Характеристика существенных в силу закона условий договора строительного подряда.

Для договоров строительного подряда существенными прямо признан законом достаточно развернутый перечень условий. При этом следует иметь в виду, что в ряде случаев императивные требования закона о содержании договора строительного подряда не могут считаться определением его существенных условий. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 318 ХК Украины договор подряда на капитальное строительство должен предусматривать, помимо прочего, наименование сторон, место и дату заключения договора. Договорные условия являются содержанием договора как сделки, способом фиксации взаимных прав и обязанностей, соглашения сторон. В свою очередь, предусматриваемые в тексте договора состав его сторон, место и дата заключения являются обязательными реквизитами любого договора, но не выступают предметом соглашения участников гражданского оборота и потому не являются договорными условиями. Иными словами, отсутствие такого обязательного реквизита как состав сторон изначально исключает оценку документа как договора, отсутствие прямого указания на место и дату заключения договора влечет применение к такой ситуации положений ст. 640 и ст. 647 ГК Украины, в то время как вопрос об недостижении согласия по существенному условию возможен только при общей положительной квалификации природы юридического документа как договора.

Изложенное позволяет утверждать, что как таковыми существенными условиями договора строительного подряда являются следующие:

1. Условие о предмете (абз. 2 ч. 1 ст. 638, ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 875 ГК Украины, ч. 3 ст. 180, ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Предметом договора строительного подряда является конкретная работа и ее результат, подлежащий передаче заказчику. Наиболее целесообразно производить описание предмета договора через указание на конкретный вид работ, их объем в физических единицах измерения и наименование объекта в соответствии с проектной документацией. Последнее особенно важно для индивидуализации предмета и избежания споров. В случае если объем работ велик и к договору прилагается спецификация работ или смета, то указание в самом тексте договора на его предмет может ограничиваться общим описанием работ (например, «работы по реконструкции», «работы по устройству фундаментов» и т.п.) и фиксацией наименования объекта в соответствии с проектной документацией с обязательной ссылкой на такую спецификацию (смету).

2. Условие о сроке строительства или выполнения работ (ч. 1 ст. 875 ГК Украины, ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Сроки строительства определяются сторонами с учетом их коммерческих интересов. Вместе с тем, при составлении проекта договора строительного подряда следует иметь в виду, что ч. 5 ст. 318 ХК Украины требует указания в договоре сроков (дат) начала и окончания работ. В силу этого следует тем или иным образом (указанием на календарные даты, определенные отрезки времени и пр.) определить каждый из указанных сроков (дат).

3. Условия о правах и обязанностях сторон (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Данное требование закона, в общем-то, излишне: стороны для того и заключают договор, чтобы определиться с взаимными правами и обязанностями. Более того, каждое договорное улсовие есть способ фиксации прав и обязанностей сторон, включая условия о предмете, цене и т.п. Однако, учитывая часто проявляющуюся формалистичность подхода хозяйственных судов Украины к решению вопросов о существенных условиях договора, есть практический смысл во включении в текст договора особого раздела о правах и обязанностях сторон, конкретизирующего таковые по усмотрению участников договора.

4. Условие о цене, стоимости работ (ч. 5 ст. 318, ч. 1 ст. 321 ХК Украины). В силу ГК Украины (ч. 4 ст. 632, ч. 2 ст. 843) цена не является существенным условием подрядного договора. Однако применительно к договору строительного подряда данное положение корректируется вышеуказанными нормами ХК Украины. При этом цена (стоимость работ) в договоре строительного подряда может устанавливаться в любых приемлемых для сторон формах, вплоть до установления способов определения цены без установления в конкретных цифрах, что вполне допустимо с учетом положений ч. 1 ст. 843 ГК Украины и ч. 1 ст. 321 ХК Украины.

На практике весьма часто возникает вопрос, следует ли в договоре строительного подряда всегда оформлять документацию по договорной цене с составлением сметы в соответствии с требованиями ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила определения стоимости строительства», утверждёнными приказом Госстроя от 27 августа 2000 г. № 174. Тем более, что п. 21 Общих условий договоров подряда прямо установил, что цена в договоре подряда определяется на основе сметы.

При разрешении данного вопроса следует учитывать, что в соответствии с ч. 1 ст. 877 ГК Украины подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним строительные работы в соответствии с проектной документацией, которая определяет объем и состав работ и иные требования, которые предъявляются к работам и к смете, которая определяет цену работ. Анализ данной нормы позволяет с говорить о том, что она не обязывает стороны договора строительного подряда в обязательном порядке составлять смету. Основанием к такому утверждению является следующее: данная норма (в силу специфики расстановки знаков препинания) буквально имеет в виду не то, что подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с проектной документацией и сметой, а лишь то, что подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с проектной документацией и требованиями, предъявляемыми к работам и смете. В свою очередь, предъявляемые законодательством требования к смете на выполнение строительных работ сводятся к следующим положениям:

а) В соответствии с ч. 1 ст. 844 ГК Украины цена в договоре подряда может (но не должна!) определяться в смете.

