Студопедия

Главная страница Случайная страница

Разделы сайта

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника






Основные формулы прикрепления.






Виды коллизионных привязок:

Закон гражданства лица (lex patriae) и закон места жительства (lex domicilii).

 Личный закон юридического лица (lex societatis).

 Закон места нахождения вещи (lex rei sitae).

 Закон места совершения акта (lex loci actus).

 Закон места заключения договора (lex loci contractus) и закон места исполнения

договора (lex loci solutionis).

 Закон страны места выполнения работы (lex loci laboris).

 Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi).

 Закон места заключения брака (lex loci celebrationis).

 Закон флага (lex flagi).

 Закон, регулирующий существо отношений (lex causae).

 Закон суда, рассматривающего спор (lex fori).

 другие формулы привязок…

Основные типы коллизионных привязок представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила.

Личный закон физического лица понимается в двух вариантах — закон гражданства в континентальном праве и закон домицилия (места жительства) в общем праве. Закон гражданства — правовой статус лица определяется законодательством того государства, гражданство которого лицо имеет. Закон домицилия — правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия. Личный закон определяет гражданскую правосубъектность (личный статут) индивида (ст. 1195—1199 ГК РФ).

Личный закон юридического лица. В современном международном частном праве существуют четыре варианта определения личного закона юридических лиц:

1) теория инкорпорации — личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России (ст. 1202 ГК РФ), Китая, Кипра, США;

2) теория оседлости — юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр. Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы;

3) теория эффективного (основного) места деятельности — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира). Критерий эффективного места деятельности оптимален для определения национальной принадлежности оффшорных компаний;

4) теория контроля — юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (к какому государству принадлежит лицо, обладающее большим пакетом акций предприятия). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г.) Теория контроля — наилучший критерий для установления действительной национальности транснациональных корпораций.

В законодательстве большинства государств для определения личного закона юридических лиц применяется сочетание различных критериев (Великобритания и США — теории инкорпорации и контроля, Индия — инкорпорации и эффективного места деятельности, Венгрия — инкорпорации и оседлости). Личный закон компании определяет ее личный статут (правосубъектность компании).

Закон места нахождения вещи — одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения (ст. 1205 ГК РФ). Закон места нахождения вещи определяет правовой статус и движимых, и недвижимых вещей (п. 2 ст. 1205 ГК РФ). Закон местонахождения вещи понимается как реальная, физическая категория, т.е. как право того государства, на территории которого находится вещь. Исключения:

если вещные права полностью возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального местонахождения;

правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр, определяется правом этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 1207 ГК РФ).

В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых вещей, находящихся в процессе международной перевозки («груз в пути»): для решения этого вопроса применяется право страны места отправления груза, места назначения груза, места нахождения товарораспределительных документов (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобретательной давности, регулируется правом страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 ГК РФ). К договору в отношении недвижимого имущества возможно применение автономии воли — стороны могут сами избрать применимое право, независимо от того, где именно находится данное имущество (ст. 1213 ГК РФ).

Закон страны-продавца — это общая субсидиарная коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. Закон продавца понимается в широком и узком смыслах. Понимание в узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи права того государства, на территории которого находится место жительства или основное место деятельности продавца. Закон страны-продавца в широком смысле означает, что применяется право того государства, на территории которого находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Центральной стороной в договоре купли-продажи является продавец; сделка купли-продажи — это основная внешнеторговая сделка. Все остальные внешнеторговые сделки конструируются по модели договора купли-продажи. Центральная сторона в других сделках определяется по аналогии «продавец — центральная сторона в договоре купли-продажи». Такое толкование закреплено в ст. 1211 ГК РФ: при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право центральной стороны сделки (например, в договоре залога центральной стороной является право страны залогодателя).

Закон места совершения акта. Определяет формальный статут договора, т.е. порядок подписания и форму сделки (ст. 1209 ГК РФ). Классический случай применения этой формулы в обобщенном виде — это разрешение коллизии законов, связанных с формой частноправового акта. Форма любого официального юридического акта регулируется правом того государства, на территории которого этот акт имеет место. Закону формы акта подчиняются форма доверенности, срок ее действия и основания прекращения.

Закон места совершения правонарушения (деликта) — одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 ГК РФ). В настоящее время закон места совершения деликта оценивается как «жесткая» коллизионная привязка и в праве всех государств наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Основной принцип современного разрешения деликтных обязательств — возможность выбора законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего. Варианты выбора: закон места совершения вредоносного деяния, закон места наступления вредоносных последствий, личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия, закон суда. Положения ст. 1219 ГК РФ устанавливают «цепочку» коллизионных норм, позволяющую применять систему «гибкого» регулирования деликтных отношений.

Закон валюты долга — это специальная коллизионная привязка для урегулирования вопросов, возникающих по поводу содержания денежных обязательств. В российском праве такой привязки нет. Суть валютной привязки — если сделка заключена в определенной иностранной валюте, то во всех валютных вопросах она подчинена правопорядку того государства, которому принадлежит данная валюта. Кроме того, закон валюты долга может использоваться для локализации договора, установления его наиболее тесной связи с правом определенного государства.

