Стадии конкурсного производства

Наблюдение - процедура, впервые введенная Законом 1998 г. (ни российскому дореволюционному законодательству, ни Закону 1992 г. она не была известна). Сущность и цели наблюдения состоят в том, чтобы в течение определенного периода - после принятия судом заявления о признании должника банкротом и до рассмотрения дела - сбалансировать интересы сторон, т.е. предотвратить возможные недобросовестные действия как должника, так и кредиторов.[32]

Проблемы, сделавшие очевидной необходимость введения особой процедуры, возникли практически сразу после вступления в силу Закона 1992 г. Одна из них состояла в том, что после принятия судом заявления о банкротстве и до применения к должнику определенных процедур, связанных с ограничением для руководства и контролем над имуществом, недобросовестный должник (руководитель юридического лица) осуществлял ряд действий, направленных на " спасение" имущества, т.е. увод его от взыскания. Времени на это было достаточно - до рассмотрения дела судом проходил не один месяц, и к моменту первого судебного заседания у должника зачастую не оказывалось сколько-нибудь ценного имущества. Добросовестные кредиторы страдали. Единственное, что они могли сделать - потребовать применения обеспечительных мер в соответствии с АПК РФ в виде ареста имущества. Это позволяло сохранить имущество, из стоимости которого кредиторы могли получить хотя бы частичное удовлетворение. Однако арест фактически означал блокирование хозяйственной деятельности должника, что приводило к ликвидации юридического лица, даже если его платежеспособность можно было восстановить. Такую ситуацию стали использовать недобросовестные кредиторы, - заявляя о применении ареста в виде обеспечительной меры, можно было добиться прекращения деятельности и ликвидации юридического лица, испытывавшего временные финансовые сложности. В этом состояла вторая проблема.

Действия недобросовестных кредиторов, пытавшихся использовать арест имущества в рамках банкротства в своих целях, равно как и недобросовестных должников, уводящих имущество от взыскания, приобрели настолько массовый характер, что стала очевидной необходимость законодательного вмешательства. Это произошло, когда Закон 1998 г. ввел процедуру наблюдения. Наблюдение предполагало применение к должнику определенных последствий сразу, оперативно - с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом - независимо от желания и даже осведомленности должника, чтобы он не успел как-нибудь незаконно распорядиться своим имуществом. С этого момента назначался временный управляющий, который имел полномочия следить за сделками должника, чтобы не позволить ему увести имущество, - наличие этого субъекта делало неактуальным и соответственно необязательным арест имущества.

Казалось, баланс интересов сторон был наконец обеспечен. Однако недобросовестные кредиторы придумали способ воздействовать на добросовестного должника, используя процедуру банкротства. Поскольку инициировать процесс было очень легко, кредиторы с минимальными (либо даже недействительными, например уже исполненными должником) требованиями стали обращаться с заявлениями в суд о признании должника банкротом. Суд, исходя из формальных признаков (сумма задолженности - 500 МРОТ, срок неисполнения обязательств - 3 месяца), обязан был принять заявление, что автоматически влекло за собой появление на предприятии временного управляющего, назначенного по просьбе кредитора-заявителя (обычно подконтрольного ему). Временный управляющий получал доступ к документации должника и возможность отстранить руководителя, заняв его место. Вопрос о незаконности претензий заявителя мог быть решен только на заседании арбитражного суда через 2-3 месяца, но к этому моменту судебное решение уже могло не иметь смысла: во-первых, появлялись другие кредиторы (даже если их требования были минимальными либо ниже минимальных, по формальным соображениям суд не имел права прекратить конкурсный процесс, даже если выяснялась необоснованность претензий заявителя); во-вторых, временный управляющий имел возможность " поработать" так, чтобы у предприятия действительно появились долги; в-третьих, руководитель юридического лица мог быть отстранен, а временный управляющий, занявший его место, заявлял о необходимости введения внешнего управления.

При всем этом практически лишенными юридического значения оказывались аргументы руководителя должника, что если бы на стадии принятия заявления разобрались и выяснили необоснованность претензий заявителя, то никакого банкротства не произошло, а должник продолжал бы нормально функционировать.

Механизм банкротства был запущен и должен был реализоваться по установленной процедуре. Вводилось внешнее управление, в рамках которого осуществлялась продажа бизнеса, реорганизация, либо дополнительная эмиссия, что приводило к утрате учредителями (участниками) контроля над юридическим лицом и возникновению соответствующих прав у третьих лиц, что и было целью заявления о банкротстве должника.

Такая ситуация получила название передела собственности и являлась иллюстрацией использования конкурсного законодательства без должных фактических оснований и не по назначению, т.е. не в целях восстановления платежеспособности должника и получения кредиторами удовлетворения своих требований, а в целях захвата чужого бизнеса (для последующего управления либо, возможно, ликвидации, если это было выгодно заинтересованным лицам).

Судебная практика пыталась как-то бороться с этим явлением. Например, в письме ВАС РФ от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61[33] судам было рекомендовано " иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст.10 ГК РФ", а также " избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства предприятия".

Когда использование Закона о банкротстве для достижения несвойственных ему целей стало угрожать экономической стабильности, попытку что-либо изменить сделал Конституционный Суд, признав неконституционным порядок введения наблюдения с момента принятия заявления о банкротстве должника. Аргументом Конституционного Суда было то, что такой порядок не предоставляет должнику возможности заявить что-либо в свое оправдание, т.е. нарушает общеправовой принцип audi alteram partem (выслушай обе стороны) и приводит к отсутствию у должника процессуально-правовых гарантий реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела.[34]

Позиция Конституционного Суда была воспринята при разработке нового Закона о банкротстве. Как отмечалось, наблюдение сейчас вводится не с момента принятия судом заявления о банкротстве, а (в соответствии с нормами ст.42, 48 Закона) на специальном заседании суда по проверке обоснованности требований заявителя. Это заседание проводится в срок от 15 до 30 дней с момента вынесения судом определения о принятии заявления о банкротстве должника.

Таким образом, Закон попытался защитить должника от действий недобросовестных кредиторов. При этом все забыли, что должник тоже может быть недобросовестным (он не мог проявить такое качество с 1 марта 1998 г., когда его лишили возможности распоряжаться значительным имуществом без согласия временного управляющего).

Следовательно, теперь возникает та же опасность, которая существовала до 1 марта 1998 г., связанная как с исчезновением имущества должника, так и с последствиями ареста имущества по требованию кредитора, в том числе недобросовестного.

