Преобразование конституций путем конституционной практики

Сложившаяся конституционная практика носит характер уступчивого права, которое может быть приспособлено к постоянно меняющимся политическим условиям → отступление от этих правил не является правонарушением.

18 вопрос Пределы пересмотра (изменений) конституций. Теория " основной" структуры конституции. Теория " неконституционности изменения конституции" и роль органов конституционного контроля в применении на практике.

Пересмотр конституции может быть как полным (т.е. учреждение новой конституции с новыми параметрами на основе действующих положений), так и частичным (т.е. изменение отдельных положений акта).

Если говорить о частичном пересмотре, то тут возможны два ограничения:

1. По времени: Конституция может быть пересмотрена только через определенный промежуток времени. Такие положения служат для обеспечения стабильности и устойчивости государственного строя. Пример: п. 6 ст. 110 Конституции Греции 1975 года говорит о том, что Конституция может быть пересмотрена только через 5 лет после предыдущего пересмотра. При этом не ограничивается количество статей, которые можно пересмотреть.

2. По определенным обстоятельствам: некоторые конституции запрещают пересматривать конституции, когда страна находится в определенных (обычно неблагоприятных) обстоятельствах. Пример: ст. 89 Конституции Франции 1958 года запрещает начинать или продолжать пересматривать Конституцию при наличии посягательств на целостность территории.

Ядро Конституции – некоторые положения Конституции не могут изменяться в связи с содержанием в них надконституционных норм, которые представляют собой наиболее важные нормы. Например, Конституция Румынии 1991 в 148 статье закрепила обширный перечень " нерушимых положений": не могут изменяться положения, касающиеся национального, независимого, единого и неделимого характера румынского государства, республиканской формы правления, территориальной целостности, независимости, юстиции, политического плюрализма и официального языка.

19 вопрос Общие и специальные (юридические) гарантии конституции.

Гарантии конституции – это обеспечительный механизм для Конституции.

К общим гарантиям конституции относятся:

§ - экономические (например, ликвидация безработицы),

§ - социально-политические (свободные и регулярные выборы, проведение референдумов, многопартийность и свобода участия граждан в оппозиции + социальное обеспечение),

§ - духовные (конституционный патриотизм, конституционное правосознание)

Юридические гарантии – это совокупность всех правовых средств осуществления и охраны прав и свобод человека и гражданина. Специальные гарантии распространяются на определённый круг субъектов (граждан или юридических лиц).

К специальным (юридическим) гарантиям относятся:

| -конституционная ответственность – это особый вид социальной ответственности, наступающей за конституционное правонарушение (например, досрочное прекращение полномочий органов государственной власти или должностных лиц, отмена антиконституционного акта)

| -конституционный контроль – это особый вид правоохранительной деятельности, заключающийся в проверке соответствия законов и иных нормативных актов конституции данной страны (орган его осуществляющий – КС РФ)

| - полномочия органов власти по охране и защите конституции

| -право народа на защиту конституционного строя (гарантия судебной защиты).

20 вопрос Предпосылки (факторы), влияющие на существование (наличие) и функционирование конституционного контроля. Модели конституционного контроля. Сравнение американской и европейской моделей конституционного контроля.

Сущность конституционного контроля заключается в определении конституционности правовых актов органов государственной власти и в лишении неконституционного акта юридической силы.

21 вопрос Американская модель конституционного контроля, её особенности. Дело «Мэрбери против Мэдисона».

Чаще всего под конституционным контролем понимают такую систему отношений между органами публичной власти, при которой контролирующий орган может отменять акты подконтрольного органа.

Сама идея конституционного контроля появилась в начале XVII века в Великобритании и была связана с деятельностью Тайного совета, который признавал законы легислатур колоний недействительными, если они противоречили законам английского Парламента, изданным для этих колоний, или общему праву.

Конституционный контроль в современном понимании впервые появился в США в деле У. Мэрбери против Дж. Мэдисона в 1803 году.

. Суть дела состояла в следующем:

На выборах осенью 1800 г. федералисты потерпели поражение, но продолжали оставаться у власти до марта следующего года. Они вознамерились провести реформу федеральных судов путем изменения Акта о судоустройстве 1789 г.

