Б) XX столетие

Прежде всего XX век стал веком рекодификации***, поскольку во многих странах состоялся кардинальный пересмотр стареющих кодексов.

мер: Rossel V. Code civil et Code des obligations. Lausanne, 1948; здесь см. также интересную историческую справку, касающуюся составления и введения в действие этого законодательного акта).— Примеч. пер.

* В тексте «Svod Zakonov (Corpus de lois)». — Примеч. пер.

¹ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 881.

** Под «русским Гражданским кодексом» здесь имеется в виду т. X Свода законов 1832 г., что является достаточно любопытной оценкой этого российского памятника права, нередко бытующей в западной литературе. Том X действительно «по своему построению приближался к памятникам институционной системы» (Раевич СИ. Указ. соч. С. 126), т.е. влияние на него Гражданского кодекса 1804 г. очевидно. О роли в этом Сперанского, совершавшего «контрабандные позаимствования» из иностранных законодательств и «более всего из французского права», см.: Там же. С. 124 (здесь же немногочисленная литература вопроса). - Примеч. пер.

*** Под рекодификацией автор понимает замену одной кодификации другой, т.е. повторную кодификацию там, где речь уже не идет о собирании в единый кодекс

Введение

Так, именно в русле данной тенденции Италия приняла в 1942 г. новый Гражданский кодекс, особенность которого заключается в соединении в рамках одного кодекса всей совокупности частного права — гражданского права stricto sensu и торгового права.

В последние годы XX в. состоялись две масштабные рекодифика-ции, заслуживающие быть отмеченными благодаря как амбициозности замысла, так и их несомненному успеху. После долгих подготовительных работ Нидерланды заменили свой Гражданский кодекс 1838 г. новым Гражданским кодексом, в основной своей части вступившим в силу с 1 января 1992 г.¹ Кроме того, Квебек отказался от Гражданского кодекса Нижней Канады* 1866 г., в котором доминировали либеральный индивидуализм и католическая религия, что не соответствовало более новому состоянию квебекского общества, и принял новый Гражданский кодекс, после многочисленных перипетий² вступивший в силу с 1 января 1994 г.

Впрочем, такого рода тотальные рекодификации остаются относительно редким явлением: до конца доводится мало начинаний — в подавляющем большинстве случаев решение о создании нового кодекса принимается, но не завершается ничем. Например, во Франции работы комиссий по рекодификации как в 1904 г., так и в 1945 г. сначала стопорились, а затем вовсе прекращались³. Начиная с 1960-х годов Гражданский кодекс является объектом постепенной рекодификации, касающейся, в частности, Книги I, посвященной лицам и семейному праву. Разработка нового Гражданского процессуального кодекса, вступившего в силу в 1975 г., и нового Уголовного кодекса, вступившего в силу в 1994 г., отражает то же стремление омолодить и улучшить действующее право.

Едва ли не самое важное, что произошло в XX в. — это разрушение прежнего относительного единообразия кодификаций, переход

разрозненных правовых норм, иными словами, речь не идет собственно о кодификации. Мы сохраняем при переводе этот термин, отсутствующий в российском научном обороте, поскольку он позволяет более точно передать некоторые места монографии и отражает определенные нюансы французской научной мысли, для которой, допустим, т- X Свода законов — это кодификация, а ГК РФ — рекодификации. — Примеч. пер.

1 D. Talion, Le Nouveau Code civil des Pays-Bas // La codification / sous la dir. de В Beignier, op. cit., p. 181.

* Нижняя Канада — бывшее название современного Квебека (провинции в Канаде). — Примеч. пер.

² R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 267 et s.

3 См., например: R. Houin, Les travaux de la commission de ré forme du Code civil // Revue trimestrielle de droit civil, 1951, p. 34 et s.

Кодификации

от единообразия к многообразию, причем такое разрушение отражает скорее постоянное развитие феномена кодификации, нежели его некий гипотетический упадок. Доказательством неизбывной энергии кодификации является та роль, которую уделяет ей Организация Объединенных Наций. Статья 13 Устава ООН предоставляет Генеральной Ассамблее право «организовывать исследования и давать рекомендации с целью... содействия поступательному развитию международного права и его кодификации». Согласно другому документу, касающемуся деятельности Комиссии ООН по международному праву, кодификация составляет «наиболее точное формулирование и систематизацию норм международного права в областях, где уже существуют соответствующая практика государств, прецеденты и доктринальные мнения». Задуманная, следовательно, как действие по преобразованию международных обычаев в письменный свод систематически сгруппированных норм, кодификация в сфере международного права достигла заметных успехов¹.

Разрушение единообразия кодификаций, т.е. появление кодификаций разных типов и форм, находит отражение в распространении кодексов по всему миру, имея здесь в виду либо их принятие в странах, прежде игнорировавших кодификацию или придававших ей второстепенную роль, либо новый взлет кодексов в странах кодифи-каторской традиции, где они какое-то время пребывали в определенном упадке.

Некоторые государства, в которых кодификация долгое время воспринималась достаточно неоднозначно, кажется, окончательно и безоговорочно избрали кодификационную модель. Так, например, в Китае сменявшие друг друга политические потрясения, имевшие место на протяжении всего XX века, неизменно выражались в принятии новых кодексов. Революция Сунь Ятсена и провозглашение в 1911 г. республики очень скоро привели к созданию комитета по составлению кодексов, в работе которого принимали, в частности, участие два французских советника - Жорж Праду и Жан Эскарра*. Результатом его деятельности стали «шесть кодексов Гоминьдана**»,

¹ Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, LGDJ, 6 é d., 1999, par P. Daillier et A. Pellet, №217.