Закон суда — это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение права того государства, суд которого рассматривает дело. Коллизионный вопрос решается судом в пользу применения собственного права. Отсылка к закону суда привлекательна для правоприменительных органов всех государств — она позволяет применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс. Право страны суда вполне применимо к любому виду частноправовых отношений и может выступать альтернативой всем остальным формулам прикрепления. В законодательстве большинства государств предусмотрено, что если не удалось «в разумные сроки» установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении и может привести к неверному истолкованию его содержания. В современной практике и доктрине признано, что закон суда — это «жесткая» коллизионная привязка; следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения.

Закон флага — этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, флаг которого несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага — международные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание. Водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой «условную территорию» государства флага, поэтому большинство отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь предполагают применение закона флага.

Закон, избранный сторонами правоотношения, — это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам. Автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Она предполагает максимальную свободу сторон относительно выбора модели поведения (в том числе относительно выбора законодательства). Как коллизионная привязка автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (ст. 1210 ГК РФ).

1. Коллизия коллизий;

Столкновение (противоречие) между коллизионными нормами различных государств, которое заключается в несовпадении используемых ими формул прикрепления. К.к. сопровождает коллизионный метод регулирования, весьма часто встречается в практике международных отношений гражданско-правового характера. Расхождения в материальном праве различных государств обусловливают коллизию права, выражающуюся в том, что одним и тем же фактическим составам могут быть даны различные юридические оценки, поскольку речь идет о несовпадающих в своем содержании определенных национальных материально-правовых нормах. Различия же в коллизионных нормах порождают двойное расхождение - К.к. В результате К.к. имеют место так называемые " хромающие отношения", т.е. действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств правоотношения, и таковые же недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы - по праву других государств. Устранение К.к. возможно благодаря унификации коллизионных норм в международном масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отношений. В рамках К.к. различают положительные и отрицательные коллизии. Если в конкретной ситуации в результате указанного несовпадения коллизионных привязок два или более правопорядка претендуют на регулирование данного отношения, имеет место положительная коллизия. Случай противоположного характера, когда ни один из рассматриваемых пра-вопорядков не объявляет себя компетентным для регулирования имеющегося отношения, квалифицируется как отрицательная коллизия (см. также Меж-дународное частное право, Коллизия законов).

 

Способ преодоления этого явления – унификация коллизионных норм в рамках односторонних и многосторонних международных договоров.

 

В МЧП выделяют 2 вида коллизии коллизий:

 

Положительная, когда в силу коллизионной нормы 2 или более правопорядка претендуют на регулирование одного и того же отношения

 

Отрицательная, когда ни один правопорядок не берется за его регулирование

2. Проблема квалификации в МЧП. «Скрытые коллизии»;

Квалификация в МЧП – это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.

 

Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, которая предшествует применению коллизионной нормы, и вторичную – осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы.

 

Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и положениями выбранной правовой системы, то есть того иностранного права, которое является применимым для конкретного правоотношения.

 

Существует три способа квалификации, нашедшие отражение в трех соответствующих теориях преодоления конфликта квалификаций:

 

квалификация по закону суда (lex fori) – применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор;

квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae);

квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (то есть наделение одноименных юридических понятий общим смыслом), так называемая “автономная квалификация”. Автономная квалификация проявляется при заключении международных договоров.

Проблема, возникающая при установлении содержания правовых понятий, существует преимущественно на первой стадии квалификации и связана с наличием “скрытых коллизий” и состоит в том, что в правовых системах разных государств имеются текстуально совпадающие юридические термины и понятия, наделенные разным содержанием. К их числу относятся такие понятия, как “движимое и недвижимое имущество”, “место жительства”, “вещные права”, “наследники”, “место заключения договора” и т.п. “Скрытые коллизии” – это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств содержатся текстуальные совпадающие юридические термины, наделенные при этом различным содержанием.

Скрытая коллизия = конфликт квалификаций — расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств.

Способы разрешения (т.е. ответ на вопрос, в соответствии с правом какого государства квалифицировать коллизионную норму = раскрывать те юридические понятия, которые ее составляют) — однозначного ответа нет:

o квалификация по отечественному праву или по стране суда, разрешающего спор — наиболее распространенный способ

o квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом или по lex causae (закон, регулирующий существо отношения) — целесообразно применять, когда все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, известно право, которому подчинено правоотношение в целом, когда иностранное право содержит юр.понятия, которые не известны отечественному праву

Автономная квалификация — по идее автора этого способа Э.Рабеля — коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных стран понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных понятий в праве разных гос-в. Где взять эти общие понятия? Сравнительное правоведение не создает обязательных норм. Суд такие понятия выводить не будет — долго, трудоемко. Выход — международные договоры, кот. унифицируют как коллиз., так и материальные нормы, либо раскрывают понятия в тексте. Например, Венская конвенция от 11.03.1980 о договорах международной купли-продажи раскрывает понятие договора мн купли-продажи, дает толкование терминов, используемых в договоре.

Российское право идет в основном по пути квалификации по lex fori (закон суда рассмотрения дела), в отдельных случаях по lex cause (деление имущества на движимое-недвижимое идет по праву страны, где имущество находится), либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный росс.праву.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

3. Проблема обхода закона в МЧП.