Позиция законодателя явно не сбалансирована, - защищая одного субъекта, он забывает о другом, тоже имеющем определенные интересы.

Причина этого в том, что при решении вопроса о порядке действий при возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) не учитывалась сущность конкурсных отношений, а принимались во внимание исключительно практические потребности той или иной стороны.

Исходя из сущности конкурсных отношений можно предложить следующий вариант. Целесообразно, во-первых, вводить наблюдение и назначать временного управляющего с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом (чтобы пресечь возможность должника ненадлежащим образом распорядиться активами). Во-вторых, следует в сжатые сроки проводить специальное заседание суда по проверке обоснованности требований заявителя (заявителей) в рамках наблюдения - это не позволит временному управляющему, даже если он недобросовестный, серьезно навредить должнику. В-третьих, необходимо предусмотреть механизм ответственности кредитора с необоснованными требованиями перед должником, в отношении которого было введено наблюдение. Это должна быть не ответственность за причиненные убытки (которые, как правило, сложно доказать), а ответственность в виде штрафа, который выплачивается в силу факта заявления о банкротстве и признания этого заявления необоснованным.

Внедрение и использование такого механизма позволит исправить еще один недостаток Закона, состоящий в том, что требования заявителя должны являться установленными (т.е. подтвержденными судебным решением).Это требование направлено на защиту интересов должника, однако противоречит сути конкурсных отношений, которая состоит в том, что кредитор должен иметь возможность выбора между исковым и конкурсным требованиями и соответственно возможность оперативного обращения к процедурам конкурса (поскольку в ряде случаев только это сможет защитить добросовестного кредитора от действий должника и третьих лиц).

Предложенный практический механизм, в отличие от принятого в настоящее время, основывается на теоретических положениях конкурсного права и позволит наиболее оптимально сбалансировать интересы сторон, ограничивая их риск разумными и прогнозируемыми пределами.

Процедура наблюдения является новеллой для российского законодательства, регламентирующего вопросы несостоятельности (банкротства) субъектов хозяйственной деятельности.

Рассматривая правовое регулирование процедуры наблюдения, прежде всего следует отметить, что изменено само понятие этой процедуры. Если ранее оно звучало как " процедура банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника" (абз.9 ст.2 Закона от 8 ноября 1998 г.), то теперь наблюдение определено следующим образом: " процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов" (абз.11 ст.2 Закона от 26 октября 2002 г.).[35]

Изменен и момент введения процедуры наблюдения. Прежде наблюдение вводилось с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сейчас это возможно в момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом лишь в том случае, если заявление подано самим должником. Во всех других случаях процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя (п.1 и 2 ст.62 Закона от 26 октября 2002 г.). Исходя из позиции законодателя, такое положение представляется совершенно логичным, но возникает вопрос, каковы могут быть последствия предоставления должнику возможности как минимум 15 дней (с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом и до проведения заседания о проверке обоснованности требований заявителя) вести не контролируемую арбитражным судом, арбитражным управляющим и иными лицами деятельность.

Новым Законом наконец-то установлен предельный срок для проведения процедуры наблюдения. Согласно п.3 ст.62 оно должно быть завершено не более чем за семь месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом. Отсутствие предельного срока для этой процедуры в ранее действовавшем законодательстве порождало немало вопросов.

В зависимости от стадии реализации и последствий введения наблюдения можно выделить три группы требований к должнику.

Первая группа - это требования, в отношении которых имеется вступившее в законную силу решение суда и выдан исполнительный лист.

По общему правилу, исполнение исполнительных документов подлежит приостановлению. Исключения из этого правила установлены для судебных решений по требованиям кредиторов первой и второй очередей, а также по требованиям о возмещении морального вреда и по виндикационным требованиям. По таким требованиям исполнение не приостанавливается, но только если решение суда вступило в законную силу до возбуждения конкурсного процесса. Обращает на себя внимание тот факт, что исполнительное производство по требованиям кредиторов первой и второй очередей, судебные решения по которым вступили в законную силу после возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве), приостанавливается, что представляется противоречащим сути конкурсных отношений, так как необоснованно ставит в разное положение кредиторов с одинаковыми по сути категориями требований.

Вторая группа требований - требования, находящиеся в процессе рассмотрения арбитражным судом либо судом общей юрисдикции. Речь идет о ситуации, когда наблюдение начинается в тот момент, когда индивидуальное заявление кредитора о денежном требовании к должнику принято к рассмотрению или рассматривается определенным судом, но решение еще не вынесено.

Третья группа требований - требования, производство по которым на момент введения наблюдения не возбуждено. Такие требования вне процедуры банкротства уже предъявлены быть не могут. В соответствии с нормами конкурсного права денежное требование кредитор должен направить в арбитражный суд, должнику и временному управляющему.

После введения наблюдения на должника налагаются определенные ограничения.

Особый режим устанавливается, во-первых, для сделок; во-вторых, для некоторых иных юридических действий (решений, принимаемых должником).

В соответствии с п. 3 ст. 64 Закона должник в течение наблюдения не может совершать следующие действия:

- реорганизацию (во всех пяти формах - слияние, присоединение, выделение, разделение, преобразование);

- ликвидацию;

- создание новых юридических лиц или участие в иных юридических лицах (поскольку речь идет о передаче другим субъектам имущества должника);

- создание обособленных подразделений, каковыми являются филиалы и представительства (из этого следует вывод о возможности создания необособленных подразделений);

- распределение прибыли (включая выплату дивидендов);

- размещение должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (за исключением акций - это является важнейшей новеллой Закона 2002 г.);

- выход кого-либо из состава участников должника - юридического лица, приобретение у акционера ранее выпущенных акций;

- удовлетворение требований участника должника - юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников;

- участие в любых неправосубъектных образованиях;

- заключение договоров простого товарищества.

Перечисленные действия не может совершать ни сам должник, ни временный управляющий.

Возникает теоретический вопрос - как можно квалифицировать статус должника, учитывая, что он имеет право совершать далеко не все действия, доступные юридическим лицам в нормальной ситуации? На мой взгляд, можно говорить об ограничении правоспособности должника, вводимом по прямому указанию Закона на время наблюдения - так как в данный период времени определенных прав у должника нет (каждое из этих прав может быть названо элементом правоспособности).