* О персоналии Ж. Эскарра см. наше примечание далее (во втором разделе работы). — Примеч. пер.

** Гоминьдан — политическая партия в Китае, созданная в 1912 г. и находившаяся у власти с 1931 по 1949 г. (до прихода к власти коммунистов и провозглашения КНР). — Примеч. пер.

Введение

как их называют китайцы: Гражданский кодекс 1929-1930 гг. и последовавшие за ним Уголовный кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс и Торговый кодекс¹. После некоторого перерыва, связанного с «культурной революцией», смерть Мао Цзэдуна повлекла, начиная с 1978 г., новую волну кодификации — Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы были приняты, например, в 1979 г., а Гражданский процессуальный кодекс — в 1982 г., не забывая об изменениях, внесенных в них в 1996 и 1997 гг.²

Кодификация иногда затрагивает также вновь созданные государства, чего их история предвидеть не позволяла a priori. Скажем, вслед за созданием государства Израиль последовала кодификация, начатая в 1960-х годах и проведенная по оригинальной методе — поэтапно, причем на каждом этапе речь шла о сменявших друг друга определенных блоках правового регулирования³.

Кроме того, в течение XX в. на путь кодификации встают многие страны, традиционное право которых было в той или иной степени чуждо самой идее кодификации и которые познакомились с ней исключительно через призму правовых систем завоевавших их колониальных держав. Допустим, в Африке многие страны после обретения ими независимости стремились укрепить новую политическую власть путем принятия кодексов, разработанных по западному образцу⁴. В качестве яркого примера приведем одну из жемчужин — сенегальский Кодекс гражданско-правовых, торговых и административных обязательств 1963 г.⁵ Эти кодексы зачастую парадоксальным образом разрабатывались новыми независимыми властями под влиянием законодательства именно своих бывших метрополий⁶, и их ждала разная судьба⁷. Аналогичная тенденция наблюдалась в арабских странах, многие из которых с 1950-х годов также приступили к кодификации своего права. Назовем Гражданские кодексы Египта

1 Шестым кодексом считалась Конституция (см.: J. Tao, Le droit chinois contemporain, PUF, «Que sais-je», p. 19). Некоторые из этих кодексов до сих пор действуют на Тайване.

2 См.: J. Tao, Le droit chinois contemporain, PUF, «Que sais-je», p. 23. ³ C. Klein, Le droit israé lien, PUF, «Que sais-je», 1990, p. 82.

4 См.: R. David, La ré forme du Code civil dans les É tats africains // Annales africains,! 962, p. 160 et s.

5 Почти исчерпывающий обзор африканских кодификаций см. в работе: R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique, t. 1: Les nouvelles é ditions africaines, 1982, p. 461 et s.

6 См. об этом подробнее в последнем параграфе данной работы.

7 Об этом также см. подробнее в последнем параграфе данной работы.

Кодификации

1949 г., Сирии 1949 г., Ирака 1953 г., Ливии 1954 г., Сомали 1973 г., Алжира 1975 г....

Наконец, стремительное развитие кодификации с еще большим блеском проявляется там, где оно охватывает государства, прежде лишенные какой-либо кодификаторской традиции. Например, венгерский Гражданский кодекс 1960 г. является первым подобным кодексом, изданным в стране, в которой ранее глубокие корни имело обычное право¹. Крах коммунизма не остановил там данного движения, поскольку в настоящее время в стадии разработки находятся в Венгрии проекты новых кодификаций². Но наиболее яркой иллюстрацией экспансии кодификации, по традиции связываемой с рома-но-германской системой права, служит, пожалуй, ее развитие в странах Соттоп Law (общего права), даже с учетом того обстоятельства, что в силу определенных нюансов необходимо различать в данном аспекте ситуацию в Англии и в США.

Как подмечено в литературе, «в английской традиции существует глубокое отвращение к кодификации»³, по-прежнему ассоциируемой там с личностью Наполеона Бонапарта, что объясняет провал попыток тотальной кодификации, намеченной в Англии Законом о комиссиях по правовой реформе (Law Commission Act) 1965 г. Комиссии по правовой реформе (Law Commissions), созданные для Англии и Шотландии с целью реформирования правовой системы, в том числе путем кодификации, предложили приступить к разработке четырех кодексов: Договорного кодекса, Семейного кодекса, Уголовного кодекса и Кодекса владения земельными участками*. Впрочем, на этих проектах довольно быстро был поставлен крест⁴, пусть даже Law Commission до конца не отказалась от своей инициативы, все еще рассматривая сегодня возможность кодификации торгового

¹ Об этих традициях обычного права и о том противодействии, которое они на протяжении веков оказывали всякой попытке кодификации, см.: A. Leca, La genè se du droit, op. cit., № 28. О «революции», осуществленной в Венгрии кодификацией 1960 г., см.: I. Zajtay, L'importance de l'é volution de l'ancien droit hongrois au point de vue de la thé orie des sources // Revue internationale de droit comparé, 1970, p. 477 et s.

² T. Graf, La codification en Hongrie comme technique d'amé lioration du travail lé gislatif// Revoie franç aise d'administration publique, № 82, 1997.

³ D. Talion, La codification dans le systè me de Common Law // Droits, 1998, № 27, p. 40.

* Имеется в виду кодификация норм традиционного и весьма специфического английского института tenure, о котором см., например: Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. В.А. Туманова. М., 1988. С. 297; Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса / Пер. Л.А. Лунца. М., 1940. С. 238. - Примеч. пер.

⁴ D. Talion, Ibid.