Проблема обхода закона в МЧП.

 

Субъекты МЧП, прибегающие к обходу закона, преследуют цель избежать применения неудобной для них материальной нормы и применить другую норму, более приемлемую для них. Обход закона позволяет подчинить регулирование отношений такой норме, которая расходится с обходимой в положительном смысле. При этом обход может касаться внутренней нормы, когда вместо одной нормы внутреннего права будет применяться другая. Обход закона может носить и международный характер, если вместо нормы внутреннего права одного государства применяется норма права другого государства. Обычно обход закона становится возможным в результате искусственного изменения условий, что и позволяет применить иную норму. Примером искусственного создания соответствующих условий, позволяющих обойти действующий закон, можно указать создание оффшорных зон, регистрацию компаний в странах с более благоприятными налоговыми ставками, расторжение брака в странах с менее обременительными условиями.

 

ГК РФ в части, содержащей положения международного частного права, не формулирует каких-либо правил об обходе закона. Примером иной ситуации может быть Закон о международном частном праве Украины, в ст. 10 которого предусмотрено, что сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений иному праву, чем то, которое является применимым, в обход его положений, являются ничтожными. Если анализировать положения ГК РФ, то при отсутствии прямого запрета на обход закона, в какой-то мере проблему может решить закрепленный в ГК принцип наиболее тесной связи. Согласно ч. 2 ст. 1186 ГК РФ при невозможности определить применимое право, применяется право страны, с которой отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Тем самым ограничивается использование сторонами автономии воли сторон, что могло бы исключить из применения выбранный сторонами закон как наиболее приемлемый для них с их точки зрения, т.е. осуществить обход закона.

 

4. Экстерриториальное действие права. Основания применения иностранного права;

Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права — экстратерриториальное действие права.

Экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов

Признание иностр.права — пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке — личные имущественные и неимущественные права)

Применение — активный правоприменительный процесс, возможно:

при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма — это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства.

в соответствии с общепризнанными принципами международного права (суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств — уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью.

Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда — применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права — задача трудная, практики мало.

5. Установление содержания иностранного права;

Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как это требуется нормами законодательства.

 

Содержание норм иностранного права может устанавливаться судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами и другими органами, которые имеют право применять иностранное право.

 

В статье 1191 ГК РФ определен ряд методов по установлению содержания норм: учет официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.

 

Способы получения нужной информации об иностранном праве также указаны: обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей либо привлечение экспертов.

 

Регламентируется право сторон – участников спора о предоставлении документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права.

 

Если содержание нормы иностранного права не установлено, то применяются нормы российского права. Этот подход свойственен странам континентальной правовой системы.

 

Страны англо-американской системы права придерживаются мнения о том, что применяться должно только национальное право, а иностранное право – это только определенное обстоятельство, выступающее одновременно с другими обстоятельствами по данному делу в качестве доказательства.

 

Обе стороны спора обязаны представить суду доказательства. Таким образом, получается, что доказательства, которые связаны с иностранным правом, должна предъявлять заинтересованная сторона судебного разбирательства.

 

Суд только оценивает доказательства, которые были представлены сторонами, в том числе и по вопросам содержания определенного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе данного правила. Следовательно, можно сделать вывод, что суд иностранное право в качестве обязательного предписания не применяет, а использует его как фактическое доказательство по делу.

В российском праве действует правило, обязывающее правоприменителя применять нормы материального права, которое выбрали стороны спора, а если стороны соглашения по данному вопросу не достигли, то нормы должны быть определены в соответствии с коллизионными нормами, которые правоприменитель считает необходимыми к применению в конкретном случае.

 

Правоприменитель имеет право обращаться с вопросами установления содержания иностранного права в Министерство юстиции РФ и его представительства, а также в другие уполномоченные органы и учреждения на территории РФ и за границей.

 

Судом также могут привлекаться эксперты, специалисты научно-исследовательских учреждений, представители дипломатических и консульских представительств за рубежом.

 

6. Интерлокальные, интертемпоральные, интерперсональные коллизии;

 

Интерлокальные коллизии — это коллизии, обусловленные наличием в одном государстве нескольких правовых систем, каждая из которых может регулировать частноправовые отношения международного характера.

 

В законодательстве не содержится термин «интерлокальные коллизии», хотя эта проблема, связанная с выбором применимого права в государстве со множественностью правовых систем, в доктрине уже давно существует.

 

Различия в содержании этих внутригосударственных правовых систем и создают коллизии, которые, в отличие от межгосударственных коллизий, «привязаны» локально, к одному государству. Именно поэтому при выборе сторонами американского права правильнее указывать не право США, а право штата Нью-Йорк, учитывая, что право одного штата может существенно отличаться от права другого. В случае если такого указания не будет, российский суд будет вынужден самостоятельно искать компетентное право, руководствуясь при этом не российским правом, а правом США. Если же в праве США не предусмотрено соответствующих норм по выбору компетентной внутренней правовой системы, российский правоприменитель будет вынужден руководствоваться принципом наиболее тесной связи, самостоятельно осуществляя поиск «подходящей» к регулированию правовой системы конкретного штата.

