Норми і джерела міжнародного права

Розділ З

3.1. Поняття норми міжнародного права

Міжнародне право, як і внутрішньодержавне право, складається з юридичних норм. Під нормою міжнародного права розуміють правило поведінки, яке визнається державами й іншими суб'єктами міжнародного права як юридично обов'язкове.

Оскільки міжнародне право розвинулося зі звичаю, що й до сьогодні не втратив свого значення, норми міжнародного права поділяються на дві групи: норми звичаєвого права і норми, що ви­никли в результаті узгодження воль держав. Остання група норм міжнародного права займає в нормативному масиві значне місце, тому що, поступаючись об'єктивним вимогам стабільності між­народного права та однозначності у визначенні прав і обов'язків учасників міжнародних відносин, договірні норми витіснили норми звичаєвого права.

У процесі створення договірних норм міжнародного права зна­ходить свій прояв марксистська теорія узгодження воль держав, що була основою радянської доктрини міжнародного нормотво- рення. Оскільки більшість норм міжнародного права створюється державами, які переважно і виконують роль акторів міждержав­ної системи, цю теорію звичайно називають теорією узгодження воль держав, маючи, однак, на увазі, що її положення стосуються і створення міжнародно-правових норм іншими суб'єктами між­народного права.

Ця теорія спирається на такі основні положення:

— процес створення норм міжнародного права є процесом узгодження воль держав. Його результатом є угода щодо конкретного правила поведінки і визнання його юридично обов'язковим;

— змістом волі держави є її міжнародно-правова позиція, тобто позиція держави з усіх питань міжнародного права, що про­являється не тільки в її заявах, але й у практичних діях на

міжнародній арені. Така позиція має системотвірний характер і визначає:

а) загальне ставлення держави до міжнародного права, його прогресивного розвитку і дотримання принципів і норм;

б) уявлення про характер міжнародного права і його соціально- політичну роль у функціонуванні суспільства і держави;

в) принципи і норми, які держава виробила в процесі своєї зов­нішньополітичної діяльності і за впровадження яких у між­народне право виступає;

г) розуміння принципів і норм чинного міжнародного права і т.д.

Оскільки будь-яка держава — це класове утворення, то й воля

держави має класовий характер:

— конкретний зміст волі держави залежить від волі панівного класу, що визначається всією сукупністю умов існування цієї держави (серед цих умов найважливіше значення має конституційний устрій держави — її суспільно-економічна, політична системи, співвідношення між класами і т.д.) і в процесі створення норм міжнародного права є волею держави в цілому. Отже, міжнародно-правова позиція держави визна­чається всією сукупністю умов існування її панівного класу;

— співвідносність і відповідність волі держави та волі народу залежать від класового характеру кожної держави і міри роз­витку демократії в ній;

— у процесі створення норм сучасного міжнародного права на міжнародній арені стикаються волі держав або однакових за своєю класовою природою, або різних;

— у процесі створення норм міжнародного права держави є суве­ренними і рівноправними суб'єктами, тому їхні волі юридично рівноправні.

Слід мати на увазі, що основні положення цієї теорії не втратили актуальності і сьогодні. Попри певну неоднозначність сучасного сприйняття деяких положень цієї теорії, її інтерпретація і розумін­ня в контексті національних інтересів кожної конкретної держави, що діє на міжнародній арені, надають теорії узгодження воль держав неначе «другого дихання».

У процесуальному аспекті більшість яііжнародно-правових норм створюється у два етапи:

1) узгодження воль суб'єктів міжнародного права щодо правил поведінки;

2) надання суб'єктами міжнародного права згоди на юридичну обов'язковість узгоджених правил поведінки.

Ці два етапи можуть збігатися хронологічно, якщо міжнародний договір набирає чинності з моменту його підписання, — тоді під­писання договору означає остаточне узгодження тексту договору (правил(а) поведінки) і одночасно надання узгодженому текстові сили міжнародної договірної норми. Якщо в міжнародному правилі поведінки відсутня юридична обов'язковість, то можна говорити про реалізацію лише першого етапу створення міжнародно-правової норми.

У контексті останнього положення особливої актуальності набуває переконання суб'єктів міжнародного права в юридичній повно­цінності (дійсності) правової норми (opinio juris). У практичній діяльності держав це означає визнання ними певного правила пове­дінки як норми міжнародного права. Тому другий етап формування міжнародної норми є вирішальним, бо в його підсумку суб'єкт між­народного права виявляється пов'язаним нормою, яка виникла.

