Заимствованный кодекс

Импорт иностранного кодекса иногда происходит вследствие колонизации или военной оккупации. В такой ситуации нет никакого осознанного волеизъявления, связанного с выбором законодательной техники, поэтому интерес для нас может представлять разве что сохранение кодекса или отказ от него после деколонизации или освобождения от иностранного владычества⁴. Но, к большому счастью, imperium* завоевателей отнюдь не является единственным вектором, по которому проходит экспорт-импорт кодификаций: по вполне понятным причинам по всему миру на всем протяжении истории очень часто также возникал и возникает соблазн добровольного заимствования иностранных кодексов.

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., spé c. p. 203 et s.

²J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 79. См. также портрет Порталиса в книге: M. Mole, Souvenirs d'un té moin de la Ré volution et de l'Empire (1791-1803), Genè ve, é d. 1943, p. 163: «Неспособный убеждать, лишенный страсти и почти не имевший никаких предпочтений, по любому вопросу доводы " за" и " против" он приводил с одинаковым проворством, отстаивал их с одинаковым удовольствием и одинаковым успехом... Он чувствовал только то, что чувствовали вокруг, говорил только то, что говорили вокруг...»

³ J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 290.

⁴ Впрочем, как отмечается в литературе, случаи насильственного насаждения иностранных кодексов встречаются в истории достаточно редко (R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 123).

* Власть (лат.). — Примеч. пер.

Выбор содержания

Прежде всего корни заимствования лежат в человеческом влечении ко всему новому - инстинктивной психологической реакции, на которую в самом общем плане указывал еще Декарт¹ и которая в интересующем нас аспекте нередко проявляется в поклонении перед всем, что приходит из-за границы. В этом смысле декан Карбонье обращал в свою очередь внимание на существование «мифа об иностранном законодателе»². Кроме того, заимствование кодекса, вне всяких сомнений, представляет собой самый быстрый способ кодификации, в чем прямо признавались многочисленные кодификаторы, прибегавшие к заимствованию на разных этапах истории.

Так, например, сроки кодификации являлись решающим критерием, определившим ее метод в Японии в начале эры Мэйдзи. Столкнувшись с необходимостью поставить систему национального капитализма в качестве надежного заслона, обеспечивающего независимость страны перед лицом западной угрозы, новое японское правительство должно было действовать столь быстро, что в первое время речь могла идти лишь о скорейшем переводе на японский язык французских кодексов. Выиграв время, японцы только затем приступили к разработке собственных национальных кодексов, также, впрочем, испытавших сильное влияние кодексов западных³. Примерно в тот же самый период во Вьетнаме легисты императора Жиа Лонга, пожелавшего принять кодекс, решили почти слово в слово воспроизвести Кодекс китайской династии Цин, причем, по их собственному признанию, руководствовались они прежде всего соображениями быстроты⁴. Приведем другой, весьма и весьма красноречивый, пример: в новой Румынии второй половины XIX в. ра-

¹ «Когда первая встреча с неким объектом вызывает в нас удивление, когда мы считаем его новым или сильно отличающимся от того, что мы знаем, или непохожим на то, что мы ожидали увидеть, это неизбежно вызывает наше восхищение перед объектом» (Descartes, Les passions de l'â me // Œ uvres, Gallimard, «La Plé iade», p. 723) (ср. с русским переводом по изданию: Декарт Р. Страсти души // Соч. в 2 т. Т. 1 // Философское наследие. Т. 106. М., 1989. С. 507. - Примеч. пер.).

² J. Carbonnier, A beau mentir qui vient de loin ou le mythe du lé gislateur é tranger // Essais sur les lois, op. cit., p. 227.

³ См.: Y. Noda, La ré ception du droit franç ais au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 546: «В подобных условиях японское правительство не имело времени ждать, пока само собой постепенно образуется современное право по мере поэтапного преобразования традиционных социальных структур в капиталистическое общество».

⁴ СТ. Nguyen, Le Code des Le et le Code des Nguyê n é taient-ils des codes nationaux? // Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 185 et s., spé c. p. 220.

Техника кодификации

бота комиссии по подготовке проекта Гражданского кодекса продолжалась ровно сорок дней. Видимо, столько времени ей понадобилось, чтобы отредактировать перевод на румынский язык текста французской модели гражданско-правовой кодификации...¹ Когда Ататюрк решил приступить к обширной кодификации турецкого права, то в качестве важнейшей задачи также определил кратчайшие сроки ее проведения: именно по этой причине он предпочел прямо использовать уже готовые образцы — швейцарский и немецкий кодексы, а не заниматься кропотливой разработкой какого-то собственного национального варианта кодекса, как ему советовали некоторые юристы, в частности министр юстиции Мехмет Сейит бей². Тот же самый фактор времени во многом обусловил выбор кодификаторов Центральной и Восточной Европы, которые после падения коммунистических режимов взяли на вооружение испытанные и доказавшие свою жизнеспособность модели кодексов для того, чтобы обеспечить немедленный переход к рыночной экономике³. Приведем, наконец, последний пример: довод о сроках проведения кодификации сегодня выдвигается на первый план отдельными специалистами, участвующими в обсуждении вопроса о разработке Европейского гражданского кодекса и предлагающими, дабы не откладывать его принятие в долгий ящик, использовать действующий Гражданский кодекс одного из государств — членов Евросоюза либо в качестве готового образца, либо, на худой конец, в виде некой «заготовки», из которой можно быстро и без особых затруднений сделать окончательный вариант⁴.

Итак, на принципиальном уровне мы допускаем возможность рационального заимствования иностранного кодекса как такового. Теперь необходимо выяснить, от чего зависит выбор той или иной

¹ V.D. Zlatescu, I. Moroianu Zlatescu, Le droit roumain dans le grand systè me romano-germanique // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 836.

² См.: R. Poroy, L'avenir du droit: optimisme malgré tout // Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 834.

³ C. Ajani, La circulation de modè les juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087 et s.