 

Порядок разрешения интерлокальных коллизий стал предметом закрепления не только национального законодательства, но и международных конвенций. Показательной в этом смысле является Кейптаунская конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г. Согласно статье 5 Кейптаунской конвенции, если государство состоит из нескольких территориальных единиц, имеющих собственные правовые нормы в отношении, подлежащего урегулированию вопроса, то выбор права соответствующей территориальной единицы определяется правом этого государства. При отсутствии нормы по этому поводу применяется право территориальной единицы, с которой данное правоотношение связано наиболее тесным образом.

 

К интерперсональным коллизиям относятся коллизии, обусловленные наличием в государстве нескольких правовых систем, предназначенных для регулирования частноправовых отношений между различными группами лиц. В качестве основы объединения определенного круга лиц могут служить различные критерии: вероисповедание («право для мусульман» и «право для иудеев» в странах Востока) или степень цивилизации («право метрополии» и «право для туземцев» — при существовании колоний). В настоящее время существование интерперсональных коллизий, основанных на расовой дискриминации, уже, разумеется, не является распространенным явлением, хотя возможность наличия таких интерперсональных коллизий не выглядит сугубо теоретическим домыслом.

 

В статье 1188 ГК РФ, регулирующей применение права с множественностью правовых систем, не проводится различий между интерлокальными и интерперсональными коллизиями. Исходя из этого, можно предположить, что интерперсональные коллизии будут решаться так же, как и интерлокальные, учитывая, что и те, и другие возникают в пределах одного государства, и их разрешение является прерогативой этого государства. Именно такое толкование представляется правильным на основе анализа статьи 1188. Вместе с тем в юридической литературе высказываются и другие мнения, в частности, о том, что интерперсональные коллизии отражают различия между церковным и гражданским правом, а не являются показателем различных правовых систем. Это обусловлено тем, что, в первую очередь, говоря об интерперсональных коллизиях, различают три системы права, основанные на религиозных течениях: мусульманство, индуизм и иудаизм.

 

Интертемпоральные коллизии представляют собой коллизии, обусловленные наличием разновременно принятых правовых актов, предназначенных для регулирования одинаковых частноправовых отношений. Как правило, все исследователи, рассматривая интертемпоральные коллизии, отмечают их тождество с вопросом, именуемым в теории права как действие закона во времени. Однако данное указание не мешает отдельно рассматривать интертемпоральные коллизии в аспекте МЧП (причем не только в учебной литературе, но и в авторитетных научно-практических комментариях к VI разделу ГК РФ).

 

Обоснованность такого подхода состоит в том, что статья 1188 ГК РФ закрепляет общий принцип, которым должен руководствоваться российский юрисдикционныи орган при применении права иностранного государства: разрешение внутригосударственных коллизий любой разновидности осуществляется по правилам того государства, право которого должно быть применено. Соответственно этому принципу и будет выбираться правовой акт (принятый ранее или принятый позднее) — по правилам, установленным законодателем соответствующего иностранного государства, в основе которых лежит либо иерархия правовых актов, либо дата принятия.

7. Взаимность. Реторсии;

Тема взаимности в международном частном праве относится:

 

к сфере действия коллизионных норм;

 

к сфере правового положения иностранных физических и юридических лиц;

 

к сфере правового регулирования иностранных инвестиций;

 

к сфере отношений, связанных с интеллектуальной собственностью;

 

к сфере международного гражданского и арбитражного процесса.

 

Что касается сферы действия коллизионных норм, то в международном частном праве закрепилось правило о том, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер.

 

В соответствии со ст.1098 ГК Республики Беларусь суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

 

Что касается гражданско-правового положения и физических и юридических лиц, то здесь взаимность определяется как одновременное или ответственное предоставление иностранным субъектам прав и привилегий в данном государстве, адекватных правам и правомочиям, предоставляемым соответствующим иностранным государством.

 

Различают материальную и формальную взаимность.

 

При материальной взаимности иностранцы на территории другого государства пользуются таким объемом прав, которым они пользуются в своем государстве.

 

При формальной взаимности иностранцам на территории другого государства предоставляется такой объем прав, которым пользуются собственные граждане.

 

Если нет в законе указания на материальную взаимность, применяется формальная (презюмируется формальная взаимность).

 

Реторсии - ответные ограничения на дискриминационные акты других государств.

 

Ст.1102 ГК Республики Беларусь устанавливает: < Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Беларусь>.

8. Применение права непризнанного государства;

В дипломатической и судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с не признаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права. Эта теория ушла в, прошлое. Ныне считается, что международно-правовая субъектность государства не зависит от дипломатического признания и, следовательно, оснований дискриминации непризнанного государства в международном праве нет.

 

В начале данной главы подчеркивалось, что применение иностранного права осуществляется в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Поэтому общий вывод по рассматриваемому вопросу сводится к следующему: поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным юридическим основанием применения иностранного права, не содержат ограничений в отношении права непризнанного государства и современное международное право не содержит никаких дискриминационных положений в отношении непризнанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства.

9. Оговорка о публичном порядке;

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ (ст.1193 ГК РФ). Таково традиционное определение оговорки о публичном порядке — указание на мотивы её применения (явное противоречие основам порядка), а также на мотивы, по которым её (оговорку) применять нельзя (отличие социальной системы иностранного государства от социальной системы РФ).

Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy).Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы.