Варто враховувати, що при створенні договірних норм opinio juris має явно виражений характер, а при створенні звичаєвих норм міжнародного права — характер умовчання. Тому доказ opinio j uris при визначенні норм звичайного міжнародного права являє собою проблему, що може бути успішно вирішена шляхом кодифікації звичаєвого права.

На відміну від більшості міжнародно-правових норм, процесу­альна характеристика створення так званих імперативних норм (норми jus cogens) включає три етапи.

Відповідно до ст. 53 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року імперативність міжнародно-правової норми означає, що вона «приймається і визнається світовим співтовари­ством держав у цілому як норма, відхилення від якої неприпусти­мо і яка може бути змінена тільки наступною нормою загального міжнародного права, що має такий же характер». Таким чином, можна зробити висновок про те, що, по-перше, імперативні норми мають більшу порівняно з іншими міжнародно-правовими нормами юридичну чинність; по-друге, всі знову прийняті норми повинні їм відповідати і не можуть їм суперечити.

Процес створення імперативних норм має такі етапи:

1. Узгодження волі суб'єктів міжнародного права щодо правила поведінки.

2. Узгодження воль цих суб'єктів щодо надання цьому правилу поведінки вищої юридичної чинності в конкретній правовій системі.

3. Надання суб'єктами міжнародного права згоди на юридичну обов'язковість узгодженого правила поведінки.

Необхідність окремого розгляду процесу створення імперативних норм міжнародного права пояснюється насамперед тим, що ці норми є основою сучасного міжнародного права, надаючи йому внутріш­нього взаємозв'язку і узгодженості, здійснюючи тим самим безпо­середній вплив на його стабільность, ефективність і обов'язковість. Імперативними нормами є основні принципи міжнародного права, розгляду яких присвячений окремий розділ цього підручника.

3.2. Структура норм міжнародного права

Структура норм міжнародного права має свої особливості. Якщо в загальній теорії права визнано, що правові норми мають тричленну структуру (гіпотезу, диспозицію, санкцію), то специфі­ка норм міжнародного права полягає в тому, що вони складаються звичайно з двох елементів — гіпотези і диспозиції.

Гіпотеза норми міжнародного права містить опис умов, за наявності яких застосовується правило поведінки. Наприклад, відповідно до ст. 1 Конвенції про права дитини 1989 року дитиною визнається кожна людська істота до досягнення 18-літнього віку, якщо за законом, застосовним до даної дитини, вона не досягає повноліття раніше.

Диспозиція міжнародно-правової норми вказує на саме пра­вило поведінки (права та обов'язки) суб'єкта міжнародних право­відносин. Так, наприклад, ст. 2 Факультативного протоколу до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року встановлює, що особи, які стверджують, що яке-небудь з їхніх прав, перерахованих у Пакті, порушено і вичерпані усі внутрішні засоби правового захисту (гіпотеза), можуть подати в Комітет з прав людини ООН письмову заяву про це (диспозиція).

У деяких випадках міжнародні норми можуть складатися лише з однієї диспозиції. Так, наприклад, ст. З Угоди СНД про допомогу біженцям і вимушеним переселенцям 1993 року визначає, що ста­тус біженця і вимушеного переселенця підтверджується видачею відповідного документа.

Відсутність санкції в більшості міжнародно-правових норм пояснюється тим, що ступінь відповідальності і санкції в міжнарод­ному праві відділені від самих правил поведінки, тому що держави й інші суб'єкти міжнародного права самостійно вибирають примусові заходи з арсеналу таких заходів, що допускаються міжнародним правом стосовно правопорушників. Як елемент міжнародної норми санкція зустрічається в нормах, застосовуваних до правовідносин приватного характеру (у міжнародному приватному праві). Напри­клад, ст. 4 Конвенції ООН про морське перевезення вантажів 1978 року встановлює відповідальність перевізника за вантаж.

3.3. Види міжнародно-правових норм

Види міжнародно-правових норм визначаються за різноманіт­ними класифікуючими ознаками.

I. За змістом і місцем у системі міжнародного права:

— цілі розглядаються як телеологічні (цільові) настанови, що реалізуються в рамках нормативної системи міжнародного права. Головною соціально-політичною метою міжнародної нормативної системи є підтримка існуючої системи міжна­родних відносин;

— принципи — під ними розуміють загальні імперативні принципи міжнародного права, що є основою міжнародного правопорядку, міжнародного миру і співробітництва. Це со­ціально зумовлені, узагальнені норми, ідеї, що відбивають характерні риси нормативної системи і її головного змісту. З урахуванням значення виконуваних функцій вони мають вищий авторитет;

— норми — це загальнообов'язкові правила поведінки, що виникли в результаті угоди держав та інших суб'єктів між­народного права; їх реалізація забезпечується примусовими заходами міжнародно-правового характеру.