З а несколько дней до ухода, федералисты провели через Конгресс акт, предоставляющий Президенту страны право назначать мировых судей в округе Колумбия. Таким образом, за несколько недель до прихода к власти республиканцев и Президента Т. Джефферсона федералисты стали «насыщать» суды своими сторонниками. В это же время на пост главного судьи Верховного суда и был назначен Дж. Маршалл, который занимал должность государственного секретаря в правительстве Дж. Адамса.

Накануне ухода в отставку, в марте 1801 г., Дж. Адаме назначил несколько десятков мировых судей в округ Колумбия. Патенты судьям были оформлены в ведомстве государственного секретаря Дж. Маршалла, все еще остававшегося в прежней должности по просьбе Президента, подписаны Дж. Адамсом и отправлены их обладателям. Но четыре документа не были посланы; среди них находился и патент У. Мэрбери.

На следующий день приступивший к своим обязанностям Т. Джефферсон (новый президент) велел своему секретарю Дж. Мэдисону не отправлять патенты, а назначения аннулировать. Республиканцы, придя к власти, провели через Конгресс Акт об отмене закона 1801.

В конце этого года 1801 г. У. Мэрбери подал в Верховный суд иск с требованием выдачи ему патента мирового судьи в графстве Александрия (округ Колумбия).

Дело У. Мэрбери против Дж. Мэдисона, назначенного государственным секретарем, приобрело отчетливую политическую окраску, поскольку Т. Джефферсон твердо заявил, что не намерен назначать У. Мэрбери мировым судьей, даже если Верховный суд прикажет ему это сделать.

Усугубляло обстановку и то обстоятельство, что до назначения Дж. Маршалла главным судьей Верховный суд на основании Акта о судоустройстве 1789 г. дважды по аналогичным делам выдавал мандамус (судебный приказ, обязывающий должностное лицо совершить действие или издать акт в пределах компетенции данного должностного лица).

В феврале 1803 г. по делу У. Мэрбери против Дж. Мэдисона выносится решение, в котором поставлены и разрешены три вопроса.

1) Есть ли у Мэрбери право? Суд подтвердил право истца быть назначенным на должность, которой он добивался.

2) Предоставляет ли закон истцу возможность правовой защиты? Суд также ответил утвердительной на вопрос о том, что в случае нарушения этого права закон предоставляет истцу возможность правовой защиту.

3) Мандамус – это правильное средство правовой защиты? Дж. Маршалл и этого не отрицал: закон разрешает Верховному суду выдавать приказ об исполнении требований истца. Акт, устанавливающий судебную систему Соединенных Штатов, уполномочивает Верховный суд «выдавать мандамус какому-либо из судов или должностному лицу, находящемуся на службе Соединенных Штатов. Государственный секретарь - должностным лицом, находится на службе Соединенных Штатов точно соответствует этим положениям, и если этот суд не разрешает выдачу мандамуса такому должностному лицу, то это может происходить потому, что закон является неконституционным». Далее Дж. Маршалл, обосновав необходимость конституционного контроля, постановил, что положения раздела 13 Акта о судоустройстве, предусматривающие возможность выдачи приказа мандамуса, не соответствуют Конституции США. Таким образом, У. Мэрбери было отказано в выдаче патента.

Судья Маршалл пришел к выводу, что раздел 13 Закона 1789 г. противоречит ст. 3 Конституции США, после чего объявил этот раздел недействительным и не подлежащим принудительному применению через суд.

Это было первое дело, в результате которого судебная инстанция, в данном случае — высшая инстанция, признала закон неконституционным.

С середины ХIХ в. конституционный контроль активно применялся Верховным судом США. Второй страной, которая стала применять конституционный надзор по типу американского, была Швейцария (1847 г.).

Что касается американской модели (диффузная) конст. контроля, то он заключается в том, что конституционный контроль осуществляют суды общей юрисдикции.

В рамках диффузной модели судебного конституционного контроля возможны две системы контроля.

В качестве недостатков диффузной модели в различных источниках отмечаются такие обстоятельства, как:

· инцидентный порядок решения конституционных вопросов;

· возбуждение процедуры конституционного производства только по инициативе частных лиц;

· длительность судопроизводства;

· обязательность решения только для сторон и сложность придания решению общеобязательной СИЛЫ;

· возможность противоречивого толкования конституции различными судами;

· невозможность предварительного конституционного контроля;

· судьи не являются специалистами в области конституционного права.