Кроме того, в п. 2 ст. 64 выделяется группа действий, совершение которых должником возможно, но с согласия временного управляющего (при этом в необходимых случаях, в соответствии с законодательством и учредительными документами, руководитель будет обязан получать и согласие органов управления юридического лица). Это следующие действия:

- распоряжение любым имуществом (как недвижимым, так и движимым), балансовая стоимость которого превышает 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;

- получение и выдача займов (кредитов); выдача поручительств и гарантий; уступка прав требования, перевод долга; учреждение доверительного управления имуществом должника.

Эти сделки требуют одобрения временного управляющего; при этом возникает важный практический вопрос, связанный с оценкой последующего одобрения управляющего сделки. Представляется разумным допущение последующего одобрения, однако это должно быть прямо установлено в Законе. При отсутствии указанных норм одобрение должно предшествовать сделке - таково буквальное толкование нормы ч. 1 п. 2 ст. 64 Закона.

Соответственно, при включении в Закон положений о последующем одобрении (что соответствовало бы сути конкурсных отношений) мы пришли бы к выводу о том, что сделки, заключенные без согласия управляющего, оспоримы. В настоящее время все указанные сделки являются ничтожными.

Вопрос-проблема: Может ли должник совершить эти действия в ситуации, когда наблюдение введено, а временный управляющий еще не назначен?

Представляется, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, поскольку согласие необходимо в любом случае - в соответствии с Законом это правило без исключений.

Теоретический вопрос: как можно охарактеризовать статус должника с учетом описанных ограничений? На мой взгляд, в данном случае можно говорить об ограничении дееспособности юридического лица, которое можно сравнить с ограничением дееспособности несовершеннолетних 14-18 лет. При этом временный управляющий, подобно попечителю, давая согласие на сделки, восполняет недостаток дееспособности. Обращает на себя внимание тот факт, что объем ограничений для должника может меняться в сторону увеличения. Временный управляющий имеет право обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего любые сделки. В случае удовлетворения такого ходатайства дееспособность должника будет ограничена в значительно большем объеме, чем это предусмотрено п. 2 ст. 64 Закона.

Таким образом, из сказанного следует вывод о том, что в течение наблюдения должник - юридическое лицо ограничивается как в правоспособности, так и в дееспособности, причем эти ограничения проводятся по различным параметрам. То есть объем правоспособности и дееспособности юридического лица не являются совпадающими.

Следует обратить внимание на то, что Конституционный Суд РФ в постановлении от 12 марта 2001 г. N 4-П[36] квалифицировал любые ограничения для должника как ограничения его дееспособности, что, как следует из сказанного, небесспорно.

Весьма дискуссионным представляется вопрос о продолжительности существования указанных ограничений. На наш взгляд, ограничения существуют в течение наблюдения и финансового оздоровления и прекращаются на следующих стадиях процесса, так как и внешний и конкурсный управляющий получают право осуществлять функции руководителя и органов управления должника.

В соответствии со ст.2 Закона финансовое оздоровление - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Финансовое оздоровление имеет общие черты с такими процедурами банкротства, как внешнее управление и мировое соглашение. Эти черты носят родовой характер и сводятся к тому, что все указанные процедуры представляют собой альтернативу конкурсному производству, переход к которому фактически означает предрешенность судьбы должника и нацеленность кредиторов на его ликвидацию. В случае же финансового оздоровления, внешнего управления и мирового соглашения должник продолжает существовать, так как кредиторы надеются рано или поздно удовлетворить свои требования к нему, пусть и в измененном виде. В этом смысле описываемые процедуры, как альтернатива конкурсному производству, основаны на идее общего соглашения кредиторов между собой и с должником.

Законодатель позволяет кредиторам остановиться на любой из трех названных форм соглашения, и для каждой Законом предусматриваются определенные гражданско-правовые и административные последствия, которые можно рассматривать в динамике как движение от отношений с ярко выраженным частно-правовым акцентом при мировом соглашении к фактически публично-правовым отношениям при внешнем управлении. Такая свобода выбора при определении дальнейшей судьбы должника обеспечивает сторонам возможность искать и находить выход из запутанных имущественных ситуаций, позволяя избежать как невосполнимой утраты требований кредиторов, так и государственной опеки.[37]

Понимая, что их требования не будут удовлетворены, кредиторы голосуют за введение финансового оздоровления, внешнего управления или мирового соглашения, тем самым соглашаясь с корректировкой порядка взыскания. Это дает кредиторам возможность избежать денежных потерь, неминуемых при пропорциональном распределении конкурсной массы в рамках конкурсного производства. Исходя из изложенного, появление новой процедуры банкротства, альтернативной ликвидации должника в ходе конкурсного процесса, можно оценивать только положительно.

Финансовое оздоровление имеет сходство с внешним управлением - в обоих случаях целью является восстановление платежеспособности должника. Однако внешнее управление не предусматривает погашения задолженности в соответствии с заранее утвержденным графиком, на этой стадии расчеты с кредиторами осуществляются после вынесения арбитражным судом определения о переходе к расчетам с кредиторами (ст.120, 121 Закона).

Установление графика платежей делает финансовое оздоровление похожим на мировое соглашение, однако между ними немало различий. Во-первых, мировое соглашение - это гражданско-правовая сделка, тогда как финансовое оздоровление представляет собой административную процедуру. Во-вторых, задача мирового соглашения - прекращение производства по делу о банкротстве, а финансовое оздоровление прекращения производства по делу о банкротстве в обязательном порядке не предусматривает. Более того, по результатам финансового оздоровления в отношении должника может быть введено внешнее управление или конкурсное производство. В-третьих, для заключения мирового соглашения необходимо согласие кредиторов, имеющих большинство голосов от общего числа голосов кредиторов в соответствии с реестром требований. Финансовое оздоровление может вводиться и без согласия кредиторов, а иногда и вопреки их воле. В-четвертых, мировое соглашение может предусматривать возможность прекращения обязательств должника путем предоставления отступного; обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги; новацию обязательств; прощения долга или иными предусмотренными федеральным законом способами. Финансовое оздоровление означает выплату задолженности в денежной форме согласно реестру кредиторов в полном объеме.

Таким образом, имея сходство на родовом уровне и различия на видовом, финансовое оздоровление необходимо рассматривать как разновидность соглашения кредиторов между собой и должником, представляющее собой самостоятельную процедуру банкротства.