⁴ См., например, соответствующие соображения большинства участников проходившей в 1990 г. в итальянской Павии конкуренции, посвященной будущему Европейскому договорному кодексу: G. Gandolfi, Pour un code europé en des contrats // Revue trimestrielle de droit civil, 1991, p. 707 et s., spé c. p. 723 et s. (цитируемый здесь итальянский специалист, разумеется, предлагает в качестве такой модели итальянский Гражданский кодекс, что сразу показывает очевидный недостаток данного подхода, сопряженного с неизбежными проявлениями национального шовинизма).

Выбор содержания

конкретной модели иностранного кодекса. Думается, что здесь существует множество факторов, отнюдь не являющихся взаимоисключающими¹.

Одним из важнейших факторов является, пожалуй, новизна заимствуемого кодекса, считающаяся гарантией эффективности в постоянно меняющемся мире права. Именно эффектом новизны объясняется то обстоятельство, что французская модель кодификации, имевшая огромный успех на протяжении всего XIX столетия, в значительной мере утратила свою популярность сразу после обнародования в конце XIX - начале XX в. ГГУ (BGB) и швейцарских Гражданского и Обязательственного кодексов².

Выбор модели кодекса может также обусловливаться политическими симпатиями или, напротив, антипатиями, поскольку любой кодекс является символом, олицетворяемым либо с конкретным человеком, либо с создавшей его страной³. Об этом свидетельствуют, скажем, с одной стороны, преклонение перед французским Гражданским кодексом, а с другой стороны, резкое его неприятие, разделившие Европу и остальной мир на протяжении XIX в. в зависимости от того, стояли ли у власти люди, восхищавшиеся Наполеоном Бонапартом и идеями Французской революции, с которыми ассоциировался Кодекс, или испытывавшие к ним отвращение⁴. Приведем другой пример: при составлении Гражданского кодекса Италии* за образец была взята французская кодификация, а не австрийское ABGB**, казалось бы, более привычное итальянцам в силу того, что частично оно уже применялось к тому времени на Апеннинах. Но вспомним, что лейтмотивом объединения Италии стала прежде всего борьба против австрийцев, в результате чего все, идущее из Вены, пользовалось там крайне малой популярностью. В Японии конца XIX столетия Император всячески стремился построить абсолютист-

¹ См., например, рассуждения о множественности факторов, определивших влияние французского Гражданского кодекса: J. Gaudemet, L'é laboration de la rè gle de droit et les donné es sociologiques // Sociologie historique du droit, op. cit., p. 117: «Крайне широкое распространение в то время французского языка, престиж французской культуры, достоинства формы самого Кодекса, простота его стиля — все это нельзя сбрасывать со счетов, оценивая причины успеха французской кодификации».

² R. Sacco, Rapport de synthè se // Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIV, 1993, La circulation du modè le juridique franç ais, p. 5 et s., spé c. p. 10 et s.

³ См. об этом выше (в первом разделе работы).

⁴ См. об этом также выше (в первом разделе работы).

* Имеется в виду итальянский Гражданский кодекс 1865 г. — Примеч. пер. ** Allgemeines bù rgerliches Gesetzbuch (ABGB) - Общее гражданское уложение Австрии 1811 г. - Примеч. пер.

Техника кодификации

ское государство по прусскому образцу, что не замедлило сказаться на росте влияния ГГУ (BGB), затмившего французский Гражданский кодекс, представлявшийся японцам носителем либеральных идеалов Французской революции¹. Есть и более парадоксальный пример политического влияния на выбор импортируемого кодекса: тесные культурные и правовые узы, сформировавшиеся в эпоху колонизации, явились причиной того, что новообразованные государства, невзирая на независимость, подчас обретенную с помощью насилия, стали копировать кодексы своих бывших метрополий. В результате западные кодексы воскресли, например, в многочисленных африканских государствах, причем воскресли они уже в непорочном виде, будучи обернуты в государственный суверенитет.

Когда мы анализируем причины выбора при составлении кодекса конкретной иностранной модели, атрибуты которой страна-имитатор пытается перенести на свою национальную почву, то нельзя сбрасывать со счетов вопрос о степени престижа того, что собираются копировать². Так, скажем, политический престиж французского Гражданского кодекса или научный престиж ГГУ (BGB) сыграли немаловажную роль в их распространении по всему миру, продолжая и в наши дни служить сильным соблазном для законодателей любых мастей и оттенков, забывать о коем не следует. Столь же велик был престиж кодексов бывших колониальных держав, являвшихся в глазах жителей колоний символом высокого экономического и правового развития. Стоит ли удивляться, что многие африканские государства сразу после обретения ими независимости оказались в плену этих символов, обещавших скорое процветание? ³

На выбор модели кодекса может равным образом оказать влияние аура, распространяемая доктриной той страны, которая создала выбранный кодекс. Иногда речь идет о прямом влиянии. Такое

¹ См.: Y, Noda, La ré ception du droit franç ais au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 550: «Новая Конституция должна была быть дарована подданным самим Императором. По этой причине абсолютистский характер Прусской империи оказался притягательнее для японских государственных деятелей, нежели Французская Республика... Такого рода политические тенденции не могли не отразиться и на юридическом поле».

² R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 123.

³ См. замечание Р. Давида, занимавшегося разработкой эфиопского Гражданского кодекса 1960 г., о том, что Кодекс был задуман «в качестве политического инструмента, призванного обозначить некоторые пути развития страны» (R. David, La refonte du Code civil dans les É tats africains // Annales africaines, 1962, p. 161). См. также об этом выше (в конце первого раздела данной работы).