Введение

права¹. Но сама по себе идея кодекса не является абсолютно несовместимой с Соттоп Law, о чем свидетельствуют, например, кодексы, с относительным успехом разработанные в период английского владычества в Индии на основании Закона о хартии (Charter Act) 1833 г. под эгидой комиссии, во главе которой стоял великий английский историк Маколей*: Гражданский процессуальный кодекс 1859 г., Уголовный кодекс 1860 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1861 г. Например, составленный английскими юристами индийский Уголовный кодекс был до такой степени построен на концепциях и методологии, присущих английскому правоведению, что в нем видели «модельный кодекс» для самой Англии². Кроме того, английскому праву отнюдь не чужды так называемые «непрерывные кодификации права»**, число которых сегодня неуклонно растет. Они объединяют в рамках единого правового текста нормы преимущественно прецедентного происхождения. В качестве примера английских «непрерывных кодификаций права» назовем Закон, консолидирующий правовые нормы, регулирующие продажу товаров (Act to consolidate the law relating to the Sale of Goods) 1893 г., переработанный в 1979 г. и напоминающий нечто вроде кодекса законов о торговле товарами, или Закон о товариществах (Partner-ship Act) 1890 г.

Более прагматичные американцы, не испытывающие a priori исторической неприязни к кодексам, имели в своей короткой истории множество периодов кодификации³. После относительной неудачи попыток кодификации, предпринятых нью-йоркским адвокатом Дэвидом Дадли Филдом, посвятившим себя в XIX в. разработке проектов различных кодексов, в частности проекта Гражданского ко-

¹ Об идее этой кодификации см.: M. Arden, Time for an English Commercial Code? Ц [1977], CU, 516, p. 524 et s.

* Томас Бабингтон Маколей (1800-1859) - английский историк, публицист, политический деятель; военный министр в 1839-1841 гг. - Примеч. пер.

² R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 472.

** Понятие codification à droit constant является одним из ключевых для современной французской теории кодификации. Не имея точного аналога в российской юридической терминологии, оно означает нечто вроде «непрерывной кодификации» определенного правового материала, постоянно обновляемой по мере появления новых правовых норм, как законодательного, так и подзаконного уровня. «Непрерывные кодификации права» весьма распространены в современной французской правовой системе, отличаясь от классических кодексов наполеоновского типа. Этот Феномен подробно и неоднократно обсуждается автором далее. — Примеч. пер.

³ S. Herman, Histoire et destiné e de la codification amé ricaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 707 et s.

Кодификации

декса и проекта Гражданского процессуального кодекса¹, возрождение кодификации в США в наше время проявляется в трех различных формах. Прежде всего кодекс обозначает здесь «компиляцию формальных источников права, регулирующих соответствующие сферы, выстраиваемые в алфавитном порядке»². Именно таким способом федеральное законодательство сгруппировано в официальной компиляции, именуемой Кодексом Соединенных Штатов (United States Code)*. Существуют также частные кодификации {Restatements**), начатые в 1920-х годах и с тех пор постоянно переиздававшиеся. Речь идет о неофициальных систематических компиляциях Соттоп Law применительно к определенной области регулирования, осуществляемых под эгидой Института американского права (American Law Institute), — созданной в 1923 г. негосударственной организации, объединяющей сотни профессоров права и практикующих юристов. Первая серия Restatements, работа над которой потребовала около двадцати лет (с 1923 по 1940 г.), представляет собой синтез основных принципов, подлежащих применению в девяти сферах: договорном праве, гражданско-правовой ответственности, представительстве {agency)***, обеспечении обязательств... Начиная с 1950-х годов вторая серия Restatements добавляет к ним более развернутые комментарии, следующие за каждым уже сформулированным принципом. Издание третьей серии Restatements, посвященной международному праву, началось в 1987 г. За ней, в 1992 г., последовала еще одна компиляция принципов, регулирующих институт доверительной собственности****

¹ Гражданский процессуальный кодекс, изданный в 1848 г. в штате Нью-Йорк, стал образцом для многих других штатов. Гражданский кодекс имел меньший успех, будучи воспринят несколькими штатами Центра и Запада (см.: О. Moré teau, Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000, № 159).

² A. Levasseur, Droit des É tats-Unis, Dalloz, 2 é d., 1994, № 348.

В российском правоведении данное издание принято называть Сводом законов США (см., например: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 175), однако в контексте данного исследования более точен буквальный перевод английского слова code. — Примеч. пер.

** В российской литературе термин restatement иногда переводят опять-таки как «свод» (в частности, Restatement о/ the Law оf Contracts - Свод договорного права), отмечая, что речь не идет об источнике права (см.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 19).

*** Видимо, подчеркивая специфику англосаксонского представительства, обнимающего многие не известные континентальному праву конструкции, автор не переводит термин agency, приводя его в тексте по-английски. - Примеч. пер.

**** О своеобразном англо-американском институте доверительной собственности, или трасте (trust), который автор также приводит исключительно в английской

Введение

(Trust Restatement). Одновременно с этими двумя формами американской кодификации Национальная конференция уполномоченных по унифицированным правовым актам штатов (The National Confé rence of Commissioners on Uniform State Laws)*, при содействии Института американского права, выдвинула идею создания неких типовых для всех штатов законодательных актов в различных областях права. Наиболее известным воплощением данного замысла стал, пожалуй, Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), разработанный под руководством профессора Карла Ллевеллина**, первая полная версия которого была доведена до всеобщего сведения в мае 1949 г. и который был принят различными штатами США в период между июлем 1953 г. и июлем 1966 г.¹ В том же духе были выдержаны принятые позднее Единообразный кодекс потребительского кредита (Uniform Consumer Cré dit Code), Единообразный наследственный кодекс (Uniform Probate Code).