У свою чергу, залежно від обсягу змісту і значення норми по­діляються на два види:

а) основні — що регулюють найважливіші суспільні відносини між суб'єктами міжнародного права;

б) підпорядковані — які конкретизують і доповнюють основні норми.

Підпорядковані норми, у свою чергу, поділяються на два види:

1) піднорми основних норм — наприклад, застосування норми про територіальну юрисдикцію до індивідів, до власності і кораблів у просторах, що перебувають під винятковою юрис­дикцією територіального суверена;

2) вторинні норми — вони не містяться в жодній конкретній нормі, а є продуктом взаємодії двох або більше норм (дипло­матичний імунітет).

II. За способом створення і формою існування (за джерела­ми):

— договірні — норми, що є продуктом угоди суб'єктів міжнарод­ного права й містяться в міжнародних договорах;

— звичаєві — норми, що виникли в результаті кількаразового і тривалого застосування суб'єктами міжнародного права певних правил поведінки, але такі, що не були закріплені в міжнародних договорах.

III. За сферою дії:

а) універсальні — що регулюють відносини між усіма держа- вами-членами міжнародного співтовариства (наприклад, норми, що містяться в Статуті Організації Об'єднаних Націй від 26 червня 1945 року);

б) партикулярні, що у свою чергу поділяються на:

— регіональні — такі, що закріплені в угодах між державами певних географічних регіонів (наприклад, норми, що містять­ся в Заключному акті Наради з безпеки і співробітництва в Європі (НБСЄ, нині — О (Організація) БСЄ) від 1 серпня 1975 року);

— субрегіональні (локальні) — такі, що містяться в угодах, які укладаються групою держав усередині географічного регіону (наприклад, у рамках зони Чорноморського економічного співробітництва (ЧЕС)).

IV. За юридичною силою:

— імперативні — до них належать основні принципи міжна­родного права (Jus cogens);

— диспозитивні — під ними розуміють такі норми, що перед­бачають відступ від них у взаємовідносинах певних суб'єктів у результаті угоди між ними. При цьому не повинні зачіпатися права і законні інтереси третіх держав. До диспозитивних норм належить основна маса універсальних і партикулярних норм.

V. За змістом правил поведінки:

— матеріальні — визначають права та обов'язки сторін (суб'єктів міжнародного права) досягнутих угод;

— процесуальні — норми, що регламентують діяльність таких міжнародних правозастосовних органів, як Міжнародний Суд, Рада Безпеки ООН. Сюди ж можна віднести норми, що визначають співвідношення нормативних приписів, їх дію в часі і просторі, порядок здійснення, правила тлумачення, реалізацію відповідальності, застосування примусових за­ходів і т.ін.

VI. За своєю роллю в механізмі міжнародно-правового регу­лювання:

— регулятивні — ці норми надають суб'єктам право на вчинення передбачених у них позитивних дій;

— охоронні — виконують функцію захисту міжнародного право­порядку від порушень, установлюють заходи відповідальності і санкції стосовно порушників.

Останніми роками в міжнародному праві набув досить значного поширення термін «міжнародне м'яке право». Щодо його застосу- вання не тільки немає одностайності, найчастіше саме застосування цього поняття зазнає критики.

Проте, на думку 1.1. Лукашука, це не заважає його широкому використанню в міжнародній доктрині для позначення двох різно­манітних напрямків. У першому випадку йдеться про особливий вид міжнародно-правових норм, що, на відміну від «твердого права», не породжують чітких прав і обов'язків, а дають лише загальну установку, якої, однак, суб'єкти зобов'язані дотримуватися. Для таких норм характерні слова і вирази типу «домагатися», «прагну­ти», «вживати необхідних заходів» і т.д. Слід зазначити, щотакого роду постанови усе частіше зустрічаються в політичних договорах і за своєю юридичною чинністю визнаються багатьма юристами як міжнародно-правові норми.

В іншому аспекті термін «м'яке право» застосовується для позначення і закріплення неправових міжнародних норм, що містяться в неправових актах, резолюціях міжнародних органів і організацій, у спільних заявах, комюніке. Норми, закріплені в таких документах (наприклад, документах ОБСЄ), є не правовими, а морально-політичними. Водночас такі норми «м'якого права», взаємодіючи з нормами міжнародного права, забезпечують те, чого з тих чи інших причин не можуть зробити решта. Вони відіграють роль передвісника «твердого права», забезпечуючи попереднє, до- правове регулювання, відпрацьовуючи на практиці нові правила поведінки суб'єктів міжнародного права, які ще мають зайняти своє місце в масиві міжнародно-правових норм. Тому слід відзна­чити важливу роль міжнародних норм «м'якого права», особливо в діяльності міжнародних органів і організацій, які з їх допомогою здійснюють правове регулювання, що виходить за рамки їхньої компетенції, тим самим розширюючи межі правового регулюван­ня міжнародних відносин і впливаючи на прогресивний розвиток міжнародного права.

У багатьох наукових і публіцистичних працях досить часто вживається для різних галузей міжнародного права термін «між­народне законодавство». Очевидно, його використання є неко­ректним не тільки з позицій загальної теорії права, що розуміє під законодавством систему нормативно-правових актів певної держави, але і з позицій сутності самого міжнародного права — у такому випадку не можна буде вести мову про держави як суве­ренні суб'єкти міжнародного права, що здійснюють територіальне верховенство. Водночас, здається, буде виправданим застосування такого терміна до міжнародно-правових норм, що містяться в між­народних договорах, які регулюють права і свободи людини, тому що такі договори підписані практично всіма державами світового співтовариства. До всіх інших груп міжнародно-правових норм, що регулюють найважливіші аспекти взаємовідносин держав у рамках багатосторонніх міжнародних договорів, можна застосувати термін «міжнародно-правові стандарти».

3.4. Джерела міжнародного права

Термін «джерела права» вживається у двох значеннях — мате­ріальному і формальному.

Під матеріальними джерелами розуміють матеріальні умови життя суспільства. Під формальними джерелами розуміють ті форми, у яких знаходять своє вираження і закріплення норми права. Тільки формальні джерела права є юридичною категорією і пред­метом вивчення юридичних наук, зокрема міжнародного права.

Норми міжнародного права, як і інші юридичні норми, завжди існують у якійсь формі і зафіксовані в якому-небудь правому дже­релі, «резервуарі правових норм» (С.С. Алексєєв).

і.Джерелом міжнародного права прийнято вважати форму ви­раження міжнародно-правової норми.

Слід мати на увазі, що жодний із документів міжнародного права не містить вичерпного переліку його джерел. Деякі вчені вважають, що перелік джерел сучасного міжнародного права міститься в ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, прийнятого 26 червня 1945 року. Цей Статут, що є невід'ємною частиною Статуту ООН, є міжнарод­ним договором, у якому беруть участь майже всі держави світу.

Відповідно до цього документа до джерел міжнародного права належать:

а) міжнародні конвенції — як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, точно визнані державами, що спере­чаються;

б) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правова норма;

в) загальні принципи права, визнані цивілізованими нація­ми;

г) судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахів­ців із публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Усі ці джерела міжнародного права залежно від їхньої обов'язковості поділяють на основні і допоміжні.

3.5. Договір і звичай — основні джерела міжнародного права

До основних джерел міжнародного права відносять міжнародний договір і міжнародний звичай, які через їх значущість, пошире­ність й інтенсивне застосування виконують роль універсальних джерел міжнародного права.

Відповідно до ст. 1 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року договір розуміється як міжнародна угода, укладена між державами в писемній формі і регульована міжна­родним правом, незалежно від того, міститься така угода в одному документі, у двох чи декількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретного найменування.

У наш час міжнародні договори посідають основне місце в системі джерел міжнародного права, і для цього є ряд причин:

— процес створення договірної норми в хронологічному плані коротший за процес створення звичаєвих норм. Крім того, волі суб'єктів міжнародного права при створенні договірної норми мають більш виражений характер;

— процедура укладання, виконання і денонсації договорів де­тально розроблена і закріплена в кодифікованих міжнародно- правових актах (Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 року і Віденська конвенція про право договорів між державами і міжнародними організаціями або між між­народними організаціями 1986 року);

— договірна форма надає більше можливостей для узгодження воль суб'єктів, ніж будь-яка інша.

І Міжнародний звичай — це правило поведінки, що у результаті кількаразового повторення протягом тривалого часу набуло мов­чазного визнання суб'єктами міжнародного права і застосовується ними в їх міжнародній практиці як звичаєве.

Протягом тривалого часу звичай відігравав дуже важливу роль у розвитку міжнародного права і був його головним джерелом. Ця його роль у міжнародних відносинах у минулому дала підставу багатьом авторам стверджувати, що міжнародне право суть, голов­ним чином, звичаєве право. Так, Гефтер вважав, що міжнародне право «є переважно право неписане, у юридичному сенсі цього слова». В умовах відсутності договірних норм з найважливіших питань взаємовідносин держав на міжнародній арені, ці питання регулювалися міжнародними звичаєвими нормами. Після початку активних кодифікаційних процесів у сучасному міжнародному праві роль міжнародного звичаю значно знизилася, проте й на сучасному етапі багато міжнародних звичаїв збереглося в дипло­матичному і консульському праві, міжнародному морському праві. Віденська конвенція 1969 року підтверджує, що норми міжна­родного звичаєвого права, як і раніше, регулюють найважливіші.ядтання міжнародних відносин.

\Ц) Становить суто практичний інтерес проблема співвідношення міжнародного договору і звичаю.

Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:

— договір і звичай утворюються в результаті взаємних дій дер­жав або інших суб'єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу — угоду суб'єктів, що їх створюють;

— обидва джерела містять правила поведінки, що мають обов'язковий характер, тобто зв'язують волі суб'єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держава або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від виконання взятих на себе зобов'язань. У цьому сенсі обидва джерела потребують дотримання одного з основних принци­пів сучасного міжнародного права — «pacta sunt servanda», закріпленого в п. 2 ст. 2 Статуту ООН, ст. 26 Віденської кон­венції про право договорів 1969 року й інших документах. У своїй практиці держави повинні суворо додержуватися цього принципу і виходити з того, що всі правомірно діючі норми незалежно від форми їх вираження повинні точно ви­конуватися;

— Недотримання або порушення як договору, так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до припинення їх дії, виникнення певних вимог про задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю. В усіх ви­падках юридична природа компенсаційних вимог однакова: вони випливають із факту порушення існуючої в тій або іншій формі норми міжнародного права;

— обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів пра­ва, на базі яких вирішується питання про їх правомірність і відповідно право на існування;

— спільність договору і звичаю виражається в наявності в міжнародному праві змішаних, звичаєво-договірних норм. Міжнародній практиці держав відомі численні випадки, коли ті самі правила поведінки для одних держав існують у договірній формі, а для інших — у формі міжнародних звичаїв. Таке положення має місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участі у ньому, виконують ті самі договірні міжнародно-правові норми як звичаєві міжнародно-правові норми. Наприклад, багато держав ратифікували Конвенцію ООН з морського права 1982 року, а Україна приєдналася до неї тільки 3 червня 1999 року. Отже, для першої групи дер­жав ця конвенція діяла як договірна норма, а для України до зазначеного терміну — як міжнародний звичай. Необхідно зазначити, що внаслідок дії таких змішаних норм, що існують одночасно в двох формах, розширюється коло суб'єктів, які однаково застосовують міжнародне право.

Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і взаємодіють одне з одним.

Сучасному міжнародному праву відомий ряд звичаєвих норм, базою яких стали положення вироблених державами договорів (кон­венцій, угод), що не набрали законної чинності, а також резолюцій або декларацій міжнародних організацій, наприклад, Генеральної Асамблеї ООН. Так, розвиток і конкретизація закріпленого вперше в Статуті ООН принципу самовизначення народів і націй ішли шля­хом створення звичаєвої норми, основою якої став текст Декларації про надання незалежності колоніальним країнам і народам, при­йнятої Генеральною Асамблеєю в 1969 році.

/Водночас договір і звичай мають дуже суттєві розбіжності, які випливають зі способів створення договірної і звичаєвої норм:

— договір завжди виникає з активних дій держав (тьбо інших суб'єктів), спрямованих на досягнення саме такого резуль­тату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, на­приклад, відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;

— договір має чітко виражений у часі процес створення. На­приклад, Женевська конференція 1958 року з морського права діяла з 24 лютого по 29 квітня 1958 року і створила за цей період чотири документи. Момент набирання чинності договірною нормою також визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю часового показни­ка, із якого починається існування даного джерела. Відкриті для підписання в результаті роботи згаданої конференції конвенції набрали чинності в такі терміни: Конвенція про територіальне море і прилеглу зону — 10 вересня 1964 року, Конвенція про відкрите море — ЗО вересня 1962 року, Кон­венція про континентальний шельф — 10 червня 1964 року і т.ін. Писані норми набирають чинності або відразу після під­писання, або після здання державі-депозитарію (хранителю) обумовленої в тексті кількості ратифікацій чи документів про приєднання. Моментом набирання документом чинності вважається час здання останньої з необхідних ратифікаційних грамот. Іноді може бути обумовлений додатковий термін — за­звичай тридцять днів. Так, У года про рятування космонавтів, повернення космонавтів і повернення об'єктів, запущених у космічний простір, від 22 квітня 1968 року набрала чинності після здання п'ятого документа; Пакти про права людини 1966 року набрали чинності після здання 35-го документа.