Выбор содержания

влияние, например, имело место при разработке кодексов стран Латинской Америки XIX в., составленных по образу и подобию французских кодификаций в первую очередь потому, что разнообразные труды французской доктрины снискали в данном регионе широкую известность и большой авторитет. В литературе по этому поводу отмечается: «Чаще всего источником вдохновения кодификаторов новых государств служил вовсе не сам Гражданский кодекс (или иные наполеоновские кодексы) и даже не конкретные законодательные положения, содержавшиеся во французских кодификациях. Как правило, речь шла о совсем другом влиянии — влиянии доктрины и судебной практики, ощущавшемся сильнее всего»¹. Так, аргентинский Гражданский кодекс 1869 г. многое взял из французского Гражданского кодекса, но не прямо, а косвенно — через призму трудов По-тье*, наложивших глубокий отпечаток на цивилистические воззрения основного разработчика аргентинской кодификации Велеса Сарсфельда². Но не менее типична ситуация, когда престиж доктрины определенной страны проявляется иначе, в опосредованной форме: один из представителей авторитетной доктрины приглашается в состав комиссии по кодификации другого государства, внося тем самым вклад в разработку кодекса, неизбежно приобретающего очертания кодекса его собственной страны. Если говорить о французской доктрине, то таких случаев сколь угодно много. Скажем, в Гражданском кодексе, принятом в 1929 г. китайским республиканским правительством, просматривается явное влияние французского Гражданского кодекса, что объясняется достаточно просто — в работе китайской комиссии по кодификации участвовал Жан Эс-карра**, многое привнесший из французского права. В том же ряду стоит ливанский Кодекс обязательств и договоров 1932 г., чье немалое сходство с французским Гражданским кодексом в значительной

¹ См.: С. Jauffret-Spinosi, Rapport introductif sur l'Amé rique latine // La circulation..., op. cit., p. 111.

* О великом французском юристе Р.-Ж. Потье, чьи труды использовались составителями ГК 1804 г., см. наше примечание во введении. - Примеч. пер.

² V. Pasqualini-Salerno, L'influence de Pothier sur le droit civil argentin // Robert-Joseph Pothier, D'hier à aujourd'hui, Economica, 2001, p. 131 et s.

** Ж. Эскарра — профессор юридического факультета Парижского университета, один из крупнейших представителей французской науки торгового права середины XX в.; сооснователь «Квартального журнала торгового права» (Revue trimestrielle de droit commercial), издаваемого до сих пор и считающегося ведущим французским научно-практическим изданием по торговому праву; официальный советник китайского правительства в 1920-1930-х годах. - Примеч. пер.

449

Техника кодификации

мере связано с личностью Жоссерана*, внесшего значительный вклад в его разработку. Богатство немецкой доктрины XIX столетия равным образом служит объяснением столь активного экспорта за рубеж ГГУ (BGB), где оно в одних случаях полностью вытеснило французскую модель гражданско-правовой кодификации, а в других - частично на нее наслоилось¹.

Заимствование одной страной кодекса другой страны может обусловливаться некоторой социологической и культурной близостью между этими странами. Так, в литературе в качестве одной из причин утраты французскими кодексами влияния в Японии в эру Мэйдзи и вытеснения их кодексами немецкими называлось сходство социальной структуры немецкого и японского обществ, которые были оба сильно иерархизированы². Совершенно ясно, что немаловажным фактором, определяющим выбор модели кодекса, является идентичность языка. Наличие единого языка сыграло существенную роль в том, что в качестве образца кодексов, принятых в Луизиане, Квебеке или во многих африканских государствах, был взят французский вариант кодификации, а, допустим, кодексов, разрабатывавшихся в Латинской Америке, — испанский или португальский варианты³. С другой стороны, справедливо замечено, что французский Гражданский кодекс не прижился в США, где вскоре после обретения независимости имели место особая симпатия к французским идеям и резкая неприязнь к бывшей метрополии, прежде всего потому, что основные источники французского права так и не были тогда переведены на английский язык⁴.

* Луи Жоссеран (1868-1941) - выдающийся французский цивилист, профессор юридического факультета Лионского университета, одно время декан (затем — почетный декан) этого факультета, в конце жизни — советник Кассационного суда Франции. Автор фундаментального труда «Курс французского позитивного гражданского права» в 3 томах (1-е изд., 1930); он известен также во французской цивилистике как создатель теории злоупотребления правом, которую он, вопреки известной позиции М. Планиоля, отрицавшего конструкцию «злоупотребления правом», начал разрабатывать с конца XIX в., в 1905 г. изложил в первоначальном варианте в работе «О злоупотреблении правом» и представил в завершенном виде в монографии «О духе субъективных прав и их относительности» (Париж, 1927). — Примеч. пер.

¹ См.: R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 150.

² N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 213.

³ Например, испанский Торговый кодекс 1829 г. имел большое влияние в Боливии и Коста-Рике, следующий испанский Торговый кодекс 1885 г. - на Кубе, в Мексике и в Перу, а португальский Торговый кодекс 1833 г. — в Бразилии.

⁴1. Zajtay, La ré ception globale des droits é trangers // Travaux de recherche de l'Institut de droit comparé de Paris, t. XXXIII, 1970, p. 34.

Выбор содержания

Выбор модели кодекса бывает предопределен особыми отношениями, культурными связями, существующими между представляющими две страны людьми, в частности юристами. Так, решение Турции времен Ататюрка остановиться на швейцарской модели гражданско-правовой кодификации есть в значительной мере результат вмешательства так называемых «лозаннцев» — группы турецких юристов, изучавших право на юридическом факультете Лозанны в Швейцарии и к моменту проведения реформы занимавших важные посты в турецкой администрации¹. Похожая ситуация имела место с греческим Гражданским кодексом, который испытал сильное немецкое влияние и во многих положениях оказался слепком с ГГУ (BGB): корни следует искать в царствовании Оттона I*, являвшегося принцем из рода Виттельсбахов и окружившего себя немецкими юристами, что не могло не сказаться на всем последующем развитии греческой правовой мысли.