Финансовое оздоровление вводится после окончания процедуры наблюдения определением арбитражного суда. Максимальный срок финансового оздоровления составляет два года (п.6 ст.80 Закона). По общему правилу, определение о введении финансового оздоровления выносится на основании соответствующего решения собрания кредиторов (п.1 ст.80 Закона). Однако из этого правила есть исключения, т.е. в некоторых случаях финансовое оздоровление может быть введено без такого согласия.[38]

Во-первых, исключение составляют ситуации, когда первое собрание кредиторов не приняло решение о применении одной из процедур банкротства. В этом случае, согласно п.2 ст.75 Закона, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах установленного ст.51 Закона срока (семь месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд) и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку. Однако при отсутствии возможности отложить рассмотрение дела на указанный срок арбитражный суд вправе вынести определение о введении финансового оздоровления. Необходимыми условиями для этого являются следующие обстоятельства: а) наличие соответствующего ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц; б) предоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Размер обеспечения должен превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату судебного заседания не менее чем на 20%.

Во-вторых, иногда суд может принять решение о введении финансового оздоровления вопреки решению собрания кредиторов. Так, согласно п.3 ст.75 Закона, если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд может вынести определение о введении финансового оздоровления при следующих условиях: а) предоставлении ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц; б) предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Как и в первом случае, размер обеспечения (сумма банковской гарантии) должен составлять не менее 120% от размера обязательств должника.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы (ст.53 ГК РФ), а также - в предусмотренных законом случаях - через своих участников. Таким образом, для того чтобы решение учредителей (участников) об обращении к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления являлось решением должника, оно должно приниматься органом или участниками должника.

Применительно к большинству разновидностей юридических лиц таким органом является общее собрание участников (акционеров, членов). В таком контексте приведенная норма п.1 ст.76 Закона должна рассматриваться как дополняющая компетенцию общего собрания участников.

В то же время существует ряд организаций, в которых отсутствует такой орган, как общее собрание участников (учредителей). Сюда относятся организации, не имеющие членства, например, фонд, автономная некоммерческая организация, государственная корпорация. Отсутствие членства предопределяет и отсутствие участников. Таким образом, решение учредителей таких организаций не будет решением должника, это будет собственно решение учредителей, которое является самостоятельным основанием для введения финансового оздоровления.

В целом нормы Закона, посвященные финансовому оздоровлению, оставляют двойственное впечатление. С одной стороны, можно только приветствовать появление еще одной процедуры несостоятельности, альтернативной ликвидации должника в ходе конкурсного производства. С другой - качество нормативного материала представляется крайне низким. Ряд положений Закона не поддается однозначному толкованию, некоторые нормы не имеют практического применения. В связи с этим остается надеяться на скорейшее внесение в Закон поправок, а также на издание Высшим Арбитражным Судом РФ необходимых разъяснений.

Внешнее управление - важнейшая стадия конкурсного процесса, призванная восстановить платежеспособность должника.

Вводится внешнее управление в ситуациях, когда платежеспособность должника может быть восстановлена с помощью активных действий (как экономических, так и юридических) особого субъекта - внешнего управляющего. Статус последнего невозможно определить однозначно; больше всего теоретических и практических проблем вызывает вопрос о полномочиях внешнего управляющего, связанных с изменением уставного капитала юридического лица.

В рамках внешнего управления проводятся активные мероприятия (как экономические, так и юридические) посредством действий внешнего управляющего. Одна из основных новелл Закона, касающихся внешнего управления, - сохранение определенной компетенции органов управления должника. Это необходимо для предотвращения злоупотреблений, направленных на использование норм конкурсного права не для восстановления платежеспособности должника, а для передачи управления заинтересованным лицам (в практике применения Закона 1998 г. нередко встречались ситуации, которые имеют место и сейчас, когда производство по делу о несостоятельности возбуждалось исключительно для введения внешнего управления, что влекло за собой отстранение органов управления должника и захват его бизнеса).

Можно предположить, что законодатель, определяя в п. 1 ст. 94 Закона о несостоятельности переход полномочий руководителя должника к внешнему управляющему, имел ввиду возложение на внешнего управляющего всей полноты власти безотносительно к установленным законом правам и обязанностям внешнего управляющего, тем более, что судебно-арбитражная практика применения аналогичных норм Закона о банкротстве 1998 года не оставляла поводов для сомнений. Так, в Постановлении ФАС МО от 05.06.2002 г. N КГ-А40/3463-02 сделан следующий вывод: " передача внешнему управляющему полномочий органа по управлению юридическим лицом предполагает возможность передачи указанных полномочий внешним управляющим иному лицу по осуществлению обычной хозяйственной деятельности юридического лица". Однако постановление не содержало указания, от чьего имени действует внешний управляющий при выдаче доверенности: от собственного или от имени должника. Ответ на этот вопрос следует из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.06.2001 г. N 64, в котором разъясняется, что арбитражный управляющий вправе выдавать доверенность от своего имени, при этом только для осуществления тех действий, который он в силу закона не должен осуществлять лично.[39]

В отличие от наблюдения (процедуры, которая применяется к должнику всегда в случае возбуждения дела о банкротстве) внешнее управление является необязательной процедурой банкротства и вводится арбитражным судом только тогда, когда это может привести к восстановлению платежеспособности должника.

Отметим, что в случае возбуждения дела о банкротстве в отношении отдельных категорий должников внешнее управление вообще не применяется. К числу таких должников относятся граждане, в том числе зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, кредитные организации, ликвидируемый и отсутствующий должник. Процедура внешнего управления не применяется также в случае добровольного объявления должника о своем банкротстве.

Арбитражный суд вводит внешнее управление на основании решения собрания кредиторов. Решение о введении внешнего управления принимается первым собранием кредиторов большинством голосов от общего числа голосов всех конкурсных кредиторов, налоговых органов и органов государственных внебюджетных фондов. Данное решение в обязательном порядке должно содержать предлагаемый срок внешнего управления, кандидатуру на должность внешнего управляющего и сведения о нем.

Одновременно вместе с решением о введении внешнего управления первое собрание кредиторов принимает решение об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством. При этом если на первом собрании кредиторов не представлено необходимое количество голосов конкурсных кредиторов, налоговых органов и органов государственных внебюджетных фондов для принятия решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством, то такое решение принято быть не может.

В этом случае для решения вопроса созывается повторное собрание кредиторов, которое имеет право принять указанное решение большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов, налоговых органов и органов государственных внебюджетных фондов, присутствующих на собрании, при условии, что о времени и месте проведения повторного собрания кредиторов все конкурсные кредиторы, налоговые органы и органы государственных внебюджетных фондов были надлежащим образом уведомлены.