б) Указанному соответствуют положения ч. 2 ст. 321 ХК Украины, в соответствии с которой стоимость работ по договору подряда на капитальное строительство может (но не должна!) определяться составлением приблизительной или твёрдой сметы.

в) В соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона Украины «О ценах и ценообразовании» сметная нормативная база формируется и порядок её применения регламентируется только в сфере строительства объектов с привлечением бюджетных средств или средств предприятий, учреждений организаций государственной собственности. Соответственно, Правила определения стоимости строительства (ДБН Д.1.1-1-2000), утверждённые приказом Госстроя от 27 августа 2000 г. № 174, предусматривают обязательное составление смет в составе инвесторской документации (абз. 9 раздела 1). Однако те же правила прямо указывают, что они обязательны только при определении стоимости строительства объектов, которые сооружаются с привлечением бюджетных средств или средств предприятий, учреждений, организаций государственной собственности, а для объектов, сооружаемых за счёт иных источников финансирования, данные ДБН носят рекомендательный характер.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что если стороны договора строительного подряда не используют бюджетных средств или средств государственных предприятий, учреждений, организаций, то составление сметы для определения цены по такому договору является необязательным: достаточно согласовать её в произвольной форме, так как Общие условия договор подряда не могут противоречить положениям ГК и ХК Украины.

5. Условие о порядке финансирования строительства (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Данное условие, как правило, отражается в договоре строительного подряда путем согласования сторонами графика платежей по договору, являющегося неотъемлемой частью такого договора. В рамках формулирования данного условия появляется возможность избежать применения явно дискриминационных для подрядчика в строительстве положений закона об оплате работы только после окончательной сдачи объекта или полного выполнения работ (ч. 1 ст. 845, ч. 4 ст. 879 ГК Украины, ч. 5 ст. 321 ХК Украины).

6. Условие о порядке материально-технического и иного обеспечения строительства (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). В рамках данного договорного условия стороны, как правило, согласовывают перераспределение обязанностей по снабжению строительства материалами, оборудованием, обеспечение его строительными машинами и механизмами.

7. Условие о порядке проектного обеспечения строительства (ч. 5 ст.318 ХК Украины), включая:

7.1. Условие о составе и содержании проектно-сметной документации (ч. 2 ст. 877 ГК Украины). В соответствии с указанной нормой закона договором строительного подряда должны быть, в частности, определены состав и содержание проектно-сметной документации. Нельзя не признать, что данное законодательное положение достаточно странно. Хотя бы потому, что не совсем ясно, что конкретно понимается под составом и содержанием проектно-сметной документации, которые должны быть определены договором (перечень чертежей и текстовых материалов проекта? сами эти чертежи и текстовые материалы? что-то иное?). С сугубо практической точки зрения могут быть предложены следующие варианты формулирования данного договорного условия:

а) Закрепить в договоре ссылку на то, что состав и содержание проектно-сметной документации определяется в соответствии с законодательством и нормативно-техническими документами. С формальной точки зрения требование о наличии в тексте договора условия о составе и содержании проектно-сметной документации выполнено. Если же кому будет интересно, что именно закрепляет законодательство по этому вопросу, пусть обращается к ДБН А.2.2-3-2004 «Состав, порядок разработки, согласования и утверждения проектной документации для строительства».

б) Установить, что проект является неотъемлемой частью договора строительного подряда. Правда, при этом возникает дополнительная сложность по согласованию проекта сторонами договора, порядком его изменения и необходимостью учета содержания проекта наравне с договорными условиями.

в) Закрепить прямо в тексте договора перечень элементов проекта с указанием на то, что их содержание определяется законодательством и нормативно-техническими документами.

7.2. Условие о возложении обязанности предоставить проектно-сметную документацию (ч. 2 ст. 877 ГК Украины). Как правило, данную обязанность несет заказчик (ч. 1 ст. 875 ГК Украины), но в любом случае соответствующие положения следует закрепить в тексте договора.

7.3. Условие о сроке предоставления проектно-сметной документации (ч. 2 ст. 877 ГК Украины). Формулировка данного условия определяется интересами сторон. Достаточно часто в договорах закрепляется обязанность заказчика передать проектно-сметную документацию подрядчику не позднее определенного срока до начала работ или не позднее определенной даты.

8. Условие о режиме контроля качества работ и материалов заказчиком (ч. 5 ст. 318 ХК). Данное условие можно отразить путем ссылки на то, что контроль качества работ и материалов осуществляется в рамках проведения заказчиком технического надзора в соответствии с законодательством и нормативно техническими документами.

9. Условие о порядке принятия объекта или работ (ч. 1 ст. 853 ГК Украины, ч. 5 ст. 318 ХК). Порядок принятия оконченных строительством объектов в эксплуатацию достаточно четко определн законодательством (Порядок принятия в эксплуатацию оконченных строительством объектов, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 22.09.2004г. № 1243), поэтому в данном случае речь может идти только об установлении порядка приемки выполненных работ заказчиком.