Заимствование у той или иной страны какого-либо кодекса в некоторых случаях может быть сопряжено с превратностями истории, вследствие которых кодекс, попав в другую страну, проходит через нее транзитом и принимается еще и в третьей стране, не имеющей прямых связей с первой страной, откуда кодекс ведет свое происхождение. Достаточно привести всего несколько примеров: египетский Гражданский кодекс 1949 г., разработанный по лекалам французской модели кодификации, был воспринят в мусульманском мире как кодекс исламской страны и потому скопирован многими другими арабскими государствами (Сирией в 1949 г., Ираком в 1953 г., Ливией в 1954 г., Сомали в 1973 г., Алжиром в 1975 г....). Гражданский кодекс Пуэрто-Рико был сделан по образцу луизианского Гражданского кодекса, став в результате опять-таки новой переработкой французского варианта кодификации. Болгарский Гражданский кодекс 1880 г. воспроизвел итальянский Гражданский кодекс, в свою очередь составленный на основе все того же французского Гражданского кодекса. Испанский Гражданский кодекс, представлявший собой копию французского Гражданского кодекса, послужил моделью для чилийского Гражданского кодекса 1855 г., впоследствии взятого в качестве образца разработчиками Гражданских кодексов Эквадора 1861 г.,

¹ I. Zajtay, La ré ception globale des droits é trangers // Travaux de recherche de l'Institut de droit comparé de Paris, t. XXXIII, 1970, p. 33.

* Отгон I Баварский (1815-1867) - король Греции в 1832-1862 гг. из баварского рода Виттельсбахов. - Примеч. пер.

Техника кодификации

Колумбии 1873 г. и Аргентины 1869 г.¹ Большинство положений сербского Гражданского кодекса 1844 г. сводилось либо к прямым заимствованиям из французского Гражданского кодекса, либо к заимствованиям косвенным — через посредство австрийского Гражданского уложения (ABGB) 1811 г.²

Наконец, немаловажную роль при выборе модели кодекса играют, пожалуй, научные качества последнего, что также объясняет успех, допустим, французского Гражданского кодекса или ГГУ (BGB), причем далеко не последнее место среди этих качеств занимает способность кодекса адаптироваться к местным условиям. Если взять французский Гражданский кодекс, то его популярность связывают, в частности, с тем, что «он оказался в состоянии мирно сосуществовать с политическими идеями самого разнообразного толка, которые могли выражаться где-то рядом с Кодексом, не противореча ему и не повреждая существа содержащихся в нем положений»³. Хотя добрую половину XIX в. французский Гражданский кодекс считался символом модернизма и либерализма, он, как представляется, удачно сочетался со многими политическими режимами, подчас имевшими между собой мало общего. Более того, из этого Кодекса не возбранялось вырезать целые, относительно автономные, части, касавшиеся, например, права лиц или семейного права, что давало возможность переносить его в XX в. даже в коммунистические или мусульманские страны.

Однако, каковы бы ни были причины, позволяющие рационально объяснить заимствование определенной модели кодекса, разработанного в другой стране, нельзя полностью сбрасывать со счетов и нечто совершенно иррациональное и не поддающееся никакому объяснению. Скажем, не так давно албанское правительство поручило группе немецких юристов подготовить проект Торгового кодекса. Далее произошло непонятное: эти юристы взяли в качестве образца отнюдь не свое национальное законодательство, что было бы логично, а французский Торговый кодекс и французский же Закон 1966 г. о торговых обществах! ⁴

¹ R. Sacco, Rapport de synthè se // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 8.

² B.-T. Blagajevic, L'influence du Code civil sur l'é laboration du Code civil serbe // Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 733 et s.

³ См.: R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 135.

⁴ G. Ajani, La circulation de modè les juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087 et s., spé c. p. 1102.

Выбор содержания

Но кодекс всегда является продуктом истории и культуры. Как отмечал Эскарра, «мы еще не до конца усвоили истину, что кодифицировать означает прежде всего учитывать состояние права и правовые ожидания соответствующей страны в строго определенный момент ее развития»¹. В данной фразе слышится отзвук знаменитой теории климатов Монтескье, который писал: «Они (законы) должны настолько соответствовать народу, для которого создаются, что только по великой случайности законы одной нации могут подойти другой»². В такой ситуации пересадку кодексов следует осуществлять с очень большой осторожностью, иначе неизбежно возникнет опасность их абсолютной неэффективности в новых условиях. На это обстоятельство справедливо обратил внимание в своей статье Эжен Шэффер, который, заметив, что «кодификация европейского типа не способна изменить поведение индивидов в обществах с иной культурой», пришел в целом к отрицательному выводу по поводу перспектив рецепции импортированных кодексов³. Когда местное право изгоняют, оно стремительно возвращается: существует множество примеров, иллюстрирующих неудачные попытки заимствовать кодексы, так и не прижившиеся в странах-импортерах.

Мы не будем здесь говорить о кодексах, вводившихся метрополиями в колониях для того, чтобы закрепить западное право, более или менее аккуратно сочетая его с местными обычаями⁴, поскольку в данном случае речь не идет о заимствовании кодексов суверенными государствами. Но пример с кодексами, принимавшимися в африканских странах сразу после обретения ими независимости, достаточно характерен. По этому поводу в литературе справедливо упоминался миф об Икаре: кодекс — это не то солнце, что призвано освещать счастливое будущее; кодекс — это другое солнце, обжигающее крылья наивным мечтателям, которые напрасно верят в его

¹ J. Escarra, Le droit chinois (цит. по: Е. Schaeffer, De l'importation de codes..., art. cité, p. 277).

² Montesquieu, De Г Esprit des lois, livre I, chap. III.

³ E. Schaeffer, De l'importation de codes..., art. cité, p. 281. Примерно о том же самом писал П. Кошакер: «Ни одному законодателю никогда не удастся полностью освободиться от коренного для данной страны права, которому всегда будет принадлежать определенное место. Даже если он на самом деле попытается рецепировать чужую правовую систему в целом, то весьма сомнительно, что у него получится полностью избавиться от коренного права» (цит. по: E. Agostini, Droit comparé, op. cit., № 168).