Число голосов конкурсных кредиторов, налоговых органов и органов государственных внебюджетных фондов определяется пропорционально сумме установленных требований к должнику по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам (налогам и сборам). Очевидно, что решение о введении внешнего управления может быть принято и одним лицом, обладающим необходимым большинством голосов.

Протокол первого собрания кредиторов, принявшего решение о введении внешнего управления, должен быть представлен временным управляющим в арбитражный суд не позднее чем в недельный срок с даты проведения первого собрания кредиторов.

Арбитражный суд также может ввести внешнее управление и без соответствующего решения первого собрания кредиторов.

Так, арбитражный суд вправе вынести определение о введении внешнего управления несмотря на то, что первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случаях, если:

имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника;

после проведения первого собрания кредиторов появились обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

В этой связи важно подчеркнуть, что при рассмотрении дела о банкротстве арбитражный суд не связан решением первого собрания кредиторов о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и может вопреки этому решению при наличии соответствующих обстоятельств ввести такую процедуру банкротства как внешнее управление.[40]

Введение внешнего управления влечет определенные юридически значимые последствия.

С момента введения внешнего управления происходит отстранение руководителя организации-должника от занимаемой должности, и управление делами должника возлагается на внешнего управляющего.

Результатом осуществления мероприятий внешнего управления должно быть, во-первых, удовлетворение всех требований кредиторов; во-вторых, продолжение функционирования должника - при этом следует обратить внимание на вопрос, который, к сожалению, остался вне поля зрения

законодателей (что влечет за собой определенные злоупотребления): необходимо, чтобы должник не только сохранил свою организационно-правовую форму, но и смог продолжать осуществлять те виды деятельности, которые осуществлялись им ранее, - иначе говорить о восстановлении платежеспособности (а следовательно, о достижении целей внешнего управления) мы не можем.

Внешнее управление может быть введено при наличии у должника реальных перспектив восстановления платежеспособности, что выясняется на этапе наблюдения. Инициировать внешнее управление может только собрание кредиторов.

Очевидно, при отсутствии средств у должника (равно как и при незначительном их количестве) кредиторы могут высказаться за внешнее управление в тех случаях, когда временный управляющий (либо иные лица, что менее вероятно) сможет их убедить в том, что после введения внешнего управления реально найти источники финансирования, которые позволят восстановить нормальный производственный процесс на предприятии.[41]

Органы управления имеют сохраненную компетенцию в конкурсных отношениях, т.е. не собственную, а ту, которой они обладают в силу корпоративного законодательства. Таким образом, не прекращаются с введением внешнего управления полномочия органов управления, направленные на принятие следующих решений:

- связанных с увеличением уставного капитала должника;

- об определении порядка ведения общего собрания акционеров (очевидна необходимость расширительного толкования данной нормы ч. 6 п. 2 ст. 94 Закона с тем чтобы применять ее не только к АО, но и к ООО);

- о замещении активов должника;

- об избрании представителя учредителей (участников);

- о продаже бизнеса должника;

- о заключении соглашения с третьим лицом, готовым предоставить денежные средства для исполнения всех обязательств должника.

Перечень вопросов компетенции органов управления должника является исчерпывающим. При этом специально установлено, что расходы, связанные с реализацией данной компетенции, не относятся на счет должника (иное может быть установлено только планом внешнего управления, т.е. решено кредиторами).

Еще одна возможная ситуация, связанная с изменением структуры управления юридическим лицом-должником, носит название замещения активов; она представляет собой создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник. Таким образом, возникает юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы, и не имеющее долгов. Реализация акций нового юридического лица позволит получить средства, достаточные для осуществления полного расчета с кредиторами; покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника.

Соответственно, при этом управляющий должен передать новому юридическому лицу имущество должника, на что, очевидно, нужно согласие кредиторов. Внешний управляющий, принимая указанные решения, реализует полномочия не только руководителя, но и органов управления юридического лица, поэтому их согласие необходимо.

В результате должник остается без имущества, но с акциями нового ОАО, реализация которых должна создать условия для расчетов с кредиторами; его бизнес будет функционировать в рамках вновь созданного ОАО.

Осуществление в рамках внешнего управления реорганизации юридического лица - должника нередко происходит на практике, причем, как правило, как звено в цепи злоупотреблений, направленных на захват компании. В общем реорганизация может быть целесообразна, однако ее осуществление должно происходить по ходатайству учредителей (участников), а не по решению внешнего управляющего. К сожалению, соответствующей компетенцией органы управления должника в настоящее время не обладают, что может привести к негативным последствиям (при том, что проведение реорганизации на стадии внешнего управления не запрещено Законом). Исходя из сути гражданских и конкурсных отношений во внешнем управлении, мы можем осуществить только одну из форм реорганизации - выделение - поскольку во всех остальных случаях происходит прекращение реорганизуемого юридического лица с правопреемством, а говорить о правопреемстве в отношении статуса должника - участника конкурсных отношений не вполне обоснованно. Тем не менее на практике встречаются случаи, например, разделения, когда в разделительном балансе указывается, какое из новых юридических лиц становится должником в конкурсном процессе (причем нередко этому субъекту какое-либо ценное имущество не передается).

Представляется, что, поскольку порядок реорганизации не установлен Законом, она осуществляется в соответствии с требованиями ГК РФ. При этом возникают неразрешимые проблемы, связанные с определением порядка соблюдения требований ГК РФ (п. 2 ст. 60 ГК РФ установлено, что в процессе реорганизации кредиторы имеют право требовать прекращения либо досрочного исполнения всех обязательств с возмещением убытков) при учете существующих ограничений (в частности, моратория).

Из вышесказанного следует, что осуществление реорганизации во внешнем управлении сопряжено с неэквивалентно серьезными проблемами, что заставляет задуматься об использовании каких-либо иных механизмов.

Конкурсное производство - ликвидационная стадия конкурсного процесса, в течение которой на первый план выступает цель как можно более полного удовлетворения кредиторов. Для достижения этой цели проводится реализация имущества должника. Конкурсное производство может вводиться после наблюдения, финансового оздоровления либо внешнего управления, а также при невозможности осуществить расчеты с кредиторами.