Суть оговорки: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Публичный порядок — устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы морали. Иногда говорят основы правопорядка. Например — условия брака по росс. коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся. В Йемени можно выходить замуж с 9 лет. В росс.загсе йеменку не распишут.

Ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком».

Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).

Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.

ГК РФ, в ст. 1193 «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ».

Оговорку о публичном порядке можно применять, если:

не противоречие самих иностранных норм отечественному праву, а последствия их применения могут привести к результату, нарушающему публичный порядок.

применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком

Пример — В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку РФ (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ).

Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ».

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).

Позитивная оговорка о публичном порядке — совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву.

Негативная оговорка о публичном порядке — иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

10. Правовой статус иностранных лиц в МЧП. Правовые режимы;

Правовой статус физического лица (индивида)

 

Физическое лицо (индивид) - первичный субъект любых частноправовых отношений. С точки зрения МЧП физические лица делятся на две категории: " граждане (данного государства), т.е. национальные лица" и " иностранцы".

 

Понятие " иностранцы" объединяет следующие категории физических лиц:

 

- иностранные граждане - лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством;

 

- бипатриды - лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами;

 

- апатриды - лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством;

 

- беженцы - лица, вынужденные по определенным причинам покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого.

 

Иностранец - физическое лицо, находящееся на территории государства, гражданином которого оно не является. Правовое положение иностранцев определяется совокупностью правовых норм, определяющих их права и обязанности. Эти нормы содержатся как в национальном законодательстве, так и в международно-правовых актах.

 

К первой категории иностранцев принадлежат иностранные граждане. Правоотношение гражданства образует основу правового статуса индивида. Гражданство - это устойчивая политико-правовая связь индивида с определенным государством. Оно означает юридическую принадлежность индивида к определенному государству.

 

На территории государства пребывания иностранные граждане пользуются определенными режимами. Правовой статус иностранцев, определяющий объем их прав и обязанностей, обозначается термином " режим иностранцев". Для иностранцев установлены следующие виды режимов:

 

1. Национальный режим - предполагает уравнивание иностранцев в правах и обязанностях с местным населением (ст. 62 Конституции РФ). Абсолютный и полный национальный режим иностранцам не предоставляется ни в одном государстве - по общему правилу иностранные граждане лишены избирательных прав, права занимать государственные должности. Это является общепринятым и не представляет собой дискриминации. Национальный режим в основном устанавливается в национальном законодательстве, но может быть предусмотрен и в международно-правовых актах.

 

2. Специальный режим - предполагает наделение иностранцев какими-то особыми правами и установление для них особых обязанностей, отличных от прав и обязанностей местных граждан. Общепринято предоставление иностранцам национального режима в сфере экономических, социальных, гражданско-процессуальных, гражданских прав; предоставление специального режима в сфере политических, трудовых, административных, семейных прав.

Специальный режим закрепляется как в национальном законодательстве, так и в международных соглашениях.

 

Специальный режим может носить негативный характер. В этом случае он представляет собой совокупность правовых ограничений, которые распространяются только на иностранцев (например, иностранцы не могут быть капитанами водных судов и членами экипажей воздушных судов).

 

Специальный режим может иметь позитивный (преференциальный) характер, т.е. иностранные граждане в целом или граждане отдельных государств обладают преимуществами в какой-либо сфере деятельности (безвизовый въезд жителей пограничных областей на территорию соседнего государства, беспошлинная приграничная торговля): " Специальные правила применяются к имуществу датских, финских, исландских или норвежских граждан, которые постоянно проживают на территории Королевства к моменту смерти, как и к собственности умерших лиц, имеющих постоянное место жительства в Дании, Финляндии, Исландии или Норвегии, а также в целях контроля нераспределенного имущества датских, финских, исландских и норвежских граждан" (ст. 4 гл. III Закона Швеции о коллизиях законов в области наследования (1937)).

 

3. Режим наибольшего благоприятствования - представляет собой уравнивание граждан всех иностранных государств в правах и обязанностях друг с другом в какой-то определенной области на территории определенного государства. Права и привилегии, которыми пользуются граждане одного государства, на данной территории автоматически распространяются на граждан всех остальных государств. Этот режим устанавливается в основном в международных соглашениях и в настоящее время имеет тенденцию к трансформации в национальный режим.

 

Любой из перечисленных режимов предполагает возможность введения по распоряжению властей соответствующего государства ограничений и изъятий, особенно в случае применения реторсий: " Физические... лица иностранного государства... лица без гражданства обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с гражданами Грузии. Исключение... допускается, если в иностранном государстве действуют нормы, ограничивающие права физических... лиц Грузии. Для этого необходима четко определенная законом норма" (ст. 21 Закона о МЧП Грузии).

 

Иностранцы находятся в " двойном подчинении", подчиняются двум различным началам - территориальному (юрисдикция государства пребывания) и экстерриториальному (юрисдикция государства гражданства). Общепризнано, что иностранец может выполнять обязанности или пользоваться правами, соответствующими его национальному праву, только в той мере, в какой это не противоречит суверенитету, безопасности и законодательству государства пребывания.

 

В современном международном праве господствует тенденция уравнивания в правах всех иностранцев, проживающих на территории данного государства, с местным населением, приближение их правового статуса к статусу собственных граждан. Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (1985), закрепляет:

 

1. Все государства сами устанавливают правовой режим для иностранцев, учитывая свои международные обязательства.