XX век отмечен также оживлением кодификации в некоторых из тех стран, которым исторически уже были присущи давние кодификаторские традиции.

Так, спустя некоторое время после революции 1917 г., когда в стране начинается период новой экономической политики (НЭП), СССР приступает к созданию кодексов. Одним из первых в 1922 г. поспешно принимается весьма краткий Гражданский кодекс РСФСР, состоявший всего из 436 статей. В том же году появились Земельный кодекс РСФСР и Кодекс законов о труде РСФСР, а немного позднее — Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 г. Установление после окончания Второй мировой войны коммунистического режима в многочисленных государствах Центральной и Восточной Европы равным образом сопровождалось интенсивной деятельностью по

транскрипции (без перевода на французский язык), см., например: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С. 235 и далее. — Примеч. пер. * См. в российской литературе о структуре, порядке деятельности и др. этого органа: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 185. - Примеч. пер.

** К. Ллевеллин (Llewellyn) - выдающийся американский юрист, профессор Колумбийского университета (США), один из крупнейших представителей школы так называемого правового реализма; ярким эпизодом истории юриспруденции XX в. стала его полемика 1930-х годов с Р. Паундом — сторонником «социологического прагматизма», подвергшим «реалистов» жесткой критике. - Примеч. пер.

¹ См. его французский перевод, выполненный К. Ламбрештом: С. Lambrechts, Armand Collin, 1971, pré f. d'A. Tune (см. также перевод кодекса на русский язык: Единообразный торговый кодекс США. М., 1969. - Примеч. пер.).

Кодификации

кодификации¹. Социалистические страны — сателлиты СССР — создают по русскому образцу раздельные Семейные и Гражданские кодексы. Упомянем в качестве примера чехословацкий Гражданский кодекс 1951 г., замененный затем аналогичным кодексом 1964 г., польский Гражданский кодекс 1965 г., Гражданский кодекс ГДР 1976 г.... Начавшийся в 1989 г. крах коммунистической системы стал причиной нового витка кодификации — страны Центральной и Восточной Европы почти сразу же приступили к разработке многочисленных проектов кодексов. Так, Гражданский кодекс Российской Федерации, принятый в основных своих частях в 1994-1996 гг., вступил в силу частично в 1995 г., а частично — в 1996 г.², тогда как Уголовный кодекс, принятый в 1996 г., вступил в силу с 1 января 1997 г.³ Одно из наиболее характерных нововведений состоит, пожалуй, в издании отдельных Торговых кодексов, неизвестных в коммунистический период⁴. Первым примером данной тенденции послужил чешский Торговый кодекс 1992 г.⁵

Кодификация является также важной целью в ходе общеевропейского правового строительства: замыслы разработки некоего единого Европейского кодекса сопровождают возможное движение Европейского Союза к единому федеративному государству.

Так, доктрина пытается подготовить базу для Европейского гражданского кодекса: в 1998 г. создается Исследовательская группа по Европейскому гражданскому кодексу⁶, а если иметь в виду инициативы в более узких направлениях, то они появляются еще раньше. Скажем, комиссия, возглавляемая профессором Оле Ландо* и со-

¹ V. Knapp, La codification du droit civil dans les pays socialistes europé ens // Revue internationale de droit comparé, 1979, p. 733 et s.

² S.S. Alexeï ev, Les perspectives de dé veloppement du droit privé en Russie // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 159 et s.

³ L. Golovko, Le Nouveau Code pé nal de la Russie // Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1997, p. 561 et s.

⁴ О причинах отсутствия Торговых кодексов см. далее.

⁵ G. Ajani, La circulation de modè les juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087.

⁶ Группа была создана по инициативе профессоров Бара, Дробнинга, Харткампа и Ландо (о структуре и намерениях этой Исследовательской группы см., в частности: С. von Bar, Le groupe d'é tudes sur un Code civil europé en // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 127 et s.; Vers un code civil europé en // Les Annonces de la Seine, 3 juin 2002, p. 1).

* О. Ландо — датский цивилист, снискавший широкую известность в Европе благодаря активной деятельности по унификации гражданского права стран — членов Евросоюза; заслуженный профессор Копенгагенской школы бизнеса; председатель Комиссии по европейскому договорному праву. - Примеч. пер.

Введение

стоящая из университетских профессоров стран — членов Европейского Союза, разработала, начиная с 1980-х годов, Принципы европейского договорного права, призванные, в частности, стать предпосылкой для подготовки в дальнейшем Европейского обязательственного кодекса¹. Одновременно некоторые другие авторы всерьез задумываются о целесообразности создания Европейского кодекса защиты прав потребителей².

Три резолюции Европарламента воззвали к разработке Европейского гражданского кодекса³. Идея получила поддержку Совета министров и Комиссии Евросоюза на встречах в верхах в Кельне и в Тампере в 1999 г., причем Комиссия и Парламент тут же поспешили инициировать изучение вопроса о продвижении работ в этом направлении. Кроме того, 13 июля 2001 г. Комиссия опубликовала важное коммюнике, касающееся европейского договорного права, где идет речь о предполагаемой кодификации правовых норм в данной сфере⁴. Параллельно Совет глав государств и правительств Евросоюза на своем форуме, состоявшемся 11 и 12 декабря 1992 г. в Эдинбурге, подчеркнул значение кодификации как таковой для строительства Европейского Союза. Как следствие, Межинституционное соглашение* от 20 декабря 1994 г. предусмотрело введение метода ускоренной кодификации, никоим образом не посягающего на установленную учредительными актами Евросоюза процедуру принятия нормативно-правовых актов. Метод ускоренной кодифи-

¹ Lando / Beale (eds.), Principles of European Contract Law, Part I: Performance, non- performance and Remé dies, Dordrecht, 1995; Principles of European Contract Law, Part I and II, La Haye, 2000. Первая часть Принципов была опубликована на французском языке И. де Ламбертри, Г. Руеттом и Д. Таллоном в издании: La Documentation franç aise, 1997 (см. также русский перевод А.Т. Амирова и Б.И. Путинского: Принципы европейского договорного права. Части I и II, 1999 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 3. С. 125-177; Часть III, 2002 11 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 4. С. 152-177. - Примеч. пер.).