Закон содержит важную новеллу, касающуюся проведения конкурсного производства и несколько изменяющую его сущность, - эта новелла состоит в возможности перехода к внешнему управлению. Она соответствует интересам должника, что позволяет сделать вывод об усилении продолжниковой направленности Закона (ранее действовавшее законодательство предполагало, что конкурсное производство может закончиться только ликвидацией юридического лица).

Вопрос о формировании конкурсной массы возникает на этапе ликвидации юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), т.е. на стадии конкурсного производства. Порядок его осуществления регламентируется нормами гл.7 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ " О несостоятельности (банкротстве)". До вступления в силу этого Закона проведение конкурсного производства регулировалось положениями гл.6 одноименного Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ (далее - Закон 1998 г.).[42]

Все функции конкурсного управляющего направлены на формирование конкурсной массы должника. Важное практическое значение отношений, связанных с конкурсной массой, обусловливает интерес к установлению сути этих отношений. Так, Г.Ф. Шершеневич называл конкурсной массой " совокупность прав вещных и обязательственных" [43]; В.Ф. Попондопуло определяет конкурсную массу как имущественно-правовой комплекс, включающий в себя не только вещи и вещные права должника, но и другие его имущественные права, а в определенных случаях и обязанности.[44]

Термин " конкурсная масса" используется Законом во вполне определенном смысле: в соответствии с п.1 ст.131 все имущество, имеющееся на момент

открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Как видно из определения, Закон не дифференцирует статус имущества должника сразу после открытия конкурсного производства и к моменту начала распределения средств между кредиторами. Однако в течение этого периода состояние имущества должника может претерпеть (а как правило, так и бывает) значительные изменения. Поэтому более целесообразно использовать другой термин - имущественная масса - для обозначения имущества, имеющегося у должника на момент признания его банкротом и открытия конкурентного производства. Далее в имущественную массу производятся определенные добавления; какое-то имущество из нее изымается - все это осуществляется в целях формирования конкурсной массы. Таким образом, конкурсной массой предлагается называть имущество, готовое к распределению между кредиторами, т.е. денежные средства, полученные от реализации имущественной массы, и неликвидное имущество (для целей настоящей статьи мы будем исходить именно из такого понимания терминов " конкурсная масса" и " имущественная масса").

Следовало бы дать легальную дифференциацию указанных понятий ведь обозначение различных по сути явлений одним термином является серьезным недостатком юридической техники правового акта.

Поскольку в целях формирования конкурсной массы в имущественную массу осуществляются определенные дополнения и изъятия, выделим сначала виды имущества должника. К таковым относится:

имущество должника, без правовых оснований находящееся у третьих лиц;

имущество, полученное в результате реализации дебиторской задолженности (думается, речь может идти как о денежных средствах, так и об ином имуществе третьих лиц, которое должно быть передано должнику);

денежные средства, полученные в результате осуществления субсидиарной ответственности, - имущество субъектов, своими действиями доведших должника до банкротства.

Обращает на себя внимание следующий факт: на практике управляющие иногда включают в конкурсную массу не то имущество, которое в действительности принадлежит должнику. Например, в одном из дел Президиум ВАС РФ отметил, что при заключении должником договоров на долевое участие в строительстве имуществом, принадлежащим должнику, являются не квартиры, а имущественные права требования к контрагенту.

Изымаются из имущественной массы следующие виды имущества.

- Имущество, изъятое из гражданского оборота. При наличии у должника такого имущества конкурсный управляющий обязан уведомить собственника имущества (каковым может быть только государство). Собственник обязан в течение шести месяцев (Закон 1998 г. устанавливал месячный срок) с момента получения от конкурсного управляющего уведомления решить судьбу этого имущества - либо принять его, либо закрепить за другим унитарным предприятием. В силу прямого указания п.3 ст.132 Закона по истечении 6-месячного срока - в случае неисполнения собственником обязанности по распоряжению исключенным из оборота имуществом - все расходы по его содержанию возлагаются на собственника. Это означает, что конкурсный управляющий имеет право требовать с собственника выплаты денежных сумм, необходимых для содержания исключенного из оборота имущества, - эти суммы будут поступать в имущественную массу.

- Имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на разрешении (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности. Эта норма, установленная п.2 ст.131, не до конца продумана, ибо не вполне корректно относить права, основанные на лицензии, к личным правам, так как лицензию может получить любой субъект, соответствующий установленным требованиям (что выражается в предоставлении в лицензирующий орган определенных документов), вследствие чего аналогичные лицензии могут быть у нескольких субъектов, осуществляющих определенную деятельность. Исходя из этого не вполне логично исключать права, основанные на лицензии, из имущественной массы. Эти права могут представлять значительную ценность и иметь соответствующую стоимость, а потому следовало бы включить их в имущественную массу и реализовывать посредством проведения закрытых торгов с участием субъектов, имеющих аналогичные лицензии (т.е. лицензии на осуществление такой же деятельности).

При наличии у должника таких объектов конкурсный управляющий должен сообщить о них муниципальному образованию в лице уполномоченных органов местного самоуправления, которым подлежат передаче указанные объекты. Однако четкий механизм передачи названных объектов отсутствует; на проблемы, с этим связанные, обращают внимание ученые.[45] Закон устанавливает, что муниципальные органы не вправе отказаться от принятия этих объектов, причем они должны быть приняты по их фактическому состоянию без каких-либо дополнительных условий. В дальнейшем такие объекты должны финансироваться из соответствующих бюджетов. Закон предусматривает последствия непринятия указанных объектов уполномоченными органами местного самоуправления (что весьма актуально, поскольку это случается довольно часто, так как названные объекты не приносят прибыли, но требуют значительных затрат на содержание). Можно выделить две категории последствий: во-первых, по истечении месяца с момента получения уведомления конкурсного управляющего о наличии указанных объектов обязанность по их содержанию и обеспечению функционирования ложится на уполномоченные органы местного самоуправления (следовательно, управляющий может предъявить к ним требование о взыскании денежных средств, необходимых для означенных целей); во-вторых, в отношении должностных лиц уполномоченных органов местного самоуправления, не исполняющих данную обязанность, возможна ответственность, предусмотренная федеральным законом, в соответствии с п.7 ст.132 Закона. Таким образом, при наличии убытков, вызванных уклонением должностных лиц от принятия подлежащего принятию имущества, указанные лица могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения этих убытков. Кроме того, возможна ответственность административная.