В свою очередь главными достоинствами диффузной модели выступают:

· ее более целостный характер;

· участие всей судебной власти, всего судейского корпуса в решении конституционно-правовых вопросов,

· а также рассмотрение большего количества дел.

Закон, признанный верховным судом неконституционным, формально продолжает действовать, но ни один суд применять его не станет. Неконституционный закон, таким образом, лишается судебной защиты, то есть, формально действуя, по существу утрачивает юридическую силу.

Сравнение моделей конституционного контроля:

/предыдущий билет/

22 вопрос Европейская модель конституционного контроля, ее особенности. Идеи Г. Кельзена, положенные в ее основу. Конституционные суды и Конституционные советы: общее и особенное.

После Первой мировой войны в Европе была выработана собственная модель конституционного контроля, которая в настоящее время стала распространяться и на других континентах.

В европейской модели в число приоритетных выделились три сверхзадачи:

1. обеспечение конституционности нормативных актов и посредством этого сохранение конституционно закрепленного функционального равновесия между отдельными ветвями власти;

2. четкое регламентирование решения спорных вопросов, возникающих между различными органами власти по поводу полномочий;

3. создание наиболее целостной и надежной системы защиты конституционных прав человека.

Только этой модели присущи формы превентивного, абстрактного и обязательного контроля. Благодаря такому подходу конституционный контроль приобретает целостный, комплексный характер и может осуществляться последовательно и эффективно.

Идеологом-основоположником европейской модели является Ганс Кельзен (в 1920 г. Кельзен стал членом первого Конституционного суда Австрии). Идея Кельзена: для того, чтобы обеспечить наибольшую стабильность правопорядка, добиться действенности низших норм, необходим специальный институт контроля, который во властной, обязательной, форме определит, признать или нет норму как действительную.

Эта модель, имея ту основную общность, что контроль централизован и осуществляется посредством специализированного органа, одновременно имеет как значительные структурно-организационные, так и функциональные особенности. Эти особенности отражаются в том, как формируются органы конституционного контроля, каковы их состав и структура, кто и как может обращаться в эти органы и др.

Специализированные органы конституционного контроля, включая судебные, находятся вне системы других судебных органов, в определенном смысле они как бы возвышаются над ними. Существуют два вида специализированных органов конституционного контроля. Это конституционные суды и конституционные советы, которые, считаются квазисудами. Различие между ними главным образом процессуальное.

Конституционный суд – орган, обычно использующий состязательную и гласную процедуру рассмотрения дел.

Конституционный совет – орган, в котором такая состязательность почти отсутствует или носит весьма условный характер. Например, в советах могут запрашиваться и представляться документы, письменные пояснения, но не практикуются открытые выступления сторон. Члены советов в данном случае анализируют лишь письменные источники и лишены возможности наблюдать за устной борьбой мнений. Пример: По конституции Ирана создаётся «Совет по охране Конституции и исламских норм», который состоит из 12 членов: 6 фатихов – достойных представителей духовенства и 6 правоверных юристов-отраслевиков. Конституционный контроль осуществляется в 2 этапа: сначала законопроект проверяется на соответствие нормам ислама фатихами и утверждается простым большинством, затем проверяется на соответствие конституции юристами, и также утверждается большинством.

Недостатки:

· отсутствие процедуры обжалования (в диффузной возможно в верховный суд).

Достоинства:

· позволяет решать конституционно-правовые вопросы безотносительно к конкретному делу,

· использовать различные процедуры конституционного производства, формулировать общеобязательные решения;

· решения выносятся квалифицированными судьями (юристами).

23 вопрос Орган конституционного контроля в системе разделения властей, его роль как «негативного законодателя». Судебный активизм и судебная сдержанность.

В рамках романо-германской правовой семьи, в особенности после Французской революции, с одной стороны, утвердилась система позитивного законодательства и общие принципы признания и эффективности правовых норм, a с другой стороны, были введены различные ограничения на нормотворчество судей. Их крайними формами были правило, согласно которому судьи должны применять законы, но не толковать их, правило, ставшее известным как «граммофонное правосудие, означающее, что судья должен включать при рассмотрении дела запись, подготовленную законодателем, а также «телефонное правосудие», когда представители исполнительной власти оказывают давление на суд с тем, чтобы добиться вынесения судом желаемого решения. Для того чтобы удерживать «позитивного» законодателя в рамках конституции, был необходим «негативный» законодатель, но суды общей юрисдикции не могли выполнять эту функцию, поскольку судьи общей юрисдикции и сами были связаны законодательными нормами. Поэтому возникла необходимость создания специализированного конституционного суда, который мог бы выполнять абстрактный последующий контроль конституционности законов, принимаемых парламентом, с тем чтобы обеспечить их соответствие конституции как высшему нормативному акту государства.