 

2. Иностранцы обязаны соблюдать законы государства места своего нахождения; нарушение законов предполагает ответственность иностранцев наравне с местными гражданами.

 

3. Иностранцы на территории других государств пользуются определенным объемом гражданских прав и свобод, установленных в национальном законодательстве и в международных договорах.

 

4. Не допускается массовая высылка иностранцев, законно находящихся на территории данного государства; индивидуальная высылка возможна только во исполнение соответствующего официального решения и по основаниям, предусмотренным в законе.

11. Личный закон физического лица;

Личный закон физического лица

В соответствии со ст. 1195 ГК РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

 

Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

 

Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.

 

При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

 

Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

 

Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

12. Правосубъектность иностранных физических лиц;

Правосубъектность включает в себя правоспособность и дееспособность.

Правовое регулирование правоспособности иностранцев основано на подчинении иностранцев правовым системам государства нахождения в соответствии с 1м и применимых режимов: А. Национальный (В РФ); Б. Специальный; В. Режим наибольшего благоприятствования. Дееспособность – подчиняется его личному закону, за рядом исключений, так иностранец, являющийся стороной сделки, не в праве ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если он дееспособен по праву места совершения сделки и контрагент не знал и не мог знать об отсутствии у него дееспособности.

13. Право на имя;

Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя

[Гражданский кодекс РФ] [Глава 67] [Статья 1198]

Права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другими законами.

Право на имя - одно из личных неимущественных прав гражданина, которое непосредственно связанно с его личностью и возникает с рождения. С момента регистрации своего имени (перемены имени) гражданин приобретает право пользоваться им для участия в правовых отношениях, т.е. приобретать и осуществлять под этим именем права и обязанности.

В России под именем в широком смысле понимается фамилия (наследственное семейное наименование) и собственно имя гражданина, данное ему при рождении, а также отчество (наименование по отцу или родовое имя), если иное не вытекает из закона или национального обычая (см. ст. 19, 150 ГК и коммент. к ним).

Из закона или национального обычая может следовать иной состав имени. Так, в него может не входить отчество либо в редких случаях в состав имени может не входить и фамилия (например, Исландия).

Ранее в ГК РСФСР и в Основах гражданского законодательства коллизионные вопросы, связанные с правом лица на имя, урегулированы не были. Включение в ГК новой отдельной коллизионной нормы, посвященной правам лица на имя, его использование и защиту, явилось новеллой отечественного законодательства.

В Модельном ГК для стран СНГ такая норма закреплена в ст. 1207. Есть она и в законодательстве ряда стран СНГ, например в гражданских кодексах Армении (ст. 1264), Белоруссии (ст. 1106), ст. 26 Закона Грузии о международном частном праве 1998 г., а также в законодательстве ряда других иностранных государств: Германии (ст. 10 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г.), Швейцарии (ст. 37 - 40 Закона о международном частном праве 1987 г.).

Объем коллизионной нормы комментируемой статьи охватывает следующие права физического лица:

- право на имя (включая его перемену, а также вымышленное имя - псевдоним);

- право на использование своего имени;

- право на защиту своего имени.

Коллизионной привязкой, содержащейся в комментируемой статье, является личный закон физического лица (см. ст. 1195 ГК и коммент. к ней), т.е. личному закону гражданина согласно комментируемой норме подчиняется весь указанный выше перечень прав: право на имя, его использование и защиту.

В законодательстве иностранных государств право на имя, как правило, тоже определяется личным законом. Так, например, правовой режим имени лица, имеющего место жительства в Швейцарии, определяется по швейцарскому праву, а лица, имеющего место жительства в другом государстве, - по праву, на которое указывают нормы МЧП этого государства. При этом по желанию лица правовой режим его имени может определяться по праву его гражданства (ст. 37 Закона Швейцарии о международном частном праве).

Однако в законах некоторых иностранных государств вопросы, связанные с правом лица на имя или его использование, и вопросы, связанные с защитой нарушенных прав лица на имя, регулируются разными коллизионными нормами. Например, согласно § 13 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. использование имени лица определяется согласно его соответствующему личному закону, на каком бы основании приобретение имени не покоилось (п. 1), при этом защита имени определяется согласно праву того государства, в котором осуществляется нарушающее его действие (п. 2). Таким же образом решается этот вопрос в Румынии, где " имя лица регулируется его личным законом", а защита против совершенных в Румынии действий, нарушающих право на имя, обеспечивается в соответствии с румынским законом (ст. 14 Закона применительно к регулированию отношений МЧП 1992 г. N 105).

Комментируемая статья предусматривает также иное решение коллизионных вопросов в отношении прав физического лица на имя, его использование и защиту, если это предусмотрено ГК или другими законами. Так, например, при причинении вреда, связанного с неправомерным использованием имени гражданина, может быть применена коллизионная норма ст. 1220 ГК об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда.

Иное решение коллизионных вопросов в отношении прав на имя лица, его использование и защиту содержится, в частности, в законах и международных договорах, регулирующих правоотношения в области авторских и смежных прав. Здесь речь идет о праве физического лица на имя как автора. По общему принципу авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу, и является по сути правом на способ указания имени автора при использовании произведения (например, указание полного подлинного имени автора, либо его вымышленного имени - псевдонима, либо без обозначения имени - анонимно).