Высший Арбитражный Суд РФ, поддерживая позицию Конституционного Суда, в письме от 14 июня 2000 г. N С5-7/93-668 указал, что с учетом выводов, содержащихся в постановлении КС РФ, подлежит применению, в частности, ст.306 ГК РФ, в соответствии с которой в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством.

В.В. Витрянский решение изложенной проблемы видел в необходимости внесения в Закон изменений, предоставляющих управляющему право обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о понуждении соответствующего органа местного самоуправления к принятию указанных объектов. Причем, удовлетворяя такое заявление, суд должен определять размер денежной суммы, подлежащей внесению муниципальным образованием в конкурсную массу должника. Кроме того, В.В. Витрянский предлагал " предусмотреть исключения (в части возмездности передачи) в отношении убыточных объектов".[46] Данная позиция нашла отражение в Законе 2002 г., п.6 ст.132 которого установил, что передача социальных объектов в собственность муниципального образования осуществляется на возмездной основе по договорной цене, за исключением объектов, эксплуатация которых является убыточной.

Интерес (и с практической, и с теоретической точки зрения) вызывают отношения, складывающиеся в силу ч.4-6 п.4 ст.132 Закона после продажи социальных объектов. После проведения конкурса покупатель заключает с органом местного самоуправления соглашение об исполнении условий конкурса. Очевидно, что заключение такого договора - обязанность сторон. К сожалению, Закон этого четко не устанавливает: из формулировки ч.4 п.4 ст.132 не следует, о праве либо об обязанности идет речь; подобные формулировки являются недостатком юридической техники Закона, в результате чего сложно ответить на вопрос о последствиях незаключения упомянутого соглашения. Во избежание проблем представляется необходимым применить толкование, в соответствии с которым заключение договора об исполнении условий конкурса обязательно; следовательно, возможно принуждение одной стороны другой к заключению этого договора.

Если впоследствии покупатель (собственник имущества) существенно нарушает условия соглашения об исполнении условий конкурса, то по заявлению органа местного самоуправления суд может расторгнуть как соглашение об исполнении условий конкурса, так и договор купли-продажи (который орган местного самоуправления не заключал). Расторжение этих договоров приводит к тому, что имущество передается муниципальному образованию, которое обязано возместить покупателю денежные средства. Обращают на себя внимание связанные с этим два недостатка Закона, которые могут вызвать проблемы на практике. Во-первых, ничего не сказано о порядке определения подлежащих выплате покупателю сумм - средства, выплаченные по договору купли-продажи (заключенному, возможно, несколько лет назад) могут не соответствовать (как в меньшую, так и в большую сторону) действительной стоимости имущества. Во-вторых, Закон не установил, что сами муниципальные органы, получив имущество, обязаны соблюдать целевой характер его использования. Такая норма была в Законе 1998 г.; она весьма необходима; объяснить ее отсутствие можно только забывчивостью законодателя. В результате крайне сложно будет что-то сделать, если муниципальное образование, получив в результате расторжения (по причине нецелевого использования имущества) социальный объект, тут же начнет использовать его в иных целях. Внесение в Закон соответствующих изменений представляется необходимым.

Закон не устанавливает какие бы то ни было сроки, в течение которых возможно расторжение договора купли-продажи, следовательно, это возможно в любое время независимо от даты продажи имущества.

Еще одна проблема, возможная на практике, состоит в том, что Закон не регламентирует статус субъекта, приобретшего рассматриваемое имущество у покупателя. Из буквального толкования норм Закона можно, к сожалению, сделать вывод о неприменении к такому субъекту ограничений и последствий, связанных с целевым использованием имущества. В связи с этим необходимо распространительное толкование либо внесение в Закон соответствующих изменений.

- Имущество третьих лиц, находящееся у должника без правовых оснований. Безусловно, такое имущество подлежит возврату собственнику как при наличии соответствующих требований, так и при их отсутствии. Конкурсный управляющий, обнаружив имущество, не принадлежащее должнику, обязан принять меры к поиску и обнаружению собственника. С указанным имуществом могут быть связаны две проблемы, т.е. два вопроса, на которые Закон не отвечает: что делать с имуществом, собственника которого обнаружить не удается (включая имущество, которым должник владеет открыто, непрерывно, добросовестно, но менее срока приобретательной давности) и каковы последствия реализации конкурсным управляющим чужого имущества (в том числе с торгов)? Между тем на практике встречаются иногда подобные проблемы. Например, в процессе конкурсного производства ООО " С" при проведении инвентаризации выяснилось, что у ООО находится строительная техника, переданная два года назад по договору аренды акционерным обществом " К". Срок аренды истек, но АО не заявляло своих прав на имущество. Конкурсный управляющий выяснил, что АО " К" было ликвидировано (исключено из реестра юридических лиц), о чем ООО не получало никакой информации (впрочем, на данный вопрос невозможно было ответить определенно вследствие неудовлетворительного состояния документации ООО). Таким образом, возникла ситуация, когда ООО было добросовестным приобретателем имущества при отсутствии собственника этого имущества. Думается, такое имущество может быть продано, причем покупатель станет добросовестным приобретателем, который получит право собственности по истечении срока приобретательной давности.

С формированием конкурсной массы и ее распределением между кредиторами связана важнейшая обязанность конкурсного управляющего ведение реестра требований кредиторов. В настоящее время вести реестр может не только сам управляющий, но и реестродержатель, статус которого определен п.1 ст.16 Закона. Решение о привлечении реестродержателя принимается собранием кредиторов (это его исключительная компетенция; голосуется вопрос обычным порядком, т.е. большинством голосов от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании).

При ведении реестра реестродержателем управляющий передает ему необходимые сведения, подлежащие внесению в реестр, т.е. функции реестродержателя в основном технические.

Установление требований осуществляется в соответствии со ст.100 Закона. Его новеллой является то, что все требования рассматриваются судом, который должен указать, к какой очереди относится это требование и в каком порядке оно должно удовлетворяться. По общему правилу ни конкурсный управляющий, ни реестродержатель не имеют права вносить изменения в реестр, т.е. исключать из него определенных кредиторов, иначе чем по определению суда. Оправданно думать, что это правило должно применяться за исключением случаев, когда кредитор уступил свои права другому лицу, а также если сделки, на которых основаны требования кредитора, признаны недействительными. Поскольку прямо Законом это не установлено, необходимо внести в него соответствующие изменения.