⁴ В качестве примера см.: J.-P. Royer, Le Code civil du Tonkin à l'usage des juridictions indigè nes promulgué le 30 mars 1931 // Histoire de la codification juridique au Vietnam, op. cit., p. 319 et s.

Техника кодификации

чудодейственную способность обеспечивать политическое и экономическое развитие¹. Затея с африканскими кодексами, содержание которых сильно отличалось от обычного права, действовавшего тогда в соответствующих странах и нередко намеренно игнорировавшегося западными кодификаторами², полностью провалилась. Опыт кодификации оказался неудачен, наверное, потому, что она проводилась слишком прямолинейно: большая часть населения Африки, прежде всего в сельских местностях, по-прежнему не воспринимает логику и содержание новых кодексов, применяя, как и много веков назад, право предков³. Примеры такого рода особенно часто встречаются в сфере семейного и земельного права⁴. Как отмечалось в литературе по поводу сенегальского Кодекса гражданско-правовых, торговых и административных обязательств, общая часть которого была принята в 1963 г., а разделы, касающиеся отдельных видов договоров, — в 1966 г. (этот Кодекс представляет собой всего лишь слегка видоизмененное переложение французского права): «Кто, помимо предпринимателей и крохотного мирка Торгово-промышленной палаты Дакара, использует предусмотренные Кодексом правовые механизмы?.. Когда я трудился там с 1969 по 1979 г., то видел, что в сельской местности применяется исключительно традиционное право, имея в виду общие правовые обычаи страны»⁵. Если взять сенегальский Семейный кодекс 1972 г., сильно критиковавшийся исламскими иерархами, то его охранительные положения, обеспечивающие, в частности, защиту прав замужней женщины, почти полностью игнорируются традиционными слоями общества: «Повышение социального статуса и укрепление прав освобожден-

¹ Е. Le Roy, Le Code civil au Sé né gal ou le vertige d'Icare // La ré ception des systè mes juridiques: implantation ou destin / sous la dir. de M. Doucet et J. Vanderlinden, Bruylant,

1994, p. 31 Jet s.

² См. рассуждения Р. Давида, составлявшего проект эфиопского Гражданского кодекса: «Я счел, что эти обычаи не заслуживают уважения; они являются причиной крайне низкого уровня развития, на котором остается африканское общество; иначе говоря, они являются причиной недоразвитости во всех ее проявлениях... Даже не могло идти речи о том, чтобы разрабатывать в Эфиопии право на базе обычаев; право должно, напротив, помочь предать эти обычаи забвению» (R. David, La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines, 1962, p. 161)- Другие примеры см. в работе: R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique // Les nouvelles é ditions africaines, 1.1, 1982, p. 464.

³ R. Degni-Segui, Codification et uniformisation du droit en Afrique noire francophone // Revue politique et juridique Indé pendance et coopé ration, 1986, № 3, p. 284 et s.

⁴ См.: N. Rouland, Anthropologie juridique, op. cit, № 210; N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., №215.

^s E. Le Roy, Le Code civil au Sé né gal ou le vertige d'Icare, art. cité, p. 314.

Выбор содержания

ной женщины — все это, впрочем, выглядит достаточно поверхностным. На Кодекс много проще ссылаться, будучи богатой, молодой христианкой, проживающей в Дакаре, нежели оставшись брошенной супругой крестьянина-многоженца где-нибудь в долине реки Сенегал»¹. В качестве естественной реакции на опустошающую радикальную кодификацию во многих африканских государствах сегодня проводится политика так называемой правовой аутентичности, отражающая стремление соединить завоевания современных кодексов с преимуществами традиционных обычаев путем, например, предоставления возможности по своему усмотрению выбрать, какая из этих двух форм права будет применяться в конкретной ситуации². Можно сказать, что традиционное право отчасти реабилитировано кодексами, которые в какой-то мере вдохнули в него новую жизнь...

Турция также является характерным примером, демонстрирующим неэффективность ввоза из-за рубежа кодексов, слишком далеких от реалий страны. Напомним, что еще в XIX столетии там было принято несколько кодексов, составленных по западному, преимущественно французскому, образцу (Торговый кодекс 1830 г., Уголовный кодекс 1858 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1880 г., Гражданский процессуальный кодекс 1881 г.)³, однако обширная кодификация началась только в 1920-е годы по инициативе Ата-тюрка. В 1926 г. вводятся в действие турецкие Гражданский и Обязательственный кодексы, скопированные с соответствующих швейцарских кодексов, — новейшей на тот момент западной модели кодификации; одновременно существенно обновляются остальные кодексы, действовавшие в Турции уже не один год. Положения нового Гражданского кодекса, в частности нормы, составляющие институт лиц и семейное право, разошлись с традиционными нравами страны: брак, являвшийся по мусульманскому праву сугубо частным действием, стал официально регистрируемым институтом; появился официальный развод, осуществляемый в судебном порядке и заменивший одностороннее расторжение брака, разрешенное в исламском праве. Как справедливо отмечалось в литера-

¹ Е. Le Roy, Le Code civil au Sé né gal ou le vertige d'Icare, art. cité, p. 319.

² N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 2\9 (автор приводит в качестве примера тоголезский Кодекс законов о лицах и семье 1980 г., который разрешает применять обычаи в тех случаях, когда умерший не распорядился перед смертью о судьбе своего наследства в порядке, предусмотренном Кодексом).

³ J. Lafon, L'empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, 1998, № 26, p. 51.

Техника кодификации

туре, «будучи консерватором в Швейцарии, Гражданский кодекс стал революционером в Турции»¹. Нет ничего удивительного в том, что турецкая деревня сразу же организовала «пассивное сопротивление»², продолжая применять традиционное право. Суды и еще в большей степени законодатель постарались сгладить противоречие между правилами, навязанными извне, и реальными правовыми устоями страны: скажем, Парламент оказался вынужден время от времени легализовывать полигамные семьи и браки, заключенные без их регистрации служащим органов записи актов гражданского состояния, узаконивая детей, рожденных в таких семьях и от таких браков. В результате кодексы, разработанные по инициативе Ата-тюрка, полностью на практике воплощены так и не были, поскольку представляли собой чрезмерно резкий переход к западному праву³.

