Общие правила или детальная регламентация?

До каких пределов кодекс подлежит детализации? Должен ли кодекс быть обобщенным или казуистичным? Думается, что превосходный ответ на этот вопрос дал Порталис: «Назначением законов является установление, широкими мазками, общих правовых максим; следовательно, необходимо определить плодотворные принципы, не опускаясь до мелких вопросов, могущих возникать по каждому поводу»². Немалое влияние на Порталиса оказали, видимо, великие мыслители прошлого, чьи взгляды он учитывал, скажем, Аристотель³ и Лейбниц⁴.

¹ Ср.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 33. См. также: G. Timsit, La codification, transcription ou transgression de la loi? // Droits, № 24, 1996, p. 83 et s., spé c. p. 101.

² «Предварительные рассуждения о проекте Гражданского кодекса», оглашенные Государственному совету (см. их текст в книге: Naissance du Code civil, op. cit., p. 42).

³ «...В государственном устроении невозможно изложить письменно все со всей точностью. Ведь законы неизбежно приходится излагать в общей форме, человеческие же действия единичны» (Политика, цит. по: J. de Romilly, La loi dans la pensé e grecque, op. cit., p. 222) (русский перевод приведен по изданию: Аристотель. Соч. в 4т. Т. 4 // Философское наследие. Т. 90. М., 1984. С. 427. - Примеч. пер.).

⁴ Кодекс должен «охватить огромное число законов, быть четко выражен и содержать малое количество слов, дабы не перегружать человеческую память и не испыты-

Выбор содержания

Во французском Гражданском кодексе 1804 г. видно стремление следовать постулатам, сформулированным одним из его самых знаменитых составителей. Однако ближе всего к ним, по-видимому, подошел швейцарский Гражданский кодекс 1912 г., где в гибких рамках обозначены лишь некие основные начала, практическое воплощение которых в конкретной плоскости оставлено за судами¹. Характерно, что швейцарский Кодекс относительно невелик по объему (всего 977 статей)². Квебекский Гражданский кодекс 1994 г. также отменно вписывается во французскую традицию, ограничиваясь закреплением правил общего порядка, но не отказываясь при этом от указания на вытекающие из них фундаментальные практические последствия³. Принципиально опуская всякую детальную регламентацию и сохраняя лишь нормы общего характера, составители названных кодификаций надеялись тем самым максимально приблизиться к реализации давней идеи: создать всеобъемлющий кодекс, задуманный в качестве закрытого и самодостаточного микрокосма⁴.

Парадокс заключается в том, что кодификаторы, прибегающие к противоположной технике и развивающие крайне казуистический метод кодификации, преследуют в принципе те же самые цели. Уже многочисленные кодексы Древнего мира, скажем, Кодекс Хаммура-би, стремились в деталях охватить все ситуации, которые могут иметь место в реальной действительности. Данный подход нашел высшую степень выражения в германских кодификациях, что, быть может, связано с аналитическим складом ума немецкого народа, старающегося все предусмотреть и все организовать⁵.

вать более такого долгого разнобоя в судебных решениях по причине неопределенности мнений. Именно в такой форме право станет окончательно завершенным и определенным» (Leibniz, De la justice et du nouveau code (1678?) // Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 358, trad. R. Sè ve).

¹ См.: F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1013 (здесь швейцарский ГК сравнивается в этом плане с ГГУ).

² Справедливости ради отметим, что объем кодекса не всегда служит свидетельством интересующего нас подхода - иногда он обусловлен другими причинами. Скажем, японский Гражданский кодекс содержит только 1044 статьи, но в данном случае столь ограниченный объем скорее всего объясняется традиционной неприязнью японцев к праву (см.: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 18).

³ См., например: J.-L. Baudouin, Ré flexions sur la codification comme d'expression de la rè gle de droit Ц Mé langes J.-G. Sauverplane, Kluwer, p. 23.

