А п е л л я ц и о н н о е о п р е д е л е н и е

г. Тверь 22 марта 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда
в составе председательствующего судьи Демьяновой Г.Н.

судей Вильк Т.И., Кашириной С.А.

при секретаре судебного заседания Чернолецкой Ю.И.

с участием прокурора Калько Е.Н.

осужденной ФИО1

защитника осужденной ФИО1 – адвоката Анакина А.В. на основании ордера № от 22.03.2016 г.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Зубцовского района Трифонова А.А., апелляционным жалобам адвоката Анакина А.В. в защиту интересов осужденной ФИО1 и осужденной ФИО1 на приговор Зубцовского районного суда Тверской области от 20 января 2016 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка < адрес>, не судимая,

осуждена по ч. 1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислен с 20.01.2016 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 27.08.2015 года по 19.01.2016 года включительно.

Определена судьба вещественных доказательств.

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признана виновной в совершении незаконного сбыта наркотических средств (15.08.2015 года сбыла вещество общей массой 0, 0730 грамма, в состав которого входят наркотические средства: ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и вещество группы меторфан); а также в покушении, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере (26.08.2015 года – вещество общей массой 6, 7112 грамма, в состав которого входят наркотические средства: ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, вещество группы меторфан и фармакологически активное вещество – кофеин), при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступления совершены в < адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимая ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.228.1 УК РФ не признала, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ признала в полном объеме, от дачи показаний отказалась на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что ФИО1 обвинялась и признана судом виновной по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в том, что совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств - ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, вещество группы меторфан и фармакологически активное вещество – кофеин общей массой 6, 712 гр.

За данное преступление предусмотрена ответственность за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» ФИО1 совершила покушение на сбыт наркотического средства массой 6, 712 гр., что относится не к значительному размеру, а к крупному. Ответственность за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере предусмотрена п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а не п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Анакин А.В. в защиту интересов осужденной ФИО1 указывает, что предварительное следствие по делу проведено неполно, с грубыми нарушениями процессуального законодательства. По обоим преступлениям, по мнению адвоката, имеет место провокационная деятельность правоохранительных органов. Цитируя обвинительное заключение, отмечает, что провокация прямо изложена в обвинительном заключении.

Обращает внимание, что в судебном заседании 23.11.15 года ФИО1 признала вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ и не признала по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В судебном заседании 13.01.2015 года ФИО1 пояснила, что приобретала наркотик для личного пользования.

Полагает, что признание вины ФИО1 23.11.15 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ следует понимать как признание фактических обстоятельств, ноФИО1 не имела намерения сбывать наркотик и по эпизоду по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наркотик приобретался для личного пользования.

По данному эпизоду нет объективных доказательств того, что ФИО1 была намерена сбывать наркотик, приобретенный совместно со свидетелем ФИО2 Ссылаясь на показания свидетеля ФИО2 обращает внимание, что защита сделала заявление о том, что показания данного свидетеля нельзя учитывать как доказательство вины ФИО1 и просила вернуть дело прокурору.

О том, что по делу имела место провокация, свидетельствуют показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, которые адвокат привел в жалобе. При этом его подзащитная признала вину по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В судебном заседании нашел подтверждение факт активного содействия осужденной ФИО1 правоохранительным органам при ее задержании и личном досмотре, что подтверждено показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО5. Данное обстоятельство должно учитываться как исключительное и существенное при определении меры наказания, поскольку подтверждает искреннее раскаяние и минимальную степень общественной опасности. Однако, судом эти обстоятельства учтены не в полной мере.

В жалобе приведена ссылка на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 года № 58 «О практике назначения суда Российской Федерации уголовного наказания», а также приведены нормы ст. 61 УК РФ.

Адвокат обращает внимание на нарушение уголовно-процессуального закона при допросе ФИО1 27.08.2015 года, допрос проведен в ночное время, его подзащитная находилась в наркотическом опьянении, что установлено судом и что влечет за собой признание доказательства недопустимым.

Наличие сбыта запрещенных к обороту веществ в действиях ФИО1 объективно опровергается материалами дела. Обыск, проведенный по месту жительства его подзащитной, результатов не дал. Ссылка следствия и суда на показания свидетелей ФИО2 и ФИО6 о том, что они якобы ранее приобретали наркотики у ФИО1 к делу не имеет никакого отношения и являются неотносимыми доказательствами по делу, поскольку ФИО1не обвинялась и не осуждена по фактам сбыта наркотика этим гражданам. Свидетель ФИО6 в судебном заседании не подтвердила свои показания, данные ей на следствии.

Просит исключить из приговора ссылку на показания ФИО1 от 27.08.2015 года; исключить материалы повторного допроса ФИО1 в качестве подозреваемой и в качестве обвиняемой с участием адвоката Григорьева, поскольку являются производными от показаний от 27.08.2015 года и даны при нарушении права на защиту. Также исключить ссылку на показания свидетелей ФИО6 и ФИО2 в части показаний по факту сбыта, ФИО7, как не относящиеся к делу.

Признать исключительными и существенными смягчающими обстоятельствами – наличие у осужденного < данные изъяты> сыновей, добровольное содействие ФИО1 при личном досмотре и выдачи наркотика, а также отсутствие судимости, положительную характеристику с места жительства и применить ст. 62 либо 64 УК РФ.

Приговор изменить, применив к осужденной минимальное наказание, по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ ФИО1 оправдать.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным и несправедливым в виду суровости наказания.