Як правило, процес становлення звичаю важко простежити, час його формування може бути визначений лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні спо­рів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права;

— факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої норми є винятково практи­ка держав або, у крайньому випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад, використання переваг, що ви­пливають з існування звичаю; внесення звичаю у внутрішнє законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про те, що держава вимагає від інших суб'єктів виконання і дотримання даного звичаю, а також така своє­рідна форма доказу, як відсутність протесту проти певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря від 3 до 12 морських миль. Да-

^; " ний звичай був визнаний 96 із 116 держав, що мають вихід у відкрите море. Про це засвідчив насамперед той факт, що цей звичай був внесений у національне законодавство цих держав про встановлення й охорону державних кордонів. Так, Радян­ський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, виклав це в Положенні про охорону державного кордону СРСР від 5 серпня 1960 року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

— явні розбіжності договору і звичаю виявляються при порів­нянні засобів їх зовнішнього вираження. Обов'язковість для договору писемної форми обумовлює наявність узгоджено­го тексту, чітких логічних зв'язків, формулювань, певної компактності, що створює можливість його промульгації. Зазначені якості писаної норми забезпечують її швидке від­шукування і застосування на відміну від звичаю, який не має цих переваг;

— писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення неясностей або ускладнень при її застосуванні; у випадку не­згоди з якимись окремими положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її частини. Так, СРСР зробив застереження під час підпи­сання Конвенцій 1958 року з морського права, Женевських конвенцій 1949 року про захист жертв війни, Конвенції про попередження злочину геноциду і покарання за нього 1948 року й ін. Робить застереження до міжнародних договорів і незалежна Україна. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, яке завжди робиться в письмовій формі;

— писана норма має ще одну, напевно, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права перевагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за практикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практи­ку, установлюючи правила обов'язкової поведінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попередні норми. Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл ще не склалася, але основні принципи, яким вона повинна бути підпорядкованою, вже узгоджені і прийняті державами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору про принципи діяльності держав з дослідження і використання космічного простору, Місяця і небесних тіл 1967 року;

— тільки з писаною нормою пов'язаний такий прогресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом, і кін­цевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, Мо­дифікується договірне чи звичаєве право. На сьогодні роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інсти­тути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважливіші керівні норми сучасного міжнародного права. Успішно завершено роботи з кодификації морського, консульського, дипломатичного права, триває інтенсивна робота з кодифікації основних норм про відповідальність держав, починаються кодифікаційні роботи з визначення правового статусу іноземців та удосконалення прав учасників військових конфліктів.

Зазначені розбіжності свідчать на користь договору як джере­ла міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, цілям подальшого розвитку самого між­народного права в сучасну епоху.

Незважаючи на перераховані безперечні переваги договірної фор­ми, досить рано робити висновок про марність звичаю. Він має всі права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно- правової матерії, складаються і ефективно застосовуються донині. Таким чином, як і раніше, правомірним є твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується за допомогою двох видів вищезазначених джерел.

3.6. Допоміжні джерела міжнародного права

До допоміжних джерел, що відіграють важливу роль у ста­новленні і розвитку загального міжнародного права, належать правотворчі рішення міжнародних організацій (встановлюють і формулюють правило поведінки), що досить часто за рішенням тих самих міжнародних організацій мають рекомендаційний ха­рактер і не обов'язкові для виконання їх членами; судові рішення (рішення Міжнародного суду ООН, вироки Нюрнберзького і Токій­ського трибуналів, а також рішення національних судів зі спорів між державами або їхніми органами й ін.); доктрини «найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй», до яких слід віднести найвідоміших фахівців-міжнародників Броунлі, Гугенхейма, Оппенгейма, Руссо, Фердросса, Хайда і деяких інших, а також вітчизняних учених — В. Денисова, Ф. Кожевнікова, В. Ко- рецького, І. Лукашука, Р. Мюллерсона, Г. Тункіна тощо. Важливим допоміжним джерелом є діяльність Комісії з кодифікації і прогре­сивного розвитку міжнародного права ООН.

До допоміжних джерел також необхідно віднести міжнародні звичаєвості і міжнародну ввічливість.

Історично міжнародна звичаєвість передувала звичаю. їх від­мінність полягає в тому, що при застосуванні звичаєвості держава не має впевненості в тому, що вона чинить правильно, а при засто­суванні звичаю така впевненість є.

