Г) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

(Частину п'яту статті 128 доповнено пунктом " ґ" згідно із Законом N 509- VI від 16.09.2008)

Рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації, сільської, селищної, міської ради про продаж земельної ділянки є підставою для укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Укладання договорів купівлі-продажу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюється відповідно до порядку, визначеного частиною першою цієї статті.

(Частина шоста статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-ІУвід 20.12.2005. N489^від 19.12.2006, N107-П від 28.12.2007; в редакції Закону N 309- VI від 03.06.2008)

Договір купівлі-продажу земельної ділянки підлягає нотаріальному посвідченню. Документ про оплату або про сплату першого платежу (у разі продажу земельної ділянки з розстроченням платежу) є підставою для видачі державного акта на право власності на земельну ділянку та її державної реєстрації.

(Частина сьома статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законом N 509- VI від 16.09.2008)

Ціна земельної ділянки визначається за експертною грошовою оцінкою, що проводиться організаціями, які мають відповідну ліцензію на виконання цього виду робіт, на замовлення органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. Ціна земельної ділянки площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд визначається за нормативною грошовою оцінкою, вказаною в технічній документації. Фінансування робіт з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється за рахунок внесеного покупцем авансу, що не може бути більшим ніж 20 відсотків вартості земельної ділянки, визначеної за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки.

(Абзац перший частини восьмої статті 128 зі змінами, внесеними згідно із Законами №3123-VIeid 03.03.2011, №5059- VI від 05.07.2012)

Сума авансового внеску зараховується до ціни продажу земельної ділянки. У разі відмови покупця від укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки сума авансового внеску не повертається.

(Частина восьма статті 128 в редакції Закону И 509-Щвід 16.09.2008)

Розрахунки за придбання земельної ділянки можуть здійснюватися з розстроченням платежу за згодою сторін, але не більше ніж на п'ять років. Порядок здійснення розрахунків з розстроченням платежу визначається Кабінетом Міністрів України.

(Частина дев'ята статті 128 в редакції Закону N 509-VIeid 16.09.2008)

Рішення про відмову продажу земельної ділянки може бути оскаржено в суді.

Кошти, отримані від продажу земельних ділянок державної або комунальної власності, зараховуються органами державної влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування відповідно до державного та/або місцевих бюджетів у порядку, визначеному законом.

(Статтю 128 доповнено частиною одинадцятою згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-Veid 19.12.2006, N107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону N309- VI від 03.06.2008, N 509-VIeid 16.09.2008; зі змінами, внесеними згідно із Законом № 3123-VIeid 03.03.2011, Законом № 3205-VIвід 07.04.2011)

Загальна характеристика.

На думку авторів, процедура викупу земельних ділянок державної та комунальної власності, передбачена коментованою статтею (крім ч. 1), повинна застосовуватися в усіх випадках, коли продаж земельних ділянок повинен здійснюватися не на конкурентних засадах (див. коментар до ч.2ст. 134 ЗКУ).

Щодо загальних вимог до договору купівлі-продажу земельної ділянки див. ст.ст. 130-132 ЗКУ та коментар до них.

До ч. 1. Загальна компетенція органів державної влади та місцевого самоврядування щодо розпорядження земельними ділянками державної та комунальної власності визначена ст. 122 ЗКУ. Положення коментованої частини встановлюють винятки із загального правила, передбачаючи компетенцію державних органів приватизації. Зокрема, продаж громадянам і юридичним особам земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюється цими органами у порядку, що затверджує КМУ. На даний час діє Порядок продажу об'єктів, що підлягають приватизації, разом із земельними ділянками державної власності, затв. ПКМ від 08.07.2009 № 689. Постанова передбачає в принципі вірний підхід, який передбачає внесення земельних ділянок до статутного капіталу господарського товариства, акції (частки, паї) якого підлягають продажу. Проблемою у застосуванні даного підходу є те, що на сьогодні сумнівною є можливість набуття відповідним господарським товариством права власності на відповідні земельні ділянки (див. ст. 82 ЗКУ та коментар до неї). Втім, автори вважають, що така можливість існує.