Указывает, что следствие проведено неполно, с грубыми нарушениями закона. И по первому и по второму преступлению, полагает, что имела место провокация, что прослеживается и в самом тексте обвинительного заключения. О том, что действия правоохранительных органов были провокационными, свидетельствуют и показания свидетелей ФИО3, ФИО2

Обращает внимание, что ее первые показания в качестве подозреваемой 27.08.2015 года являются недопустимым доказательством, поскольку даны в ночное время и в состоянии наркотического опьянения.

Отмечает, что в суде нашел подтверждение факт ее активного содействия правоохранительным органам при задержании и личном досмотре, что подтверждено показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО5 Считает, что данное обстоятельство должно учитываться как исключительное и существенное при определении меры наказания, так как подтверждает искреннее раскаяние и характеризуется минимальной степенью общественной опасности. Однако при постановлении приговора суд это учел не в полной мере.

Просит приговор суда изменить, применить к ней ст. 62, 64 УК РФ, назначив минимально возможное наказание, признав в качестве исключительных обстоятельств наличие у нее на иждивении < данные изъяты> сыновей, добровольное содействие следствию в выдаче наркотика, а также учесть, что она ранее не судима, положительно характеризуется по месту жительства.

В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Анакин А.В. полагает, доводы прокурора не основаны на законе. Суд в полном соответствии с уголовно-процессуальным законом рассмотрел уголовное дело ФИО1 в соответствии с предъявленным ей обвинением. Считает, что суд не вправе отягощать и изменять процессуальное положение обвиняемой в сторону усиления ответственности. Просит не учитывать доводы представления прокурора.

В суде апелляционной инстанции осужденная ФИО1 и адвокат Анакин А.В. поддержали доводы жалоб, просили приговор суда изменить по доводам жалобы, в удовлетворении представления прокурора отказать. В случае удовлетворения представления прокурора вынести частные определения в адрес прокурора и следователя.

Прокурор Калько Е.Н. полагала приговор суда отменить по доводам представления.

Судебная коллегия, выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, а также поданных возражений, находит приговор суда, подлежащим отмене.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Вынесенный по делу приговор требованиям закона не соответствует.

В соответствии с ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и пункте 1 части первой статьи 237 настоящего Кодекса.

Органами предварительного расследования ФИО1 обвинялась и судом признана виновной в совершении незаконного сбыта наркотических средств - вещества общей массой 0, 0730 грамма, в состав которого входят наркотические средства: ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и вещество группы меторфан); а также в покушении, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере – вещества общей массой 6, 7112 грамма, в состав которого входят наркотические средства: ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, вещество группы меторфан и фармакологически активное вещество – кофеин), при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам. Ее действия соответственно квалифицированы по ч. 1 ст.228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Диспозиция части 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает ответственность за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин признаются в значительном размере, если их масса составляет от 0, 5 до 2, 5 гр. Эти же наркотические средства массой более 2, 5 грамм относятся к крупному размеру.

То есть покушение на сбыт наркотического средства общей массой 6, 7112 гр, что относится к крупному размеру, влечет ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а не ч. 3 ст. 30. п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в том числе в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте, обвинительном постановлении, постановлении о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния.

Установление обстоятельств совершения преступления относится к исключительной компетенции органов дознания и предварительного следствия. Суд не вправе самостоятельно изменить существо обвинения, от которого зависит определение пределов судебного разбирательства и порядок реализации права обвиняемой на защиту, исходя из того, что для установления существа обвинения, необходимо проведение процессуальных действий. В связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ, что препятствовало на основании данного обвинительного заключения вынести справедливое решение по существу дела и не могло быть устранено судом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с доводами представления прокурора об отмене приговора суда в полном объеме. Постановленный приговор нельзя признать законным, основанным и справедливым, он подлежит отмене с направлением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В ходе следствия следует предъявить обвинение согласно установленным фактическим обстоятельствам дела.

Кроме этого, следует установить, насколько позиция адвоката Анакина А.В. согласуется с позицией ФИО1 В суде апелляционной инстанции адвокат пояснил, что просил возвратить уголовное дело прокурору для привлечения к ответственности ФИО2, полагая, что в отношении его подзащитной имеет место провокация. Однако обращает на себя внимание позиция адвоката Анакина А.В. в суде первой инстанции, который последовательно утверждает, что ФИО1 была намерена сбывать наркотик, приобретенный совместно со свидетелем ФИО2. Так как ФИО2 по делу проходит как свидетель, а не как соучастник, полагает, что в связи с этим имеются основания для возвращения дела прокурору. В апелляционной жалобе осужденной, отсутствуют данные доводы, в то время как остальные доводы жалобы аналогичны доводам жалобы адвоката Анакина А.В.

Учитывая, что для дальнейшего производства по делу необходимо дополнительное время, судебная коллегия полагает оставить избранную в отношении ФИО1 меру пресечения без изменения.

Основания, по которым обвиняемой ФИО1 ранее была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, не отпали и не изменились. Совершение двух преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, представляющих повышенную общественную опасность, тяжесть преступления, зависимость от наркотических средств, данные о личности ФИО1, дают основания полагать, что она может скрыться от следствия и суда, совершить новое преступление, воспрепятствовать производству по делу.

В связи с отменой приговора и возвращением уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждении иных доводов жалоб.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Зубцовского районного суда Тверской области от 20.01.2016 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 возвратить прокурору Зубцовского района Тверской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения ФИО1 оставить прежней, содержание под стражей.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде содержания под стражей на 2 месяца, т.е. до 21 мая 2016 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Тверского областного суда в соответствии с главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи