектами уголовного процесса, уполномоченных собирать и фиксировать доказательства и погубивших оправдательное доказательство (см.: С.А.Пашин[8], Ю.И.Стецовский и А.М.Ларин[9]), т.е. они считают возможным использовать в целях защиты доказательства, полученные с нарушением закона. При этом они полагают, что однозначно недопустимыми должны признаваться доказательства, которые могут быть положены в основу обвинения, поскольку бремя доказывания виновности лица лежит на стороне обвинения. Сторона же защиты вправе как доказывать невиновность лица, так и подвергать сомнению доказательства виновности. В этом последнем случае сторона защиты может применять «ущербные» доказательства, недопустимые в руках обвинения.

Противники «ассиметрии» (П.А. Лупинская[10], Н.М. Кипнис[11]) полагают, что нельзя допускать ограничительное толкование понятия «недопустимости», поэтому доказательства, полученные с нарушением закона, запрещено использовать как стороной обвинения, так и стороной защиты. Кроме того, обвиняемый всегда защищён презумпцией «невиновности», гарантированной ему Конституцией РФ, поэтому «искусственное» создание каких-либо дополнительных гарантий, тем более ценой нарушения закона, недопустимо.

Вместе с тем, П.А. Лупинская допускает, что в некоторых случаях и с определённой целью защите можно предоставить возможность использовать доказательства при собирании или процессуальном закреплении которых, обвинением были нарушены требования закона.

Одной из первых в судебной практике применила «асимметрию» правил допустимости доказательств судья Московского областного суда Н.В. Григорьева в 1995 году по делу Рахимова, Копытина и Тарасова, которая согласилась с мнением стороны защиты, указав, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены лишь в основу обвинения, и как следствие, не исключаются из разбирательства уголовного дела.[12]

Вторая теория – теория «о плодах отравленного дерева». Эта теория была заимствована из англосаксонского доказательственного права. Согласно этому правилу, если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств.

Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятий различных предметов, являющихся вещественными доказательствами. Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обыска, выемки или осмотра с нарушением закона, то исключаются из дела не только соответствующие протоколы обыска, выемки или осмотра, но и изъятые таким образом предметы – вещественные доказательства, а так же заключения экспертов по исследованию этих предметов.

В настоящее время отсутствует единство научных взглядов на такую возможность как использование доказательств, полученных с нарушением закона.

[1] Теория доказательств в советском уголовном процессе. В 3 т. - М., 1966. – Т. 2. - С. 276-277.

[2] См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. – М.: АСТ: Ростов Н/Д, 1999. - С. 70.

[3] Зажицкий В.И. Источники осведомлённости в уголовно-процессуальном доказывании // Советская юстиция. – 1983. - № 8. - С. 6.

[4] Щегловитов С.Г. Судебные уставы императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями: устав уголовного судопроизводства. - С.-Пб., 1898. – С. 628.

[5] В США это правило закреплено в ст.VIII Федеральных правил использования доказательств в судах, в Англии в разделах 23-26 Закона об уголовном правосудии от 1988 года.

[6] Дэвид Майерс. Социальная психология. – 1987. - С. 416-420.

[7] Савицкий В.М. Перед судом присяжных виновен или не виновен. - М., 1995. - С. 57-59; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. - Л., 1990. – С. 120-123.

[8] Пашин С.А. Доказательства в Российском уголовном процессе: состязательное правосудие. - М., 1998. - С. 371-372.

[9] Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М., 1988. - С. 303.

[10] Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дела судом присяжных: научно-практическое пособие для судей. - Варшава, 1997. - С. 109.

[11] Кипнис Н.М. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дела судом присяжных: научно-практическое пособие для судей. - Варшава, 1997. - С. 93-103.

[12] Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. – 1995. - № 11. - С. 5.