² Vers un code europé en de la consommation, Actes du Colloque de Lyon des 12 et 13 dé cembre 19971 sous la dir. de F. Osman, Bruylant, 1998.

³ Резолюция от 26 мая 1989 г. (опубликована: Journal officiel des communauté s europé ennes 158—400), где сказано, что необходимо «как можно скорее приступить к составлению Европейского кодекса частного права»; Резолюция от 6 мая 1994 г. (Journal officiel des communauté s europé ennes. C. 205-518) и Резолюция от 15 ноября 2001 г.

⁴ См.: N. Charbit, L'espé ranto du droit? La rencontre du droit communautaire et du droit des contrats, À propos de la Communication de la Commission europé enne relative au droit europé en des сол/raft//Jurisclasseur pé riodique, 2002, 1, 100.

* Дословно - Accord interinstitutionnel. Речь идет о внутренних соглашениях, заключаемых между тремя органами, или институтами, Европейского Союза: Советом министров, Комиссией и Парламентом. - Примеч. пер.

Кодификации

кации рассматривается как «процедура, направленная на отмену актов, являющихся объектом кодификации, и на их замену единым актом без какого-либо изменения самих правовых норм, содержащихся в этих актах»¹. Таким образом, кодификация является предметом постоянных забот Европейского Союза, хотя, надо признать, что ее осуществление пока еще на самом деле находится в весьма зачаточном состоянии.

Отмеченное оживление кодификации подчас связано с отказом от классических кодификаторских схем XIX в. и использованием вместо них так называемых непрерывных кодификаций права, которые заключаются в рациональной перегруппировке действующего права без внесения в него изменений². Быть может, самым ярким примером подобной практики является французский опыт.

Уже с началом XX в. кодексы начинают составляться из ранее принятых, действующих норм, как, скажем, Трудовой кодекс, изданный отдельными книгами с 1912 по 1927 г. После Освобождения* Правительство решает приступить к кодификации действующих нормативных актов посредством правительственных декретов, поэтому такой тип кодификации иногда называют административной кодификацией, т.е. кодификацией, не сопряженной с внесением изменений в сами нормативные акты, кроме тех, что связаны исключительно с их формой, и не предусматривающей вмешательство Парламента. Декретом от 10 мая 1948 г. с этой целью создается Комиссия, уполномоченная изучать кодификацию и возможные средства упрощения законодательных и регламентарных** текстов³. Данная комиссия, председателем которой с 1948 по 1964 г. являлся Габриель Ардан, достаточно плодотворно работает вплоть до 1988 г., пусть даже ей и не удается до конца реализовать весьма амбициозную программу деятельности, разработанную под руководством

¹ Mé thode de travail accé lé ré e en vue d'une codification officielle des textes lé gislatifs // Journal officiel des communauté s europé ennes, № С 43/41, 20 fé vrier 1995, art. 1. См. также: S. Magnin, La codification du droit communautaire // AJDA, 1997, p. 678 et s.

² Об этом новом методе см. также далее.

* Так, одним словом с большой буквы, принято называть во Франции освобождение страны в 1944 г. от немецко-фашистской оккупации и правительства Виши в ходе окончания Второй мировой войны. - Примеч. пер.

** Регламентарным регулированием именуется во Франции правовое регулирование путем издания Правительством различных видов подзаконных актов (иначе говоря, речь идет о регламентарных полномочиях Правительства), соответственно регла-ментарные акты — это нормативные акты Правительства. — Примеч. пер.

³ G. Ardant, La codification permanente des lois, rè glements et circulaire // Revue du droit public, 1951, p. 35 et s.

Введение

Г. Ардана. За этот период в самых разнообразных сферах регулирования были разработаны многочисленные кодексы, включающие две части — законодательную и регламентарную, при том, что обе части построены здесь по одинаковому плану. Данные кодексы утверждены правительственными декретами, принятыми после их предварительного рассмотрения Государственным советом¹. Однако основной недостаток такого метода кодификации, осуществляемой посредством принятия правительственных декретов, заключается в том, что наряду с новым кодексом продолжают действовать старые законодательные нормы, которые, естественно, не могут быть отменены декретом Правительства, что приводит к необходимости последующего вмешательства законодателя.