Положение органов конституционного контроля в системе разделения властей можно определить через следующие его функции:

1. Разработчики конституций рассматривали конституционные суды как гарантов конституционного верховенства. Конституционные суды выполняют функцию верховного стража конституции.

2. Конституционные суды выступают в роли хранителей границ, которые следят за тем. Чтобы государственные институты оставались в конституционных рамках своих полномочий.

3. Конституционные суды действуют как юридические арбитры или посредники в конституционном и юридическом арбитраже по разрешению конфликтов. Конституционные суды выполняют конституционный арбитраж, то есть конфликты между властями разрешаются на основе и в рамках конституций

4. Конституционные суды выполняют роль антимажоритарного сдерживателя, предупреждающего деспотические настроения большинства в правительстве. В контексте либеральной демократии суды выполняют функцию по предотвращению того, чтобы большинство подавляло оппозицию, защищая права меньшинств.

5. Конституционный судебный контроль парламентского законодательства, рассматривался как структурный противовес органам государственной власти, действующим с превышением пределов, установленных для них конституцией, либо в нарушение норм конституции.

6. Конституционный контроль парламентского законодательства выполняет функцию апелляции и инстанции, позволяющей в рамках процедуры конституционного контроля защитить индивидуальные конституционные права;

7. Конституционные суды могут играть замещающую или Компенсирующую роль в случае отсутствия второй палаты в парламенте, особенно в рамках процедуры импичмента в тех, странах, где конституция упоминает возможность импичмента, предусматривая при этом однопалатную структуру парламента.

Судебный активизм и судебная сдержанность - противоположные течения судебной мысли в Соединенных Штатах. Придерживающиеся идеи судебной сдержанности утверждают, что роль судей должна быть строго ограниченной: их дело " озвучивать" только то, что гласит закон, оставляя все связанное с созданием закона тем, кому его создавать надлежит: законодательный и исполнительной властям. Более того, судьи ни при каких обстоятельствах не должны позволять, чтобы на их решения влияли их политические убеждения и предпочтения. Данное направление исходит из того, что " изначальное намерение" авторов Конституции и поправок к ней познаваемо и суды должны руководствоваться им.

Например, верховный судья США в 60х годах 20 века Эрл Уоррен нарушал и принцип разделения властей, и принцип федерализма, а также осознанно привносил в судебные решения собственные политические пристрастия (сегрегация в образовании, перераспределение мест в парламенте и др.).

24 вопрос Юридическая сила и последствия решения органа конституционного контроля. Отложение действия отменяющего эффекта решения органа конституционного контроля посредством установления срока прекращения действия акта, признанного неконституционным.

Решения органов конституционного контроля имеют неодинаковую правовую природу в разных странах.

Решения ВС США имеют силу закона. Даже если закон не отменяется формально, он не подлежит применению и лишается судебной защиты.

ФКС Германии – некоторые решения обладают силой закона.

В любом случае, признание акта неконституцонным компетентным органом имеет обязательную силу и влечет его отмену.

Однако суд руководствуясь практическим соображениями может установить пролонгацию в исполнении решения, признающего акт неконституцонным, и соответственно откладывает отменяющий эффект своего решения. Это дается с тем, чтобы у законодателя было время привести законодательство в порядок, чтобы заполнить правовой вакуум.

Большинство решений носят перспективный характер – направлены на будущее. Но может быть предусмотрена и ретроактивность решения, распространение его на прошлые правоотношения.

Ретроактивность признания акта неконституционым возможна в следующих случаях:

- для конкретного дела, послужившего поводом для признания нпа неконст.

- в отношении остальных дел, если решение по делу, основанное на неконституционной норме: а)не вступило в силу, б) вступило в силу, не еще не исполнено или исполнено частично

- в отношении уголовного права на основе принципа «закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступления, имеет обратную силу».

25 вопрос Формальная и материальная неконституционность акта. Прямая (непосредственная) неконституционность и опосредованная неконституционность (нелегальность) акта.