Иногда дело доходит до крайности, когда не получается даже ввести в действие кодекс, слишком сильно оторванный от реалий определенной страны.

Такая участь ждала, например, проект Гражданского кодекса, составленный в конце XIX в. для Японии Буассонадом. Будучи представлен в 1891 г., данный проект подвергся жесточайшей критике, апофеозом которой стал подписанный в 1892 г. одиннадцатью японскими юристами Манифест, где со ссылками на Савиньи отмечалось, что Японии не пристало принимать кодекс, оторванный от исторических корней традиционного японского права⁴. Проникшись этими доводами, Имперский парламент отверг проект Гражданского кодекса, открыто мотивировав свое решение тем, что в проекте недостаточно учтены традиции и обычаи японского народа⁵. Даже если

¹ Е. Agostini, Droit comparé, op. cit., № 170.

² Ibid.

³ Ср. с оценкой, содержащей больше нюансов, в работе: R. Рогоу, L'avenir du droit: optimisme malgré tout /'/ Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Jurisclasseur, 1999, p. 834.

⁴ Y. Okubo, La querelle sur le premier Code civil japonais et l'ajournement de sa mise en vigueur: refus du lé gislateur é tranger? // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 390 ets., spé c. p. 397.

⁵ Если принять во внимание другие факторы, в том числе политические, то подход законодателя должен был быть совершенно иным. Японские власти тем не менее проявили в данном случае твердость и предпочли более авторитарную прусскую модель законодательства (см.: Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 57). Ho именно влияние этих самых «других факторов» служит объяснением того, что Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы были-таки введены в 1882 г. в действие, невзирая на те потрясения, которые испытало после их принятия старое японское право, чуждое принципу законности преступлений и наказаний, правилу придания уголовному закону обратной силы in mitius (наличие обратной силы у уголовного за-

Выбор содержания

учесть тот факт, что разработкой положений проекта, касавшихся права лиц и семейного права, занималась комиссия, составленная исключительно из японских юристов, сделанный Имперским парламентом вывод выглядит весьма реалистичным¹. Парадокс заключается в другом: деятельность новой комиссии, созданной после отклонения первого проекта, привела-таки к принятию в 1898 г. Гражданского кодекса... испытавшего сильное влияние ГГУ (BGB), причем германизация затронула и остальные отрасли права². Но усилия вновь оказались в определенной мере тщетны, поскольку и эти кодексы на практике применялись далеко не всегда. Так, например, ст. 739 Гражданского кодекса требовала официальной гражданской регистрации брака, который в противном случае считался недействительным, тогда как в старой Японии брак сводился исключительно к совместному проживанию супругов, начинавшемуся после проведения соответствующих ритуальных обрядов. В результате предусмотренные ст. 739 Гражданского кодекса формальности почти не соблюдались на практике, и суды были вынуждены официально признать их пустым звуком, согласившись с тем, что совершение найём, обряда ритуального празднества, в большинстве случаев есть достаточное условие действительности брака³. Как отмечал в более общем плане Нода, «социальная жизнь японского народа по-прежнему регламентируется главным образом древними правилами поведения феодального происхождения, которые крайне далеки от современных правовых систем. Причем это касается отнюдь не только сельской местности. Даже в городах не любят прибегать к правовым решениям в строгом смысле слова»⁴. Менталитет японского народа, предпочитающего прежде всего примирение и неформальные способы разрешения споров, до сих пор остается настолько чужд западным кодексам, что они вряд ли могут прижиться в Японии, заблистав там во всей своей красе. Как бы ни хотелось кому-то утверждать обратное, но «введе-

кона, улучшающего положение лица. - Примеч. пер.), равенству граждан перед законом... (см.: J.-H. Moitry, Le droit japonais, op. cit., p. 17).

¹ См.: С. Jamin, Boissonade et son temps // Archives de philosophie de droit, 2000, p. 311, n. 172: «Думается, что подготовленный Буассонадом проект Гражданского кодекса представлял собой диалог скорее с древнеримским правом, нежели с правом японским, о чем свидетельсгвуют многочисленные отсылки к первому, сделанные в объяснительной записке к проекту, и полное отсутствие упоминаний о втором, пусть даже в самом тексте проекта его следы обнаружить можно».

² См. подробнее во введении.

³ J.-H. Moitry, Le droit japonais, op. cit., p. 30.

⁴ Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 67.

Техника кодификации

ние в Японии западных правовых норм никоим образом не изменило представление японцев о праве, которое они считают опасным или, по меньшей мере, бессмысленным»¹.

Пример со злоключениями западных кодексов в Японии не выглядит чем-то уникальным. Проект сербского Гражданского кодекса 1834 г., прямо списанный с французского Кодекса, принят так и не был, уступив место другому проекту, ставшему Гражданским кодексом 1844 г. Последний не столь сильно напоминал французскую гражданско-правовую кодификацию, поскольку комиссия, призванная рассмотреть проект, сочла, что французские правовые нормы не соответствуют образу жизни сербского населения².

Трансплантация кодекса имеет много больше шансов на успех, если страна его происхождения и страна, ввозящая к себе кодекс, почти не отличаются друг от друга по укладу жизни. В более общем плане это правило отмечено компаративистами применительно к пересадке любого правового механизма или института³. Именно здесь, например, следует искать причины того, что французский Гражданский кодекс 1804 г., подогнанный под новое общество, развивавшееся в Европе с начала XIX столетия, и отчасти даже способствовавший его формированию⁴, более или менее благополучно пережил в отдельных государствах распад наполеоновской Империи, причем не стоит забывать, что речь идет о государствах, которым он был навязан исключительно силой оружия⁵. Тот факт, что Гражданский кодекс 1804 г. до сих пор действует в Бельгии и Люксембурге — странах, с культурной точки зрения очень близких к Фран-

¹ Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 179. О трудностях, которые вызвал один только перевод французских правовых понятий, в Японии неизвестных, см. выше.