Правительство, вознамерившись придать новый импульс кодификации, принимает Декрет от 12 сентября 1989 г. о создании Высшей комиссии по кодификации, призванной «принять эстафету у предыдущей комиссии» и «приступить к работе над упрощением и прояснением права». Было решено сохранить принцип «непрерывной кодификации», но отказаться от кодификации законодательных актов правительственными декретами и привлечь к разработке кодексов Парламент, передавая ему на рассмотрение законопроекты об утверждении законодательной части кодексов. Непрерывная кодификация по-прежнему является предметом пристального внимания государственных властей, о чем свидетельствуют важный Циркуляр от 30 мая 1996 г., претендующий быть чем-то вроде «Предварительных рассуждении»* по поводу новых кодификаций², а также Закон от 14 июня 1996 г. о создании специального парламентского отдела (office) по изучению законодательства³, перед которым поставлена

¹ Таким путем были приняты кодексы в экономической сфере (Кодекс страхования; Кодекс гражданской авиации; Сельскохозяйственный кодекс; Кодекс почты и телекоммуникаций), в административной сфере (Кодекс коммун; Кодекс законов об имуществе, находящемся в государственной собственности; Избирательный кодекс; Кодекс законов об экспроприации; Градостроительный кодекс; Кодекс законов о Договорах, заключаемых государством), в социальной сфере (Кодекс законов о семье и социальной помощи; Кодекс законов о социальной защите; Кодекс законов о здравоохранении)...

' Здесь проводится аналогия со знаменитым сочинением Жана Порталиса о проекте Гражданского кодекса 1804 г., о котором см. выше. — Примеч. пер.

² Циркуляр от 30 мая 1996 г. о кодификации законодательных и регламентарных актов (Journal officiel, 5 juin 1996, p. 8263; Revue trimestrielle de droit civil, 1996, obs. ^c- Jamin).

³ Закон № 96-516 от 14 июня 1996 г., принятый с целью создания парламентского отдела по изучению законодательства (Journal officiel, 15 juin 1996, p. 8911; Revue trimestrielle de droit civil, 1996, obs. С Jamin).

Кодификации

задача оценивать «адекватность законодательства регулируемым им вопросам». Иначе говоря, речь идет еще об одной мере, связанной со стремлением упростить и рационализировать право. Уже совсем недавно Закон от 12 апреля 2000 г. о правах граждан в их взаимоотношениях с администрацией официально узаконил институт «непрерывной кодификации права», что весьма курьезно, поскольку этот институт не только не имеет ни малейшего отношения к предмету данного закона, но не должен вообще быть предметом законодательного регулирования в традиционном смысле¹. Такого рода законодательная мера, лишенная каких бы то ни было нормативных последствий, отражает, наверное, потребность придать некий символический вес методу кодификации, который сам по себе достаточно дискуссионен². Парламент принял также 16 декабря 1999 г. Закон о наделении полномочиями, признанный Конституционным советом соответствующим Конституции³ и дающий Правительству право ввести в действие посредством издания подзаконных актов законодательные части девяти кодексов. Наконец, правовое положение Высшей комиссии по кодификации значительно укреплено Декретом от 16 июня 2000 г., изменившим Декрет от 12 сентября 1989 г., поскольку теперь ее полномочия стали намного определеннее. Более того, ныне все проекты нормативных актов, вносящих изменения в действующие кодексы, подлежат направлению в Высшую комиссию по кодификации для дачи по ним экспертного заключения.

Результатом деятельности этой Комиссии стали многочисленные кодексы, появившиеся в последние годы. Именно благодаря ее усилиям были приняты законодательные части: Кодекса интеллекту-

¹ См.: N. Molfessis, Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 664: «Определение кодификации, бывшее необходимым в законе, разрешающем Правительству кодифицировать посредством издания подзаконных актов, не имеет ни малейшего смысла в тексте, ограничивающемся объяснением понятия законодательной кодификации и не выводящем отсюда никаких правовых последствий». Аналогично: J. Chevallier, La transformation de la relation administrative: mythe ou ré alité? // Le Dalloz, 2000, p. 577.

² Закон № 2000-321 от 12 апреля 2000 г., статья 3: «Законодательная кодификация имеет целью выявление и распределение по тематическим кодексам всей совокупности законодательных актов, действующих на момент принятия этих кодексов.

Такая кодификация осуществляется непрерывно, без внесения изменений в кодифицируемые акты, кроме изменений, необходимых для улучшения редакционной связности объединяемых текстов, обеспечения уважения к иерархии норм и гармонизации права» (Revue trimestrielle de droit civil, 2000, obs. J. Rochfeld).

³ Закон № 99-1071 от 16 декабря 1999 г. и Решение № 99-421 Конституционного совета от 16 декабря 1999 г.

Введение

альной собственности (1 июля 1992 г.), Кодекса законов о защите прав потребителей (26 июля 1993 г.), Кодекса законов о финансовых судебных учреждениях (2 и 27 декабря 1994 г.), Общего кодекса местного самоуправления* (21 февраля 1996 г.), а также ряда книг Кодекса законов о селе (Code rural)¹. В тот же самый период принимаются также регламентарные части Кодекса законов о защите прав потребителей (27 марта 1997 г.) и некоторых разделов Кодекса законов о селе (11 декабря 1992 г., 15 марта 1996 г., 26 апреля 1996 г.). Чрезмерно амбициозная программа кодификации на 1996—2000 гг. предполагала разработку более сорока кодексов², но оказалась далека от своего осуществления, поэтому срок ее действия пришлось продлить примерно на десять лет³. Принятие новых кодексов получило дополнительный импульс в связи с появлением возможности кодифицировать усилиями исключительно самого Правительства, издающего соответствующие подзаконные акты, о чем уже говорилось (речь идет о девяти кодексах). В результате этого совсем недавно вступили в силу законодательные части: Кодекса административной юстиции (ордонанс от 4 мая 2000 г.)⁴, Кодекса законов о здравоохранении, Кодекса законов об образовании**, книг VII и IX Кодекса законов о селе (ордонанс от 15 июня 2000 г.)⁵, Торгового кодекса и Кодекса законов об охране окружающей среды (ордонанс от 18 сентября 2000 г.)⁶, Кодекса законов о дорожном движении (ор-

* Code gé né ral des collectivité s territoriales, т.е. Кодекс законов о «местных коллективах» (такой перевод см. в сборнике: Французская республика. Конституция и законодательные акты / Под ред. ВЛ. Туманова. М., 1989. С. 46), имея в виду регионы, департаменты, коммуны, заморские территории. - Примеч. пер.