Общая особенность авторских прав заключается в том, что в отличие от других прав они носят строго территориальный характер. При выборе права, подлежащего применению, вопросы авторского права регулируются внутренним законодательством. Коллизионные нормы, касающиеся интеллектуальной собственности, содержатся в законах ряда государств. Так, например, согласно положениям Закона Швейцарии о международном частном праве к правам интеллектуальной собственности применяется право государства, на территории которого испрашивается охрана (п. 1 ст. 110). По тому же принципу разрешены вопросы прав интеллектуальной собственности в Модельном ГК для стран СНГ. Согласно п. 1 ст. 1232 указанного Кодекса к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав, а договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями о применении права к договорным обязательствам. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве ряда стран СНГ, например в гражданских кодексах Белоруссии (ст. 1132), Армении (ст. 1291), а также в законодательстве ряда других иностранных государств, например Венгрии (§ 19 Указа о международном частном праве 1979 г. N 13). В российском законодательстве, в частности в части третьей ГК, коллизионных норм в области интеллектуальной собственности не имеется, что следует признать его недостатком.

В соответствии со ст. 5 Закона об авторском праве иностранцы пользуются авторским правом на произведения, впервые появившиеся в России или находящиеся на ее территории в какой-либо объективной форме, на одинаковых основаниях с российскими гражданами, т.е. иностранцу предоставляется национальный режим: те же личные и неимущественные права, которые предоставляются гражданам России. При этом объем прав, который принадлежит автору - иностранному гражданину по закону его страны, значения не имеет.

Из принципа национального режима исходят основные многосторонние международные соглашения в области авторских прав: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений < *> (Берн, 9 сентября 1886 г.) (для Российской Федерации Бернская конвенция в ред. 1971 г. действует с 13 марта 1995 г.) и Всемирная конвенция об авторском праве < **> (Женева, 6 сентября 1952 г.) (для России Конвенция в ред. 1952 г. действует с 27 мая 1973 г., в ред. 1971 г. - с 13 марта 1995 г.).

Так, согласно ст. 5 Бернской конвенции авторы - граждане какой-либо страны Бернского союза пользуются в других странах Союза, кроме страны происхождения произведения, в отношении своих произведений, как опубликованных, так и неопубликованных, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми указанной Конвенцией. Такая же охрана предоставлена авторам - гражданам государств, не являющихся участниками Бернской конвенции, в отношении произведений, опубликованных ими в одной из стран Бернского союза или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.

В качестве иного регулирования вопросов, связанных с правами лиц на имя, могут также быть рассмотрены, в частности, положения ст. 161 и 163 СК, которые действуют в случаях применения семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, в том числе при определении фамилий супругов или имен и фамилий детей.

14. Опека и попечительство;

Коллизионные вопросы опеки и попечительства

В МЧП в отношении опеки и попечительства в основном возникают следующие вопросы: 1. возможно ли установление опеки (попечительства) над иностранцем или лицом, проживающим за границей; 2. может ли иностранец быть назначен опекуном (попечителем); 3. закон какого государства регулирует как весь комплекс отношений по опеке и попечительству, так и отдельные его аспекты. Очень часто отдельные отношения, вытекающие из данной опеки (попечительства), регулируются разным законодательством. Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 ГК РФ. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного. Личный закон опекуна (попечителя) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Закон компетентного учреждения определяет отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным). Законодательно закреплено применение российского права, если оно наиболее благоприятно для опекаемого (подопечного), имеющего место жительства в РФ. Ст. 1199 ГК РФ содержит «цепочку» коллизионных норм: отдельные аспекты одного и того же правоотношения регулируются посредством различных коллизионных привязок. Положения ст. 1199 ГК РФ являются одними из наиболее удачных в российском МЧП.

15. Признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим;

Очень серьезной проблемой современного МЧП являет­ся институт безвестного отсутствия и объявления безвест­но отсутствующих лиц умершими. В международном праве действуют и многосторонние (Конвенция об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих, 1950 г.), и дву­сторонние соглашения, регулирующие этот вопрос. В мно­госторонних и двусторонних договорах о правовой помощи коллизионные проблемы безвестного отсутствия разреша­ются на основе личного закона или закона суда. По общему правилу, компетентными являются суды государства граж­данства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо пре­дусмотренных в договоре, компетентным является суд дру­гой договаривающейся стороны (ст. 23 Российско-польско­го договора о правовой помощи 1996, г.), а применимым правом — закон суда.

16. Право заниматься предпринимательской деятельностью;

 

Право заниматься предпринимательской деятельностью.

Предпринимательской деятельностью вправе заниматься не только юридические лица (организации), но и физические лица (граждане).

Чтобы стать субъектом гражданского права, т.е. иметь определенные права и обязанности и самостоятельно осуществлять их, граждане должны обладать гражданской правоспособностью и гражданской дееспособностью. Практически, правоспособность гражданина не ограничена. Он может иметь любые права и нести любые обязанности за исключением тех, иметь которые запрещено законом. В ст. 18 ГК содержится лишь примерный перечень прав, которыми могут обладать граждане. В этом перечне названо и право заниматься предпринимательской и иной деятельностью, а также право создавать юридические лица самостоятельно или совместно с гражданами и юридическими лицами.