Хоча міжнародна ввічливість і є неправовою категорією, вона все ж є особливим джерелом міжнародного права. її розцінюють як акт доброї волі (дружелюбності, добросусідства, підкресленої поваги, скасування формальностей, надання пільг, привілеїв і послуг іноземним державам і їхнім громадянам не через вимоги міжнародно-правових норм, а з доброї волі держави), що дотриму­ється у взаємному спілкуванні держав. Особливість цього джерела зумовлена насамперед тим, що воно найбільш близьке до звичаю, але з тією відмінністю, що всіма членами міжнародного співтовари­ства міжнародна ввічливість не визнається як звичаєве право, але відмова від додержання її засуджується. Водночас припинення тих або інших актів міжнародної ввічливості не обов'язково є недруже­любною дією і не може бути підставою для виникнення міжнародної відповідальності. Тому міжнародну ввічливість можна віднести скоріше до норм міжнародної моралі.

3.7. Кодифікація міжнародного права

Під кодифікацією міжнародного права розуміють системати­зацію міжнародно-правових норм, здійснювану суб'єктами між­народного права.

Перші згадки в літературі з міжнародного права про корисність кодифікації належать до періоду буржуазних революцій. Вважаєть­ся, що першим, хто виступив з ідеєю кодексу міжнародного права, був англійський юрист і філософ І. Бентам. Він, зокрема, писав, що «мало можна знайти в житті речей більш необхідних, ніж кодекс міжнародного права».

Кодифікація передбачає не тільки приведення в єдину систему чинних міжнародно-правових норм, але і більш точне їх формулю­вання, відбиття в договірній формі міжнародних звичаїв. Звідси, су­часна кодифікація міжнародного права здійснюється шляхом:

а) установлення точного змісту і чіткого формулювання вже іс­нуючих чинних (звичаєвих або договірних) принципів і норм міжнародного права в певній сфері відносин між державами (галузі міжнародного права);

б) зміни або перегляду застарілих норм;

в) розроблення нових принципів і норм з урахуванням науково- технічного прогресу, актуальних потреб міжнародних від­носин, особливо в контексті вирішення глобальних проблем виживання людської цивілізації;

г) закріплення в узгодженому вигляді всіх цих принципів і норм

у єдиному міжнародно-правовому акті (у конвенції, договорі, угоді) або в низці актів (у конвенціях, деклараціях і резолю­ціях конференцій).

У науковій літературі з міжнародного права дотепер зустрічаєть­ся поділ кодифікації міжнародного права на офіційну і неофіційну. Приводом до такого поділу стали кількаразові спроби неофіційної або доктринальної (наукової) кодифікації міжнародного права, роз­початі окремими юристами (наприклад, Бустаманте, Блюнчлі, Каче- новським) і деякими міжнародними і національними неурядовими установами й організаціями (наприклад, Інститутом міжнародного права, Асоціацією міжнародного права, латиноамериканськими ор­ганізаціями юристів-міжнародників). Однак міжнародна практика свідчить про те, що кодифікація міжнародного права є складним політико-правовим процесом нормотворчості в міжнародних відно­синах і тому завжди є міждержавною діяльністю. Отже, кодифікація міжнародного права може мати тільки офіційний характер.

Офіційна кодифікація міжнародного права реалізується у формі міжнародних договорів. Особливе місце в кодифікаційному про­цесі посідає Організація Об'єднаних Націй. Статут ООН містить положення про те, що «Генеральна Асамблея (ГА ООН) організує дослідження і робить рекомендації з метою: а)... заохочення про­гресивного розвитку міжнародного права і його кодифікації» (ст. 13 Статуту). Таким чином, необхідно зазначити, що поняття «кодифікація» і «прогресивний розвиток міжнародного права» є складовими, взаємозалежними і взаємопроникними елементами єдиного кодифікаційного процесу.

Практичною діяльністю з кодифікації міжнародного права в рамках ООН займається Комісія міжнародного права (повна назва — Комісія з прогресивного розвитку і кодифікації міжна­родного права), що є допоміжним органом ГА ООН, їй підзвітна і підконтрольна. Комісія створена за резолюцією ГА ООН 174 (II). Ді­яльність Комісії регулюється Положенням 1947 року(із наступними змінами), затвердженим ГА ООН. До її складу входять 34 (до 1981 року — 25) юристи-міжнародники, «які мають визнаний авторитет у галузі міжнародного права». Члени Комісії обираються ГА на 5-річний термін і виступають в особистій якості. Завданням Комісії є заохочення прогресивного розвитку міжнародного права і його кодифікація. Положення про Комісію передбачає, що весь процес її діяльності має бути підпорядкований завданню досягнення таких результатів, що були б прийнятні для зацікавлених держав.