¹ Законы от 18 апреля 1991 г., от 11 декабря 1992 г., от 22 июля 1993 г., от 8 июля 1998 г.

² Планируемые к принятию кодексы были распределены по четырем разделам: государственная деятельность (пример: Кодекс законов о правовых и судебных профессиях), экономическая деятельность (пример: Кодекс законов об охране окружающей среды), общественная деятельность (пример: Кодекс законов о некоммерческих организациях и фондах), культура (пример: Кодекс законов об образовании).

³ См.: G. Braibant, Dixiè me Rapport Annuel de la Commission supé rieure de codification, pré face, p. 3: «Если нынешние усилия продолжатся, то кодификация может подойти к концу лет через десять при условии сохранения не являющегося чрезмерным темпа, предполагающего принятие трех-четырех кодексов в год».

* Journal officiel, 7 mai 2000, p. 6904.

** В российской литературе наименование данного кодекса переводится также как «Кодекс образования». Его текст был недавно издан на русском языке; см.: Кодекс образования Франции. Законодательная часть. М.: Статут, 2003. - Примеч. пер.

Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9340 (Кодекс законов о здравоохранении), р. 9346 (Кодекс законов об образовании), р. 9358 (Кодекс законов о селе).

⁶ Journal officiel, 21 septembre 2000, p. 14783 (Торговый кодекс), р. 14793 (Кодекс законов об охране окружающей среды).

Кодификации

донанс от 22 сентября 2000 г.)¹, Кодекса законов о денежных средствах и финансах (ордонанс от 14 декабря 2000 г.)², Кодекса законов о социальной помощи и семье (ордонанс от 21 декабря 2000 г.)³. Параллельно были также приняты регламентарные части тех кодексов, законодательные части которых уже ранее вступили в силу: Кодекса законов о финансовых судебных учреждениях4, Общего кодекса местного самоуправления⁵, Кодекса административной юстиции⁶, Кодекса законов о дорожном движении⁷... Новый Кодекс законов о договорах, заключаемых государством (Code des marché s publics)*, принят 7 марта 2001 г.⁸, но он не имеет отношения к потоку «непрерывных кодификаций права».

Эта панорама кодексов и кодификаций, представших перед нами во всем своем географическом и историческом многообразии, была бы, безусловно, неполной, если бы мы упустили случай отметить, что на протяжении веков кодекс очаровывал дилетантов, часто пытавшихся ему подражать с таким усердием, будто тщательное соблюдение формы позволяет по сути заимствовать обязательную силу правовой нормы. Некоторые верили в это или делали вид, что верят...

Любовные кодексы Средневековья⁹, кодексы различных братств юродивых в эпоху Старого режима¹⁰ — примеры достаточно характерные. В XIX в. успех французского Гражданского кодекса пробудил у писателей и стихотворцев желание взять на вооружение его

¹ Journal officiel, 24 septembre 2000, p. 15056.

² Journal officiel, 14 dé cembre 2000, p. 19760.

³ Journal officiel, 23 dé cembre 2000, p. 20471.

⁴ Декрет от 4 апреля 2000 г. (Journal officiel, 16 avril 2000, p. 5837).

⁵ Декрет от 7 апреля 2000 г. (Journal officiel, 9 avril 2000, p. 5469).

⁶ Декрет от 4 мая 2000 r. (Journal officiel, 7 mai 2000, p. 6906).

⁷ Декрет от 22 марта 2001 г.

* Данный кодекс регулирует так называемое публичное договорное право, которое в России считается частью «гражданско-правовых отношений» и регулируется ГК РФ. Во Франции государство не признается субъектом частного права, поскольку на него не могут распространяться основополагающие принципы последнего (свобода распоряжения гражданскими правами, свобода договора, право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению и т.п.), выраженные в ГК и ТК. Отюда любые договоры, заключаемые государством, государственными учреждениями и предприятиями (от купли-продажи военной техники до аренды музейного помещения), регулируются специальным законодательством, которое ныне кодифицировано в Code des marché s pulics. - Примеч. пер.

⁸ Декрет от 7 марта 2001 г. (Journal officiel, 8 mars 2001, annexes).

⁹ См. «Уроки любви» Стендаля — приложение к его произведению «Олюбви», где цитируются многочисленные любовные кодексы XII в. (Любовный кодекс гасконских дам, Любовный кодекс Эрменгарды из Нарбонны, Любовный кодекс графини Фландрской...).

¹⁰ M. Lever, Le sceptre et la marotte, Points-Seuil, p. 79 et s.

Введение

стиль, дабы немного понежиться в лучах славы великой кодификации. Публикация разного рода кодексов становится просто игрой, а иногда даже пародией на легендарный образец. Так, например, Дезожье издал в XIX в. «Эпикурейский кодекс в песнях», имевший большой успех¹. В период Реставрации*, когда хорошим тоном считалось пустить несколько ироничных стрел в Кодекс Наполеона, возглавлявшийся издателем Горацием-Наполеоном Рэссоном салон, с которым сотрудничал Бальзак, сначала опубликовал «Гражданский кодекс — полный учебник вежливости», а затем «Кодекс беседы», «Кодекс туалета», «Супружеский кодекс», «Гурманский кодекс», «Кодекс охоты», «Кодекс честных людей, или Искусство не оставаться в дураках»...