⁴ Об этой идее см. выше (в первом разделе работы, где речь идет об эффекте полноты).

⁵ Ср. с историческим изложением данного вопроса, надо признать, много менее схематичным, в работе: V. Lasserre-Kiesow, thè se cité, p. 75 et s.

Техника кодификации

Результат иногда получается гротескным. Так, Прусское общеземское уложение (ALR) 1794 г. предстало в виде настоящего «законодательного монстра»¹, состоявшего из 19 208 статей и захваченного демоном казуистики, который попытался зарегламентировать все, не упустив ни мельчайшей детали: допустим, ни много ни мало пять статей отводилось положению гермафродитов; в Кодекс, ни-чтоже сумняшеся, были включены даже предписания о том, сколько времени мать должна кормить грудью своего ребенка! Сам король не скрывал удивления перед непомерным объемом кодекса: «Но он слишком велик, а законам подобает быть краткими!»² Комментаторы того времени также не скупились на критику³.

Если говорить о ГГУ (BGB), то ему, конечно, вполне удалось избежать курьезных излишеств своего прусского предшественника. Нельзя не отметить и присущее данной кодификации бесспорное стремление к систематизации. Однако здесь мы также видим потуги на исчерпывающую полноту, когда кодификатор пытается, не упустив ни одной мелочи, урегулировать посредством абстрактных положений все конкретные случаи, приходящие ему на ум. Многочисленные детальные решения предлагаются по вопросам, имеющим весьма сомнительную практическую значимость и крайне редко приводящим к реальным гражданско-правовым спорам. Например, § 867 и 1005 ГГУ закрепляют право владельца следовать за вещью, оказавшейся в пределах чужого земельного участка: по поводу этих положений подмечено, что они решают исключительно проблему «укатившегося теннисного мячика»⁴. Как мы подчеркивали выше, думается, что продолжительный успех ГГУ связан отнюдь не с точечной регламен-

¹ Е. Agostini, Droit comparé, PUF, «Droit fondamental», 1988, № 94. См. также: P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 442: «В итоге получилась бессвязная казуистика, почти непроходимые заросли отделов и подразделов».

² Цит. по: J. Gaudemet, Les naissances de la loi, op. cit., p. 199.

³ См.: J.E.D. Bernardi, Nouvelle thé orie des lois civiles, Paris, 1801, pré face, p. И: «Как определения, так и правила, которые мы здесь находим, почти полностью утоплены в бесконечном количестве слов и обернуты в разного рода метафизические обороты, обязанные, наверное, гению немецкого языка, но превращающие идеи в то же самое, во что туман превращает объекты материального мира, покрывая их».

⁴ M. Pé damon, Le droit allemand, op. cit., p. 36. Другой пример (Ibid., p. 38): согласно § 118 ГГУ «волеизъявление, сделанное без серьезного намерения в расчете на то, что отсутствие такого намерения будет замечено, недействительно». Но этот парафаф почти не применяется на практике (перевод § 118 ГГУ приведен по изданию: Гражданское уложение Германии. Вводный титул к Гражданскому уложению: Пер. с нем. М., 2004. С. 22. - Примеч. пер.). См. также: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 442.

Выбор содержания

тацией, но, напротив, с закреплением общих клаузул, более или менее соответствующих нашим* стандартам. Именно такие клаузулы создали условия для развития динамического судейского толкования ГГУ¹.

«Предельно детализированный кодекс» равным образом предлагается фламандскими специалистами в качестве идеальной модели будущего Европейского договорного кодекса. По их замыслу такой кодекс должен насчитывать не менее 100 000 статей, поскольку в нем надо попытаться отразить всю договорную материю до мельчайших нюансов, чтобы установить абсолютно единообразную правовую регламентацию и исключить всякий риск расхождений в области договорного права в рамках Европейского Союза².