Хоча Комісія займається переважно питаннями міжнародного публічного права, вона розглядає і питання приватного права. В основному Комісія займається підготовкою проектів статей і конвенцій у цілому. На початку роботи вона звертається до урядів держав — членів ООН із проханням направити їй тексти законів, су­дових рішень, договорів, дипломатичного листування й інших доку­ментів, необхідних для глибокого і докладного вивчення питання, що кодифікується. Після цього передбачається видання документа Комісії, у якому містяться проекти статей або конвенцій разом із пояснювальними і допоміжними матеріалами й інформацією. Цей документ надсилається урядам від імені Комісії з проханням подати свої зауваження з приводу нього. Згодом Комісія враховує ці зауваження урядів при упорядкуванні остаточного проекту, що рекомендується в ГА ООН для прийняття відповідного рішення.

Найбільш суттєві результати кодифікації досягнуті Комісією в галузі права міжнародних договорів, права міжнародних організа­цій, дипломатичного і консульського права, міжнародного права в період збройних конфліктів.

Література

Алексидзе A.A. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы. — Тбилиси, 1982.

Василенко В.А. Основы теории международного права. — К., 1988.

Даниленко Г.М. Обычай в современном международном пра­ве. — М., 1988.

Денисов В.Н. Проблеми створення публічного порядку в зов­нішньополітичній діяльності України // Суверенітет України і міжнародне право. — К., 1995.

Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. — M., 1991.

Захарова H.B. Индивид — субъект международного права // Со­ветское государство и право. — 1989. — № 11. — С. 112-118.

Каламкарян P.A. Международно-правовое значение односторон­них юридических актов государств. — М., 1984.

Левин Д.Б. Актуальные проблемы теории международного пра­ва. — М., 1974.

Лихачев В.Н. Установление пробелов в современном междуна­родном праве. — Казань, 1989.

Лукашук И.И. Источники международного права. — К., 1966.

Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. — М., 1997.

Лукин П.И. Источники международного права. — М., 1960.

Минасян Н.М. Источники современного международного пра­ва. — Ростов-на-Дону, 1960.

Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. — М., 1980.

Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие междуна­родного права. — М., 1982.

Общепризнанные нормы в современном международном праве/ Отв. ред. H.H. Ульянова. — К., 1984.

Суворова В.Я. Реализация норм международного права. — Ека­теринбург, 1992.

Филимонова М. Источники современного международного пра­ва. — М., 1987.

Черниченко C.B. Международное право: современные теорети­ческие проблемы. — В 2-х т. — М., 1993.

Шестаков Л.Н. Императивные нормы в системе современного международного права. — М., 1982.

Спеціальні терміни

Доктрина, міжнародна ввічливість, міжнародно-правовий до­говір, міжнародно-правовий звичай, «м'яке право», звичаєвість, звичай, міжнародна мораль, загальновизнані норми міжнародного права, opinio juris, прогресивний розвиток міжнародного права.

Контрольні питання

У чому складається особливість правової природи норми між­народного публічного права?

Які основні параметри теорії узгодження воль держав?

Чим характеризується процесуальний аспект створення норм міжнародного публічного права?

У чому складаються особливості створення імперативних норм міжнародного публічного права?

Яка структура норм міжнародного публічного права?

Яка видова характеристика норм міжнародного публічного пра­ва?

Що розуміється під матеріальними й формальними джерелами права?

Чи можна класифікувати джерела міжнародного публічного права залежно від їхньої юридичної чинності?

Чому міжнародний договір уважається найбільш ефективним регулятором міжнародно-правових відносин?

У чому проявляється єдність і диференціація міжнародного до­говору й міжнародного звичаю?

Чи є міжнародно-правовий звичай результатом угоди сторін?

Що відноситься до допоміжних джерел міжнародного права?

Що розуміється під кодифікацією міжнародного права?

Яка роль Комісії з міжнародного права ООН у процесі формуван­ня й кодифікації норм міжнародного публічного права?

Що розуміється під міжнародною звичаєвістю? Чим вона від­різняється від міжнародного звичаю?

Що таке opinio juris і яка його роль у формуванні норм міжна­родного публічного права?

Яка роль доктрини в міжнародному публічному праві?

Чи є акти міжнародних організацій джерелом міжнародного публічного права?

Яка роль судової практики в міжнародному публічному праві?