Если оставить в стороне эти очевидные пародии, границы между нормативным и ненормативным, между правовым и внеправовым выглядят достаточно размытыми.

Так, Кодекс рыцарства, основанный на долге абсолютной верности вассала по отношению к сюзерену, регулировал жизнь правящей военной касты средневековой Японии. Он являлся в одинаковой мере и сборником правил чести, и сборником правовых норм². То же самое можно сказать по поводу так называемых кпапов — кодексов поведения, разработанных камбоджийскими эрудитами, чтобы предоставить каждому нечто вроде памятки о том, что надо делать, дабы считаться человеком³.

Кодексы надлежащего поведения сегодня развиваются под влиянием различного рода международных организаций, в частности, во внешнеторговых отношениях. Рассматриваемые в качестве со-

¹ Статья 2: «Приказ каждому эпикурейцу:

Не печалься ни о чем,

Безумия счастливое дитя,

Ничто не вправе в мире этом

Омрачать нам жизнь на свете,

Кроме скверного обеда и питья». Цит. по «Большому всеобщему словарю XIXвека» (Grand dictionnaire universel du XIX siè cle), издания Larousse, где дана такая оценка: «Мы воспроизводим это произведение в силу его большой известности, хотя, откровенно говоря, по нашему мнению, оно совершенно не заслуживает такой чести...»

* Имеется в виду политический режим, установленный во Франции после восстановления монархии и охватывавший царствования Людовика XVIII (1814-1815; 1815-! 824) и Карла X (1824-1830). - Примеч. пер.

2 G. Appert, Un code de la fé odalité japonaise au XIII siè cle // Nouvelle revue historique du droit, 1900, p. lets.

3 S. Pou, P.-E. Jenner, Les Cpap' ou codes de conduite khmers // Bulletin de l'EFEO, 1981, VI, p. 135 et s.

Кодификации

вокупности рекомендаций, имеющих более или менее обязательный характер, они, с позволения сказать, кокетничают с материей собственно юридической¹. На ступеньку выше, как представляется, поднялись кодексы этики или деонтологии, которые множатся в самых разнообразных сферах профессиональной деятельности, выражая чаяния соответствующих кругов иметь собственную автономную этику². Если их юридическая природа пока еще не совсем ясна, то совершенно бесспорно, что она постепенно формируется, к чему, собственно, и стремятся вдохновители таких кодексов профессиональной этики, — использование слова «кодекс» выдает очевидное желание придать им нормативный характер³. Наконец, еще стремительнее приближаются к кодексам многочисленные хартии, которые пышным цветом расцвели в наши дни в самых разнообразных областях. В литературе проводятся совершенно справедливые аналогии между Хартией госпитализированного пациента, которая на основании Циркуляра от 6 мая 1995 г.⁴ должна вручаться каждому больному, и современной тенденцией, связанной с применением метода «непрерывной кодификации права»⁵. Равным образом Хартия основных прав Европейского Союза* специ-

¹ G. Farjat, Reflexions sur les codes de conduite prives // Melanges B. Goldman, Litec, 1982, p. 47 et s.; Nouvelles reflexions sur les codes de conduite privee // Les transformations de la regulationjuridique, Droit et societe, LGDJ, 1998, p. 151 et s.

² В качестве примера см., в частности, Всемирный кодекс этики туризма, принятый 1 октября 1999 г. Всемирной организацией туризма (Le Monde, 7 octobre 1999). Кроме того, см.: F. Osman, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, deontologie, ethique, etc: reflexion surla degradation des sourcesprivees du droit // Revue trimestrielle de droit civil, 1995, p. 509 ets.

³ B. Oppetit, Droitetmodernite, PUF, 1998, p. 271.

⁴ Circulaire Ggs/DH № 95-22 du 6 mai 1995.

⁵ J.-B. Seube, La charte du patient hospitalise: le remede serait-ilpire que le mal? // Cah. dr. entr., 2001, № 1, p. 31: «Хартия и непрерывная кодификация права являются результатом одного и того же стремления объединить некие разрозненные тексты и таким способом содействовать лучшей информированности лиц, попадающих в орбиту правосудия, в одном случае, и пациентов, в другом случае».

* Имеется в виду документ, разработка которого началась в 1999 г. и который обобщает все права личности, подлежащие защите в Европейском Союзе, независимо от правового источника их происхождения (общие конституционные традиции государств - членов ЕС, их международные обязательства, правовые акты органов ЕС, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., судебная практика судов в Страсбурге и Люксембурге и др.). Важно, что Хартия принципиально не создает новых прав, чем отличается от многих других международных документов подобного типа. После завершения разработки Хартии и одобрения ее текста в 2000 г. на европейском межправительственном форуме в Ницце было решено включить Хартию в текст Европейской конституции (в качестве ее второй части), однако в настоящий момент судьба Хартии, как и самой Конституции, неясна, по крайней

Введение

ально задумывалась в качестве некой кодификации этих самых основных прав¹.

Вся эта историческая фреска, одновремено столь пространная и столь краткая, не имеет никаких других научных претензий, кроме как призвать к большей... научной строгости. Мы специально привели крайне широкий набор всевозможных проявлений феномена кодификации, дабы поставить вопрос: могут ли они реально быть объединены под одной вывеской? Могут ли они охватываться единым понятием — в достаточной степени точным, чтобы позволить выявить соответствующие общие характеристики? В такой ситуации неизбежным становится поиск определения кодекса и кодификации.