² См.: В.-Т. Blagajevic, L'influence du Code civil sur l'é laboration du Code civil serbe // Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 737 (здесь цитируется высказывание одного из членов этой комиссии: «Переведенные законы из Гражданского кодекса французов... были созданы в других условиях для иностранного народа, для совершенно другого народа, для народа другой цивилизации, проводящего другую политику, вследствие чего указанные законы неприменимы в Сербии»).

³ R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 125: «Если две системы походят друг на друга, влияние и имитации (односторонние или взаимные) становятся много более интенсивными, чем в тех случаях, когда между системами имеются четкие различия».

⁴ См.: J. Carbonnier, Le Code civil des Franç ais a-t-il changé la socié té europé enne? // Recueil Dalloz-Sirey, 1975, p. 171 et s.

⁵ См. об этом, например: J. Gaudemet, Le temps de l'historien des institutions // Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Jurisclasseur, 1999, p. 105 et s.

Выбор содержания

ции, видимо, отнюдь не случаен, как, с другой стороны, не случайно то, что его рецепция в румынских деревнях, значительно дальше отстоявших от Франции и географически, и культурно, происходила с большими трудностями¹. Чилийский Гражданский кодекс 1855 г., который, несмотря на бесспорные заимствования из иностранного права, основывался все-таки на праве национальном, оказал благотворное влияние на многие кодексы других стран Латинской Америки, «потому что этим странам было прекрасно знакомо содержавшееся в нем право с самых его корней, т.е. оно не являлось для них чуждым»².

Но отмеченное здесь правило не стоит воспринимать как какой-то непогрешимый закон, присущий точным наукам: случается, что кодексы, имеющие мало общего с укладом жизни импортирующей их страны, приживаются вполне успешно. Так, скажем, обстояло дело с египетскими кодексами 1876 и 1883 гг.*, разработанными непосредственно по французским лекалам. По их поводу в литературе сказано: «Подобное проникновение нашей правовой системы в правовую систему другой страны, настолько сильно отличающейся языком, нравами, идеями, религией, обладающей к тому же собственным столь оригинальным, неизменным, священным правом, есть факт удивительный и парадоксальный, который, как нам думается, противоречит самым непреложным постулатам исторической критики»³.

Трансплантация иностранного кодекса равным образом приобретает больше шансов на успех в случаях, когда она является частичной, ограничиваясь переносом не всех, но определенных положений кодекса. Страна-импортер может в такой ситуации предпочесть сохранить в силе локальные правовые нормы в тех областях права, где обычай или религия играют решающую роль, допустим, в семейном праве или в вопросах, касающихся института лиц. Частичная трансплантация иностранного кодекса позволяет снизить риск его неэффективности. Кодификатору, конечно, следует избегать формирования неких «гетто» иностранного права, совер-

¹ См.: L.-J. Constantinesco, Rapport roumain // Travaux de la Semaine internationale de droit, Pé done, 1954, p. 664: «Будучи чужд укладу жизни румынского народа, новый Кодекс оказался далек от социальных реалий страны».

² A. Guzman, Rapport chilien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 146.

* Об этих египетских кодексах, которые в литературе называют «смешанными», см. подробнее на русском языке: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 1995. С. 169—170. — Примеч. пер.

³ P. Arminjon, Le Code civil et l'Egypte // Livre du centenaire, t. 2, op. cit., p. 758.

Техника кодификации

шенно оторванных от реалий заимствующей кодекс страны, но на практике такая опасность невелика, поскольку компактная изолированная совокупность норм легче интегрируется в любую правовую систему.

Так, в странах, исповедующих мусульманскую религию, самыми успешными являются те кодификации, которые ограничиваются институтами, почти не соприкасающимися с положениями Корана, допустим, институтами обязательственного права. Кодекс Маджалла, разработанный во второй половине XIX столетия при последних турецких султанах, включал далеко не все разделы гражданского права, оставляя в стороне семейное и наследственное право, в результате чего его судьба сложилась достаточно успешно и была относительно коротка только из-за превратностей истории¹. Другим характерным примером служит проект тунисского Гражданского кодекса, составленный в 1856 г. итальянским юристом Сантильяной, из которого была принята только одна часть, ставшая Кодексом обязательств и договоров Туниса 1906 г., применявшимся впоследствии достаточно эффективно². С другой стороны, подготовленный в 1916 г. проект алжирского Кодекса мусульманского права, или Кодекс Морана, как его еще называют по имени основного разработчика, предусматривавший, в частности, несколько положений, защищавших права женщин, так никогда и не был принят из-за сильнейшего противодействия со стороны кадиев*³.

Гражданский кодекс Маврикия представляет собой иллюстрацию отменно проведенной частичной трансплантации, успех которой обусловлен тем, что от начала и до конца она осуществлялась мягко, постепенно, когда один осторожный шаг следовал за другим. Французский Гражданский кодекс был введен в действие на острове

¹ См. в этом смысле: J. Lafon, L'Empire ottoman..., art. cité, spé c. p. 69. См. также: E. Schaeffer, De l'importation de codes..., art. cité, p. 270 (здесь по поводу турецкого султана сказано: «Благодаря современному праву он подключил свою торговлю и промышленность к экономике европейских наций, оставив неизменным повседневный, семейный быт своих подданных»).

² См. в целом позитивную оценку действия этого Кодекса, сделанную по итогам XX столетия, в работе: M. Zine, Centenaire de la codification en Tunisie, le code des obligations et des contrats // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 188 et s. Немаловажным обстоятельством, обусловившим, как представляется, успех тунисского Кодекса, является также удачное сочетание в нем западного права и права мусульманского.

* Кади — мусульманский судья, единолично осуществлявший судопроизводство на основе шариата. — Примеч. пер.

