Прецедент в семье общего права.

Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент. Прецедент (від латин, praecedentis — передуючий) визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розгля­дається як зразок за аналогічних обставин¹.

Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке вста­новлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому ви­падку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає час­тиною чинного права, є обов'язковим і таким, що підлягає за­стосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також усіма нижчими судами. Визнання прецедента джерелом права дозволяє судовим органам виконувати правотворчі функції, ос­кільки вони фактично володіють правом створювати нові норми права.

Розглядаючи судовий прецедент як джерело права, перш за всі¹, необхідно подолати спрощене, примітивне розуміння преце­дентною права, коли його суть і значення зводяться лише до тієї обставини, що будь-яке рішення суду стає прецедентом при розгляді аналогічних справ і тому набуває нормативного харак­теру. Тим часом обов'язковим для застосування надалі при роз­гляді аналогічних справ є не саме по собі судове рішення, що відбулося, а закладений у ньому принцип, ідея, правові мотиви рішення.

Судовий прецедент формується тільки рішеннями Вищих судів. Рішення інших судів можуть служити прикладом, але не є обов'язковим прецедентом. Суди вищої ланки Англії (Високий суд, Суд корони і Апеляційний суд) не тільки застосовують, але і створюють правові норми. Перш за все, це стосується діяльності високих судів, у теперішній час — Верховного суду.

Крім того, не всі судові рішення і висновки у справі утворюють прецедент, а тільки їх правова аргументація.

Правова система США своїм корінням сягає в англійську систему загального прецедентного права, в якій основним дже­релом права є судовий прецедент. Згідно з існуючими прави­лами, суд при рішенні будь-якого питання є формально зв'язаним з рішенням аналогічного питання, винесеного вищим судом або судом тієї ж інстанції. Але фактично в процесі вибору відповід­ного прецеденту, його тлумачення, прийняття або неприйняття під приводом значної відмінності обставин справи, що розгля­дається, від раніше розглянутої і такої, що стала прецедентом, суд у цілому і окремі судді володіють значною свободою². Таким чином, визнання прецеденту джерелом права дозволяє фактично створювати нову норму права.

Необхідно підкреслити, що дія прецедентного права в правовій системі США має свою специфіку, що полягає в гнучкому характері його застосування відповідно до політичних і соціально-економічних умов суспільства.

Необхідно звернути увагу на такий суттєвий момент. Судова практика і судовий прецедент, як уже наголошувалося, не то­тожні, хоча в більшості наукових досліджень ці явища і поняття розглядаються як ідентичні, що виступають за загальним пра­вилом та під однією і тією ж назвою «прецедент». Коли мова йде про судову практику як джерело права, то маються на увазі два її значення. По-перше, це діяльність судів, пов'язана більшою мірою не з правозастосуванням, а з правотворчістю, вираженою у вироб­ленні в процесі розгляду конкретних справ загальнообов'язкових правил поведінки. По-друге, судова практика — це самі вироблені в процесі судової діяльності загальнообов'язкові рішення. Коли мова йде про прецедент як джерело права, то необхідно мати на увазі не стільки процес судової діяльності, скільки результат цієї діяльності, тобто вироблені судовою практикою загальні правові положення. У даному випадку мається на увазі діяльність тільки вищих судів на рівні федерації (Верховний суд США) і на рівні штатів (верховні суди штатів).