Стремление к правовому пуантилизму**, к точечному регулированию характерно также для азиатских кодификаций, на что еще Ие-ринг обращал внимание, сравнивая римское и китайское право³. Кодексы здесь рассматриваются как настоящие прейскуранты готовых решений, которые судьи-администраторы имеют для каждого конкретного случая. Страсть к детализации есть одновременно и причина, и следствие отсутствия разделения властей в азиатском политическом мире⁴. Интересно, что контрастным фоном для этой

* Французским. — Примеч. пер.

¹ См. в первом разделе работы, где речь идет о периоде кризисов.

² G. de Geest, Université s d'Utrecht et de Gand, Towards an (extremely detailed) International Standard Code, Colloque Leuven, 2001, roné o. См. также по этому поводу: P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Jurisclasseur pé riodique, 2002, 1, 110.

** Пуантилизм — способ письма в живописи, когда используются раздельные мазки точечной, прямоугольной или иной правильной формы. - Примеч. пер.

³ «Соотношение между казуистически построенным кодексом и правом, сведенным к своей логической форме, равно соотношению между китайским языком и нашим. У китайцев для каждой идеи существует особый иероглиф, причем человеческой жизни едва хватит на то, чтобы познать все иероглифы, а для выражения новых идей требуется сперва изобрести новые иероглифы. У нас наоборот: мы обладаем небольшим алфавитом, с помощью которого можем составить или пересоставить любое слово. Такой алфавит легко выучить, и он всегда приходит нам на выручку, когда нужно выразить что-то новое. Казуистический кодекс равным образом содержит безумное число знаков, своего рода иероглифов, каждый из которых отражает определенный, строго очерченный случай. Право, сведенное к офаниченному набору элементов, напротив, дает нам в руки правовой алфавит, с чьей помощью мы можем расшифровать любые новые ситуации, возникающие в жизни, как бы невероятны они ни были» (R. von Ihering, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son dé veloppement, trad. Meulenaere, Maresq, 1877, p. 41).

⁴ См.: В. Durand, Introduction à Histoire de la codification juridique au Vietnam, Temps & Droits, 2001, p. 9.

Техника кодификации

любви к деталям служит некоторый скептицизм в отношении рукотворной кодификации, неспособной, в отличие от Природы, все предусмотреть¹.

Если изложенные Порталисом принципы кодификации и положены в основу некоторых наших новейших кодексов, скажем, Гражданского процессуального кодекса 1975 г., то возникает впечатление, что современными французскими кодификаторами «непрерывного права» они сегодня благополучно забыты. Как отмечается в литературе, «нынешние кодексы отмечены возрастающим стремлением обуздать действительность и поместить в сети писаного права ту часть правовой реальности, которая все время норовит ускользнуть»². Такое стремление, порожденное развивающейся бешеными темпами законодательной инфляцией, с одной стороны, вкупе, быть может, с нехваткой мировоззренческого вдохновения, с другой стороны, толкает кодификаторов в погоню за видимой, поверхностной правовой определенностью, когда в тщетных попытках предусмотреть абсолютно все регламентация становится мелочной и детальной.

Не следует ли в поисках большей правовой определенности, напротив, встать на путь возврата к кодексам общих принципов, которые значительно эффективнее в этом плане, нежели казуистические кодексы точечного регулирования? Именно в таком смысле надо понимать звучавшее в доктрине по поводу рекодификации французского торгового права предложение о том, что новый кодекс должен закрепить только общие принципы, действующие в этой отрасли права³. В том же духе высказывалась идея разработать «Трудовой кодекс из 100 статей», чтобы создать некое упрощенное трудовое право, детали которого конструировали бы сами участники трудовых отношений: работник и работодатель⁴.

Но нет ли здесь перекоса в другую сторону, приводящего к совершенно утопическим представлениям о кодексе? Очень краткие кодексы, как правило, возникают в двух случаях: либо как следствие спешки и нехватки времени (кто хочет сделать быстро, делает кратко*), что имело место, допустим, при разработке египетского Граж-

¹ В. Durand, Introduction à Histoire de la codification juridique au Vietnam, Temps & Droits, 2001, p. 8.

² F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 199.

³ B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 37.

⁴ A. Jeammaud, Un Code du travail allé gé? // Droit social, 1993, p. 638; A. Jeammaud, La codification en droit du travail, art. cité, p. 171.

* Qui veut faire vite fait bref (франц. пословица). - Примеч. пер.

Выбор содержания

данского кодекса 1875 г. или советского Гражданского кодекса 1922 г. (их справедливо критиковали за неполноту¹), либо как результат наивного идеализма. Характерной иллюстрацией идеалистически краткого кодекса служит, например, проект Гражданского кодекса 1794 г., составленный Камбасересом и насчитывавший всего 297 статей, о котором было сказано, что он «являлся скорее оглавлением кодекса, нежели кодексом в собственном смысле слова» ². Автор этого проекта заявлял: «Одним словом, именно с помощью небольшого числа правовых предписаний мы сможем добиться гармоничного единства, которое наполняет соками общественный организм и придает ему замечательную слаженность, позволяющую управлять его движениями почти так же, как управляют развитием Вселенной, достигая гармонии, простые законы мироздания»³.

Создание кодексов общих принципов действительно выглядит задачей трудной и деликатной⁴. Как выделить те основные принципы или те общие решения, которые заслуживают включения в кодекс; как обеспечить их реальное претворение в жизнь, чтобы они были, в частности, согласованы со специальными нормами? Если взглянуть на проблему еще глубже, то нет ли здесь опасности получить в итоге собрание настолько размытых и абстрактных предписаний или понятий, что ни о какой их конкретной реализации не будет и речи? ⁵ Не рискует ли кодекс общих принципов превратиться в простой набор добрых намерений, лишенных как юридической силы, так и практического применения? Кроме того, Иеринг блестяще показал в свое время, что избыточное обобщение неизбежно становится источником несправедливости: «В момент, когда обоб-

¹ По поводу последнего см.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 900.

² F. Portalis, Essai sur l'utilité de la codification (1838), Centre de philosophie politique et juridique, Caen, 1989, p. XXTV.

³См.: Р.А. Fenet, Recueil complet des travaux pré paratoires du Code civil, t. 1, p. 3.

⁴ О возникающих проблемах см. в общем плане: A. Viandier, Lé gistique comparé e, Springer, 1988, p. 45. См. также, например, применительно к Трудовому кодексу: A. Jeammaud, La codification en droit du travail, art. cité, p. 171.

⁵ См.: P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Jurisclasseur pé riodique, 2002, 1, 110, № 7: «Какова разница между принципом и нормой? Если даже предположить, что она существует, то можно ли содрать с правовой нормы все живые ткани и свести ее до состояния скелета? Когда кто-то пытается это проделать, то он полностью отрывается от человеческих реалий и приходит к закреплению сугубо концептуальных и полных абстракции положений: вневременной кодекс европейских профессоров, не имеющий никаких конкретных территориальных, политических и национальных привязок, совершенно отрезан от людской реальности сегодняшнего дня».

Техника кодификации

щение становится слишком широким, возникает конфликт между идеей равенства и ее воплощением, что приводит к несправедливости. Иначе говоря, все, что в реальности неравно, рассматривается как равное, поскольку ни одно из различий, из-за которых происходит фактическое неравенство, не учтено законодателем»¹.

Если идея разработки кодексов общих принципов находит сегодня все больше и больше сторонников, то, наверное, это является естественной реакцией на чрезмерное разрастание мелочной регламентации, способной извратить природу закона как такового. Одна из основных проблем, которые предстоит решать составителям будущих кодификаций, заключается, пожалуй, в поиске «золотой середины» — едва уловимой точки равновесия между обобщением и уточнением...²

Другой проблемой по-прежнему остается правильное определение пределов кодекса.