По мнению О.А. Никитиной, " требования кредиторов, за исключением кредитора, инициировавшего дело о банкротстве, по валютным денежным обязательствам должны переводиться в требования, выраженные в рублях, по курсу, существующему на момент открытия конкурсного производства".[47]Однако оправданно полагать, что требования как заявителя, так и других кредиторов должны переводиться в рубли по курсу на момент вступления их в процесс (т.е. заявления требований). В соответствии с п.4 ч.1 ст.4 Закона подлежит применению курс, существующий на дату введения процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Очевидно, такая позиция является соответствующей продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства, поскольку в результате курс будет определяться независимо от даты вступления кредитора в процесс.

Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом (по всей видимости, срок должен исчисляться с момента первой публикации). Требования (как по обязательствам, так и по обязательным платежам), заявленные позже, становятся послеочередными.

Представляется, что в течение названного 2-месячного срока необходимо именно заявить требование, а не установить его. В связи с этим важны нормы п.6 ст.142 Закона, которые регламентируют ситуацию, когда на момент начала расчетов с кредиторами соответствующей очереди суд рассматривает разногласия по заявленному требованию. В этом случае конкурсный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований соответствующего кредитора. При этом, очевидно, управляющий перейдет к удовлетворению требований следующей очереди. Это повлечет проблемы, связанные с необходимостью осуществления перерасчета, если требование будет установлено в размере меньшем, чем сумма зарезервированных средств. Обратим внимание, что в формулировке п.6 ст.142 проявляется общий недостаток Закона: норма говорит только о кредиторах, в связи с чем возникает вопрос о возможности применения ее к уполномоченным органам. Очевидно, в данном случае необходимо распространительное толкование. Для того чтобы исправить этот недостаток (проявляющийся и в ряде иных статей) следует установить общую норму, в соответствии с которой к уполномоченным органам применяются правила о кредиторах, если иное не определено Законом (кстати, подобная норма была в Законе 1998 г.).

На объем имущественной массы существенное влияние могут оказать требования, возникающие в ходе конкурсного производства, т.е. текущие требования. Режим текущих требований в конкурсном производстве до конца не урегулирован. Они не подлежат внесению в реестр, но порядок их удовлетворения четко не определен. Вариантов два: исполнять требование, во-первых, по мере наступления срока его исполнения; во-вторых, во внеочередном порядке наряду с иными внеочередными требованиями - когда управляющий перейдет к расчетам с кредиторами. Однако по мере наступления срока следовало бы исполнять текущие требования, возникшие после открытия конкурсного производства. То же должно относиться к порядку удовлетворения текущих требований, связанных с функционированием должника в течение конкурсного производства. Эти вопросы должны быть уточнены в законодательном порядке.

Отметим, что вопрос о необходимости функционирования предприятия-должника в течение конкурсного производства является весьма дискуссионным. Так, В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский, не приходя к однозначному ответу на поставленный вопрос, склоняются в пользу отрицания возможности должника продолжать осуществляемую деятельность: " Продолжение предпринимательской деятельности, будучи свойственным внешнему управлению, не отвечает задаче конкурсного производства, направленного к возможно скорейшему и полному удовлетворению кредиторов".[48] На наш взгляд, безусловна необходимость (при наличии такой возможности) продолжения деятельности юридического лица, поскольку основная цель конкурсного производства - максимальное удовлетворение требований кредиторов - достигается при максимальной стоимости имущества должника, а функционирующий бизнес всегда имеет более высокую стоимость, чем отдельные виды имущества. Поэтому вряд ли оправданно подвергать сомнению необходимость продолжать деятельность должника в течение конкурсного производства; для этого нужны и законодательные гарантии (одна из них - особый порядок удовлетворения текущих требований).

Будучи сформированной, конкурсная масса распределяется между кредиторами в порядке очередности. Полное удовлетворение требований всех очередей кредиторов - явление в конкурсных отношениях весьма редкое. Тем не менее теоретически (да и практически) это возможно. Причины такого явления могут быть различными - резкое повышение рыночной стоимости имущества должника, произошедшее после открытия конкурсного производства; недостатки в деятельности внешнего управляющего, не выявившего все имущество, находящееся у третьих лиц; проявление эффекта от внедренных внешним управляющим новых технологий либо проведенных иных мероприятий; исключение судом определенных кредиторов из числа конкурсных, неожиданная реализация безнадежной дебиторской задолженности и т.п.

Таким образом, не исключены ситуации, когда на стадии конкурсного производства, уже после того как сформирована имущественная масса, выяснится, что у должника достаточно средств как для расчета со всеми кредиторами, так и для продолжения функционирования (либо вдруг появились основания для введения финансового оздоровления или внешнего управления). Однако нормы Закона не допускают иного окончания конкурсного производства в отношении юридического лица, кроме как его ликвидации, что представляется достаточно спорным.

В данном контексте заслуживают внимания положения Закона Украины, в соответствии с которыми судьба юридического лица-банкрота зависит от наличия у него имущества - если после завершения ликвидации (утверждения отчета ликвидатора) имущество осталось, то должник провозглашается не имеющим долгов и на этом основании может продолжать предпринимательскую деятельность.

В России же в такой ситуации вполне жизнеспособный должник должен быть ликвидирован. Можно еще поспорить о судьбе должника, у которого задолженности не осталось совсем (с одной стороны, отсутствие требований - основание для прекращения производства по делу о банкротстве; с другой - такого основания для отмены уже принятого решения о конкурсном производстве, т.е. о ликвидации, Закон не предусматривает; последнее позволяет сформулировать вывод, в соответствии с которым конкурсное право оканчивается ликвидацией в любом случае, за исключением исполнения обязательств должника третьими лицами; подтверждают этот вывод нормы п.1 ст.149 Закона). Что касается судьбы должника, который понял, что сможет восстановить финансовое состояние, если не будет ликвидирован, то ситуация складывается более сложная. Закон 1998 г. данную проблему не решал вообще. В связи с этим В.В. Витрянский высказал совершенно обоснованное мнение, в соответствии с которым в Закон необходимо внести изменения, допускающие возможность " обратного хода" процедур банкротства, в частности, " среди судебных актов, принимаемых арбитражным судом при рассмотрении дела о банкротстве (ст.48 Закона о банкротстве) должно появиться определение о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению".[49]

Новеллой Закона является то, что в ст.146 возможность перехода к внешнему управлению (при этом речь не идет о финансовом оздоровлении) предусмотрена. Но такая возможность существует, только если, во-первых, ранее восстановительные процедуры (финансовое оздоровление либо внешнее управление) не вв