У коментованій нормі серед органів, що розпоряджаються земельними ділянками державної власності, не згадано КМУ та ВР АРК. На наш погляд, дане положення є виключно недоліком юридичної техніки і не скасовує положень ст. 122 ЗКУ, яка надає цим органам певні повноваження щодо надання земельних ділянок у власність та користування. Такий висновок випливає із того, що коментованою нормою не передбачено, яким органам має бути " передана" компетенція КМУ та ВР АРК.

В частині земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого військового майна, що підлягають реалізації, та земельних ділянок, які вивільняються у процесі реформування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, див. коментар до ч. 5 ст. 77 ЗКУ.

До ч. 2. У заяві (клопотанні) має бути зазначено " місце розташування земельної ділянки". Заявник не є повністю вільним при виборі такого місця та інших характеристик земельної ділянки, враховуючи, що право на викуп земельної ділянки надається лише у випадках, визначених законом (див. коментар до ст. 134 ЗКУ). Цю ж обставину слід враховувати і органу, що розглядає заяву чи клопотання.

Цільове призначення, розмір (площа та конфігурація) та розташування земельної ділянки можуть описувати земельну ділянку, що вже перебуває у користуванні заявника. В іншому випадку потенційний покупець зазначає бажані параметри земельної ділянки, які в процесі відведення земельної ділянки підлягають зміні або уточненню (ч. 5 коментованої статті).

Щодо документів, які посвідчують право користування (постійного користування або оренди) земельною ділянкою, див, ст. 126 ЗКУ та коментар до неї. Слід також враховувати, що земельна ділянка могла бути надана в користування відповідно до чинного раніше законодавства. В Україні продовжують існувати права довічного успадковуваного та постійного володіння землею (ст. 6 ЗК УРСР в редакції 1990 р.), які мають посвідчуватися державними актами (ст. 23 ЗК УРСР в ред. 1990 р.). Також ЗКУ 1990 року, у т.ч. в ред. 1992 р. було передбачено (ст. 7) існування права тимчасового користування землею, що відчувалося договором (ст. 24 ЗК УРСР 1990 р.). У разі набуття права користування земельною ділянкою під час дії ЗК УРСР 1970 р. право землекористування має бути підтверджено документами, передбаченими ст. 20 кодексу.

Перелік правовстановлюючих документів, що підтверджують право власності на будівлю або споруду, у загальному вигляді наведений у Додатку 1 до пункту 2.1 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затв. наказом Мін'юсту України від 07.02.2002 № 7/5. При цьому на документі має бути відмітка (штамп) про реєстрацію відповідних прав, а " невід'ємною частиною" такого документа - витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно (п.3.8 згаданого Тимчасового положення).

Враховуючи те, що продаж земельних ділянок в порядку коментованої норми є винятком із загального правила про конкурентний продаж земельних ділянок (див. ст. 134 ЗКУ та коментар до неї), а також те, що однією з підстав для відмови у продажу є " неподання документів, необхідних для прийняття рішення", може виникнути потреба у поданні документів, хоча і не передбачених коментованою частиною, але " необхідних для прийняття рішення", тобто для доведення того, що у конкретному випадку продаж може відбуватися не на конкурентних засадах.

До ч. 3. Після подачі заяви (клопотання) та пакету документів, передбачених ч. 2 коментованої статті, і до прийняття рішення, передбаченого коментованою частиною, вочевидь, необхідно укласти " договір про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки", оскільки відмова від укладання такого договору є підставою для відмови у продажу земельної ділянки (див. ч. 5 коментованої статті). Такий договір є досить екзотичним явищем, оскільки передбачає виконання обов'язку за договором купівлі-продажу (внесення ціни) до того, як сам договір буде укладений. Із положень коментованої статті випливає, що такий договір має встановлювати самі лише обов'язки для майбутнього покупця, про жодні обов'язки для продавця не згадано. На наш погляд, потенційному покупцю слід принаймні спробувати домогтися включення до договору положень про обов'язок орендодавця протягом певного строку замовити грошову експертну оцінку земельної ділянки та про обов'язок протягом певного строку після проведення оцінки укласти договір купівлі-продажу. Разом з тим, можна прогнозувати, що згоди з питання включення відповідних положень до договору досягти буде дуже важко.