³ D. Sourdel, Droit musulman et codification // Droits, № 26, 1997, p. 47.

Выбор содержания

во время его оккупации французами в период Первой империи, причем он остался в силе и после передачи Маврикия под владычество британской Короны, официально произошедшей по Парижскому договору от 30 мая 1814 г. Гражданский кодекс 1804 г., как известно, разрабатывался в расчете на однородное христианское французское общество, поэтому отдельные его положения, касавшиеся права лиц и семейного права, в частности института брака, не совсем подходили для многоконфессионального населения Маврикия. Скажем, в силу того, что религиозный брак не признавался Кодексом из-за светских устремлений его составителей, значительная часть жителей острова продолжала строить свои семейные отношения вне рамок гражданско-правовых норм¹. В результате длительной эволюции проблема была решена Законом о гражданском состоянии (Civil Status Act) Маврикия 1981 г., поставившим окончательную точку в процессе частичной трансплантации Гражданского кодекса в правовую систему этого государства: Закон 1981 г. включил в Кодекс ст. 228-1—228-10, предоставившие любому жителю Маврикия право заключать гражданские, т.е. признаваемые государством, браки в религиозной форме, причем за мусульманами была оставлена даже возможность применять при заключении брака нормы исламского права.

Успех трансплантации кодекса, будь то трансплантация тотальная или частичная, в значительной мере зависит от того, куда направлена воля судей: интегрировать пересаженные правовые нормы, трансформировав их в элемент национального права, или отказаться от интеграции, уготовив им незавидную участь чужеродного нароста из права иностранного. Иными словами, суды в состоянии помочь кодексу приспособиться к условиям жизни заимствующей его страны, толкуя содержащиеся в нем положения сообразно с этими условиями и избегая механического воспроизведения того толкования каждого из заимствованных понятий, которое принято в судебной практике страны происхождения кодекса. Можно привести массу примеров локального толкования импортированных правовых норм, в значительной мере обеспечившего успех операции по полной или частичной трансплантации иностранного кодекса.

¹ Е. Venchard, La codification et l'é volution du droit civil mauricien // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986.

Техника кодификации

Новый Гражданский кодекс Квебека содержит немало заимствований не только из французского Гражданского кодекса, но также из кодексов немецкого, итальянского, эфиопского, польского, мексиканского и др.¹ Квебекская доктрина не оставила без внимания возможные отрицательные последствия столь обширных заимствований, отмечая в связи с этим: «Если иностранное право через свои источники проникает в квебекское право, то оно должно " квебекизироваться", т.е. перестать быть правом " иностранным", а превратиться, образно говоря, в нечто вроде пересаженного сердца, которое, будучи трансплантировано, не является более сердцем донора, а всецело принадлежит тому, кому оно пересажено»². Квебекские специалисты подчеркивают, что именно суды играют решающую роль в том, чтобы не произошло обратное: «Эти грифоны иностранного права, дабы выжить и гармонично вписаться в общую структуру Гражданского кодекса, должны толковаться строго в соответствии с остальными его нормами и со всеми положениями квебекского гражданского права в целом...»³

Точно так же на Маврикии судьи всегда проявляли большую независимость по отношению к французскому толкованию совершенно идентичных правовых норм⁴. Так, например, они долго отказывались применять подход, выработанный в решении по делу Жандёра*... хо-

¹ См.: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 268. См. также в более общем плане: H. Glenn, Le droit comparé et l'interpré tation du Code civil du Qué bec // Le Nouveau Code civil du Qué bec, interpré tation et application, journé es Maximilien Caron, 1992, Thé mis, p. 175 et s.

² J.-L. Baudouin, Confé rence de clô ture // Le Nouveau Code civil du Qué bec, interpré tation et application, op. cit., p. 326.

³ J.-L. Baudouin, Quelques perspectives historiques et politiques sur le processus de codification Il Confé rences sur le Nouveau Code civil du Qué bec, Yvon Biais, 1991, p. 19.

⁴ Mangroo v. Dahal (1937), Mauritius Reports 43: «Если мы полагаем, что они (французские суды) истолковали какую-либо правовую норму ограничительно или, напротив, истолковали ее расширительно, то, безусловно, не должны следовать за ними в этом вопросе».

* Имеется в виду известное решение Кассационного суда Франции по делу Жан-дёра (Jand'heur), вынесенное 13 февраля 1930 г., где дано ставшее общепризнанным во Франции толкование ч. 1 ст. 1384 Гражданского кодекса (об этой статье и соответствующем институте см. также наше примечание выше), благоприятное по отношению к лицу, понесшему вред. Кассационный суд выработал важнейший принцип, в соответствии с которым «закон при применении содержащейся в нем презумпции не различает случаи, когда вред причинен вещью, управляемой действиями человека или не управляемой ими». В результате возникла правовая фикция, присущая французскому гражданскому праву, исходя из которой вред может быть причинен собственно «действиями» неодушевленной вещи, пусть даже находящейся в руках человека (движущийся автомобиль, велосипед и т.д.). — Примеч. пер.

Выбор содержания

тя, много лет спустя, законодатель отразил его непосредственно в тексте ст. 1384 маврикийского варианта Гражданского кодекса¹.

Аналогичные соображения можно высказать по поводу бельгийской судебной практики, «которая часто в прошлом черпала вдохновение в судебной практике французской, но никогда не переставала при этом мыслить самостоятельно»². Известным примером такого рода самостоятельности служит толкование все той же ст. 1384 Гражданского кодекса: для бельгийских судей презумпция ответственности лица, под чьим надзором находится вещь, причинившая вред, возникает только в силу наличия у вещи недостатков³.

¹ Act 9/83 (см.: Е. Agostini, Responsabilité du fait des choses: l'î le Maurice est encore l'î sle de France // Mé langes С Mouly, Litec, 1998, t. II, p. 8).

² A. Meeus, Rapport belge // Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIV, 1993, La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 31.

4bid., p. 27.