Относительно обязательности приемки выполненных подрядных работ в строительстве только по акту формы № КБ-2в, утвержденной приказом Госкомстата Украины и Госстроя Украины от 21.06.2002 г. № 237/5, следует отметить, что:

- во-первых, указанный приказ распространяет действие формы № КБ-2в только на подрядные работы, проводимые с привлечением бюджетных средств или средств предприятий, учреждений, организаций государственной формы собственности (абз. 2 п. 2 указанного приказа);

- во-вторых, данный приказ не зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно его обязательности.

10. Условие о порядке расчетов за выполненные работы (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Данное условие фактически равнозначно условию о порядке финансирования строительства.

11. Условие одефектах и гарантийных сроках (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). По существу, данное условие должно конкретизировать законодательные положения о гарантиях качества работ, порядке установления и устранения дефектов в договорах строительного подряда. Необходимо иметь в виду, что десятилетний гарантийный срок, установленный ч. 1 ст. 884 ГК по буквальному смыслу данной нормы может относиться только к случаям, когда подрядчик обязался построить и сдать объект в целом, и не распространяется на случаи выполнения отдельных видов работ. В этих случаях условия о гарантийном сроке должны устанавливаться договором.

12. Условие о страховании рисков (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Необходимость наличия данного условия в договоре строительного подряда не означает обязательности страхования подрядчиком или заказчиком объекта строительства или комплекса строительных работ. До 14.01.2006 г. (дата вступления в силу Закона Украины № 3201-IV от 15.12.2005 г.) обязанность такого страхования, если иное не было установлено договором, автоматически возлагалась на подрядчика. В настоящее время в соответствии с ч. 1 ст. 881 ГК Украины страхование объекта строительства или комплекса работ осуществляется подрядчиком или заказчиком в соответствии с законодательством. При этом п. 38 ст. 7 Закона Украины «О страховании» предусматривает обязательное страхование строительно-монтажных работ только если они осуществляются в рамках Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управление имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью».

13. Условие о финансовых гарантиях (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Как правило, такие гарантии по требованию заказчика предоставляются при строительстве крупных производственных объектов. В прочих случаях достаточно сослаться в договоре на то, что стороны не предоставляют друг-другу особых финансовых гарантий исполнения договора помимо общих правил об обеспечении исполнения обязательств.

14. Условие об ответственности сторон (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). В большинстве случаев стороны договора ограничиваются указанием на необходимость возмещения убытков стороной, нарушившей обязательство, установлением пени за просрочку сдачи работ и оплаты их стоимости, а также описанием условий форс-мажора. Следует иметь в виду, что с учетом положений ч. 6 ст. 231 ХК Украины в настоящее время ограничение пени по денежным обязательствам размеров двойной учетной ставки НБУ, установленное ст. 3 Закона Украины «Об ответственности за несвоевременное исполнение денежных обязательств», может быть устранено соглашением сторон.

15. Условие об урегулировании споров (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). Как правило, согласовывая данное условие, стороны «дежурно» отражают требование об урегулировании споров путем переговоров с возможностью обращения в хозяйственный суд при недостижении согласия в ходе таких переговоров. Впрочем, данное положение не будет препятствием к непосредственному обращению заинтересованной стороны в суд.

16. Условие об основаниях и условиях изменения и расторжения договора (ч. 5 ст. 318 ХК Украины). При формулировании данного условия целесообразно, прежде всего, привести к единству положения ГК и ХК Украины о порядке изменения и расторжения договора.

Общие условия договоров подряда кроме вышеперечисленных также указывают в качестве существенных условий договора строительного подряда (подряда на капитальное строительство) следующие условия:

- порядок привлечения субподрядчиков;

- требования по организации работ;

- источники финансирования строительства.

Вместе с тем, поскольку Общие условия договоров подряда не являются нормативно-правовым актом, имеющим силу закона Украины, допустимость установления ими перечня существенных условий договора строительного подряда более чем сомнительна по соображениям, приведенным выше. Особенно если учесть, что ст. 323 ХК Украины, на основании которой утверждены Общие условия договоров подряда, не предоставляет Кабинету Министров Украины права определять существенные условия договоров подряда на капитальное строительство.

Впрочем, при нежелании отступать от буквы Основных условий договоров подряда можно отразить указанные требования в договоре формально: указать, что порядок привлечения субподрядчиков и требования по организации работ определяются законодательством и нормативно-техническими документами, а финансирование работ осуществляется за счет заказчика.

Изложенное относительно существенных условий договора строительного подряда (подряда на капитальное строительство) свидетельствует о том, что разработка конкретного договора данного вида является достаточно сложной задачей, требующей учета многочисленных постановлений законодательства относительно условий, существенных для всех договоров строительного подряда и их отдельных разновидностей. Только в этом случае можно предотвратить опасность конфликтов при последующем исполнении договора и риска признания его незаключенным.