Положення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у випадку, " якщо такий проект відсутній", слід розуміти звужено. Необхідність у розробці проекту відведення, поза всяким сумнівом, існує лише тоді, коли змінюється цільове призначення земельної ділянки або її межі не визначені в натурі (див. також коментар до ч. 1 ст. 123 ЗКУ).

ЗКУ не визначені вимоги щодо погодження проекту відведення земельної ділянки саме у разі його розробки у випадку придбання земельної ділянки за коментованою статтею.

Щодо правового регулювання проведення експертної грошової оцінки див. ст. 201 ЗКУ та коментар до неї.

Можливі " причиню) (або " підстави") відмови наведені у ч. 5 коментованої статті. До ч. 5. Коментована норма встановлює вичерпний перелік підстав для відмови у продажу земельної ділянки. До них віднесено:

" неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки". Враховуючи, що продаж земельних ділянок в порядку коментованої норми є винятком із загального правила про конкурентний продаж земельних ділянок (див. ст. 134 ЗКУ та коментар до неї), " необхідними для прийняття рішення", тобто для встановлення того, що у конкретному випадку продаж може відбуватися не на конкурентних засадах, можуть бути і документи, не згадані у ч. 2 коментованої статті;

" виявлення недостовірних відомостей у поданих документах". Враховуючи те, що ч. 3 ст. 2 КАСУ, яка фактично встановлює принципи діяльності суб'єктів владних повноважень, передбачено здійснення таких повноважень " пропорційно" (тобто " з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення"), видається, що під такими " відомостями" маються на увазі лише ті відомості, що є істотними для прийняття рішення;

порушення справи про банкрутство або припинення діяльності покупця - суб'єкта підприємницької діяльності з різних причин (в т.ч. не пов'язаних з порушеннями). Підстави для порушення справи про банкрутство визначені ст. 6 ЗУ " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" - це наявність безспірних вимог кредитора (кредиторів) до боржника, що " сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку". Водночас, справа " про припинення діяльності" може бути порушена незалежно від того, чи справді існують підстави для такого припинення (такими підставами можуть бути допущені при створенні юридичної особи порушення, які не можна усунути - див. ст. 110 ЦКУ). Тому пов'язування негативних наслідків із самим порушенням справи про припинення діяльності видасться невірним;

" заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність" певних земельних ділянок встановлена ч. 3 ст. 83, ч. 4 ст. 84 ЗКУ. Крім того, неможливість передачі у приватну власність окремих суб'єктів (наприклад, спільних підприємств чи іноземних юридичних осіб) певних ділянок певним може випливати із положень ст.ст. 81, 82 ЗКУ;

" відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки". Щодо даного договору див. коментар до ч. 3 ст. 128 ЗКУ.

Слід вважати, що відмова з перерахованих підстав може мати місце як при розгляді питання про надання дозволу на розробку проекту відведення і проведення експертної грошової оцінки (ч. 3 коментованої статті), так і при прийнятті рішення власне про продаж земельної ділянки (ч. 6 коментованої статті).

До ч. 6. Зі змісту статті випливає, що для продажу земельної ділянки в порядку, передбаченому нею, необхідно два рішення органу, уповноваженого розпоряджатися відповідною земельною ділянкою: (1) про надання дозволу на розробку проекту відведення і проведення експертної грошової оцінки (ч. 3 коментованої статті) та (2) власне про продаж земельної ділянки (коментована частина).

Хоча закон не встановлює строку для укладення договору на виконання рішення відповідного органу, вважаємо, що такий строк повинен бути " розумним" (п. 10 ч. 3 ст. 2 КАСУ, що фактично визначає вимоги до здійснення дискреційних владних повноважень). Вважаємо, що у будь-якому разі ухилення уповноваженої особи орендодавця протягом місяця від укладення договору слід вважати протиправним - адже саме такий строк зазвичай вживається як " стандартний" для прийняття певних управлінських рішень.