Граждане могут быть ограничены в отдельных правах только в случаях и в порядке, установленном законом. При этом имеются в виду федеральные законы. Применительно к праву гражданина заниматься предпринимательской деятельностью в ГК специально предусмотрено, что акт государственного или иного органа, устанавливающий в нарушение закона ограничение права гражданина заниматься предпринимательской деятельностью, признается недействительным.

Законами установлены определенные ограничения в праве граждан заниматься предпринимательской деятельностью. Так, гражданам запрещено в индивидуальном порядке осуществлять страховую деятельность(Закон РФ

«0 страховании» - Ведомости РФ, 1993 г., № 2, ст. 56), изготовлять оружие и торговать им (Закон РФ «Об оружии» -

Ведомости РФ, 1993 г., № 24, ст. 8бО) и др.

Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. (СЗ РФ, 1993 г., № 52, ст. 5073) предусмотрено, что «государственный служащий не вправе зани- маться предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в управлении хозяйствующим субъектом независимо от его организационно-правовой формы».

* - [4, с.8]

Отдельными видами деятельности граждане могут заниматься только после получения специального разрешения - лицензии. На индивидуальных предпринимателей распространяются те же правила, которые установлены для лицензирования деятельности юридических лиц.

Возраст, начиная с которого граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью, законом специально не установлен.

Индивидуальная предпринимательская деятельность осуществляется гражданином лично. Поэтому для занятия такой деятельностью он должен обладать не только гражданской правоспособностью, но и гражданской дееспособностью, т.е. способностью самостоятельно приобретать и осуществлять права, а также создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Гражданская дееспособность в полном объеме возникает с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18 лет. ГК предусмотрены два случая приобретения полной дееспособности и до достижения этого возраста. Первый связан со вступлением в брак: если гражданин в допускаемых законом случаях вступает в брак до достижения 18 лет, он приобретает полную дееспособность со времени вступления в брак.

Второй случай объявления гражданина дееспособным - эмансипация.

Это институт новый для нашего законодательства. Суть его состоит в том, что несовершеннолетний (достигший 16 лет) может быть объявлен пол- ностью дееспособным, если он работает по трудовому договору

(контракту) или с согласия родителей, усыновителей, попечителей занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по требованию самого несовершеннолетнего решением органа опеки и попечительства (в этом качестве выступает орган местного самоуправления), но только при условии, если на это дали согласие его родители, усыновители, попечитель. Если же законные представители несовершеннолетнего возражают против объявления его полностью дееспособным, сам несовершеннолетний вправе обратиться в суд, где и решается вопрос о его эмансипации.

Вместе с тем названные и другие нормы ГК позволяют прийти к выводу, что возрастные рамки для занятия гражданина предпринимательской деятельностью снижены. Например, ст. 26

ГК предусмотрено, что несовершеннолетние по достижении 16 лет вправе быть членами кооператива в соответствии с законами о кооперативах. Закон о производственных кооперативах подтвердил право на членство в кооперативе лиц, достигших 16 лет. А в ст.

27, посвященной эмансипации несовершеннолетних, прямо указано, что речь идет о тех, которые достигли 16 лет и с согласия родителей занимаются предпринимательской деятельностью. К этому же следует добавить, что предоставленное гражданам право по достижении 16 лет заниматься предпринимательской деятельностью согласуется с трудовым законодательством и отвечает социально-экономическим условиям, отличающимся достаточно широким участием подростков в предпринимательской деятельности.

Таким образом, не исключены случаи, когда предпринимательской деятельностью могут заниматься лица, не обладающие полной дееспособностью. В связи с этим необходимо остановиться на правовом положении таких лиц.

Все те, кто не достиг 18 лет, делятся на две группы: до 14 лет и от 14 до

18 лет. От имени несовершеннолетних первой группы

(малолетних) принадлежащие им права осуществляют их законные представители: родители, усыновители, опекуны. И только некоторые предусмотренные законом сделки несовершеннолетние в возрасте от 6 до 14 лет вправе совершать самостоятельно. Но вне зависимости от того, совершена ли сделка представителем малолетнего или им самим, имущественную ответственность по таким сделкам несет только законный представитель, если не докажет, что обязательство было нарушено не по его вине.

Положение несовершеннолетних, достигших 14 лет, отличается большей самостоятельностью: они вправе совершать сделки с письменного согласия своих законных представителей

(родителей, усыновителей, попечителей). При этом не имеет значения, получено ли согласие до или после совершения сделки. Без такого согласия могут совершаться мелкие бытовые и иные сделки, предусмотренные ст. 26 ГК. Речь идет о сделках, направленных на безвозмездное получение выгоды, но не требующих нотариального удостоверения или государственной регистрации, а также о сделках по распоряжению средствами, предоставленными несовершеннолетнему его законным представителем или третьим лицом с согласия законного представителя для определенной цели или для свободного распоряжения. Кроме того, что особенно важно для занятия предпринимате






© 2023 :: MyLektsii.ru :: Мои Лекции
Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
Копирование текстов разрешено только с указанием индексируемой ссылки на источник.