До ч. 7. Договір купівлі-продажу земельної ділянки підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню в порядку, визначеному наказом Мін'юсту України " Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 22.02.2012 № 296/5

До ч. 8. Експертна грошова оцінка проводиться за методикою, затв. ПКМ від 11.10.2002 № 1531 " Про експертну грошову оцінку земельних ділянок". Детальніше про грошову оцінку земельних ділянок див. у коментарі до ст. 201 ЗКУ

За існуючою практикою, у більшості випадків замовником експертної грошової оцінки є особа, зацікавлена у викупі земельної ділянки. Як відомо, " хто платить, той і замовляє музику", тому у більшості випадків експертна оцінка виявляється істотно нижчою від нормативної. Очевидно, саме з цих міркувань зміни, внесені ЗУ від 16.09.2008 року " Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву", встановили, що замовником експертної грошової оцінки виступає відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування. Джерелом коштів для цього має бути " авансовий внесок" (" аванс"), що сплачується відповідно до " договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки" (див. коментар до ч. 3 статті). Між тим, на наш погляд, внесені зміни навряд чи досягають мети, оскільки не встановлюють заборони на замовлення експертної грошової оцінки зацікавленою особою. Жодних негативних наслідків у випадку, якщо саме ця особа виступить замовником, закон не передбачає.

Щодо природи та правового регулювання нормативної грошової оцінки земельної ділянки див. ст. 201 ЗКУ та коментар до неї.

Цілком можлива ситуація, коли експертна оцінка земельної ділянки (" ціна продажу земельної ділянки") буде меншою від 20 відсотків нормативної грошової оцінки земельної ділянки. За таких умов вважаємо, що " надлишок" " авансового внеску" повинен бути повернутий покупцеві як майно, набуте безпідставно (ст. 1212 ЦКУ).

Правила щодо " неповернення" " авансового внеску" у разі відмови " покупця" від придбання земельної ділянки виглядають явно несправедливими. Особа має сплатити " ціну продажу" ще до того, як договір укладено, не отримуючи натомість жодних прав. Такий підхід не стимулюватиме осіб, які можуть скористатися ст. 128 ЗКУ, насамперед, власників нерухомого майна, до викупу земельних ділянок, внаслідок чого держава (територіальна громада) недоотримає чималі кошти.

Норма про визначення оцінки земельної ділянки площею понад 50 гектарів для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд відповідно до даних нормативної грошової оцінки ймовірно спрямована на зменшення грошової оцінки таких об'єктів порівняно із експертною грошовою оцінкою.

До ч. 9. За своєю економічною природою розстрочення платежу є своєрідним наданням бюджетного кредиту. Із попередньої редакції коментованої частини (до змін, внесених ЗУ від 16.09.2008 " Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву") випливало, що такий кредит був безпроцентним. Вочевидь, така ситуація не могла вважатися задовільною, адже відкривала можливості для надання необґрунтованих переваг окремим покупцям.

Відповідно до внесених змін, порядок розрахунків з розстроченням платежу має визначити КМУ На виконання даної норми була прийнята ПКМ " Про затвердження Порядку здійснення розрахунків з розстроченням платежу за придбання земельної ділянки державної та комунальної власності" від 22.04.09 № 381.

Спеціальні правила щодо придбання земельних ділянок із розстрочкою платежу передбачені для громадян України, які до 01.01.2002 року отримали у постійне користування або оренду земельні ділянки для ведення фермерського господарства (ч. 4 ст. 13 ЗУ " Про фермерське господарство") - таке придбання " здійснюється з розстрочкою платежу до 20 років".

До ч. 10. Рішення про відмову від продажу земельної ділянки може бути оскаржено до суду. З урахуванням рішення КСУ від 01.04.2010 № 10-рп/2010, юрисдикцію щодо відповідного спору повинен мати адміністративний суд (що, загалом, видається нам теоретично невірним). Обґрунтованість позову залежить від наявності порушень в діях продавця земельної ділянки та дотримання ним вимог коментованої статті, зокрема ч. 5.

Неоднозначним є питання про те, які способи захисту порушеного права можуть бути застосовані у випадку відмови. На наш погляд, належним способом захисту буде спонукання відповідача до укладення договору на визначених умовах, оскільки спір за своєю природою у даному випадку є переддоговірним.

До ч. 11. Коментована норма регулятивного навантаження не несе. Кошти, отримані від продажу земельних ділянок державної або комунальної власності, зараховуються до державного та/або місцевих бюджетів у порядку, визначеному законом про Державний бюджет України на той рік, в якому відбувається продаж земельної ділянки.