Рынок производных финансовых инструментов. Функции.

Как указывается в глоссарии (ст. 2) Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ " О рынке ценных бумаг" < 14>, производный финансовый инструмент наряду с ценными бумагами обобщается понятием " финансовый инструмент". Как было отмечено, понятие " производный финансовый инструмент" было введено относительно недавно Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ " О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
--------------------------------
< 14> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

При этом законодатель дает примерное определение производного финансового инструмента, под которым понимается договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из предусмотренных в Законе обязанностей:
1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции и иных значений, от наступления различных обстоятельств, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими субъектами своих обязанностей и относительно которых неизвестно, наступят они или нет;
2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.
Указанный Закон также определил особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами:
- необходимость участия клиринговой организации при заключении участниками торгов на торгах фондовой биржи договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;
- использование генерального соглашения и примерных условий (такое соглашение было подготовлено совместно ассоциациями АРБ, НАУФОР и НВА);
- возможное определение в договоре лица, которое на основании соглашений со сторонами указанного договора определяет сумму денежных средств (количество иного имущества), подлежащих передаче по договору, являющемуся производным финансовым инструментом, предъявляет сторонам требования, предусмотренные таким договором, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по указанному договору. Таким лицом может являться клиринговая организация, кредитная организация, брокер или депозитарий < 15>.
--------------------------------
< 15> См.: Буркова А.Ю. Виды производных финансовых инструментов и их защита в России // Законодательство и экономика. 2010. N 6. С. 23 - 24 // СПС " КонсультантПлюс".

Следует заметить, что на подзаконном уровне обобщенное понятие срочной сделки существовало еще до отмеченных изменений Закона " О рынке ценных бумаг". В соответствии с п. 1.1 Положения " О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)" (утв. Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н) < 16> срочные сделки (договоры, контракты) определяются как сделки, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги, от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов.
--------------------------------
< 16> БНА. 2006. N 43.

В действующих нормативных актах, а также в научной литературе встречается понятие производные ценные бумаги < 17>. Под производными ценными бумагами понимаются прежде всего такие финансовые инструменты, как фьючерсы, опционы, свопы и иные инструменты, являющиеся их комбинацией. Использование такого понятия, как производные ценные бумаги, не вполне обоснованно, поскольку не соответствует нормам ГК РФ. В соответствии со ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся лишь документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Ни фьючерсы, ни опционы, ни свопы, ни иные производные инструменты не отнесены Законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке к числу таковых. Строго говоря, к производным ценным бумагам на сегодняшний день можно отнести только российские депозитарные расписки < 18>, появившиеся в Федеральном законе о рынке ценных бумаг с начала 2007 г., и опционы эмитента. Опцион эмитента определен в Законе как эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств не более 5% размещенных акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента (ст. 2, ст. 27.1 Федерального закона " О рынке ценных бумаг") < 19>.
--------------------------------
< 17> См., напр.: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ " Об инвестиционных фондах" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562; см., напр.: Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011; Куракин Р.С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. М., 2010; Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М., 2005; Приступко А.О. Фондовый рынок в системе финансово-правовых отношений // Банковское право. 2006. N 2; Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Эволюционное развитие рынка производных финансовых инструментов: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права. 2008. N 9 и др. // СПС " КонсультантПлюс".
< 18> Согласно письму Минфина РФ от 10 августа 2006 г. N 03-08-05 депозитарные расписки являются производными финансовыми инструментами, созданными исключительно с целью размещения российских ценных бумаг, депонированных на счетах иностранного депозитария, среди иностранных инвесторов. Они удостоверяют право собственности иностранных инвесторов на определенное количество ценных бумаг российской организации-эмитента. Текст письма официально опубликован не был // СПС " Гарант".
< 19> Вместе с тем, как отмечает Л.Г. Ефимова, опцион эмитента нельзя квалифицировать в качестве срочной сделки, так как " российское законодательство не содержит нормы, которая позволила бы включить в условия исполнения опциона право его держателя требовать не передачи ему акций, а выплаты разницы между рыночным их курсом и курсом, зафиксированным в опционе". См.: Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский (автор § 4 главы 12 - Л.Г. Ефимова). М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС " КонсультантПлюс".

Как отмечает Е.В. Иванова, если ценная бумага - это титул собственности на определенное имущество или отданный взаймы капитал, то срочный контракт предоставляет только право или обязательство поставить или купить в будущем базисный актив. Кроме того, ценные бумаги приносят доход в виде дивидендов или процентов, в то время как по срочным контрактам такого вида дохода не существует < 20>.
--------------------------------
< 20> Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2004.

Указанное обстоятельство не означает отсутствия тесной связи между рынком ценных бумаг, ценными бумагами, рынком производных финансовых инструментов и производными финансовыми инструментами.
Связь между рынком ценных бумаг и рынком производных финансовых инструментов (срочным рынком) проявляется через взаимосвязь функций, направленных на решение определенных целей. Рынок ценных бумаг является первичным по отношению к рынку производных финансовых инструментов, поскольку одной из основных функций рынка ценных бумаг является аккумулирование финансовых ресурсов. Рынок же производных финансовых инструментов в качестве одной из основополагающих функций имеет задачу страхования или, как принято говорить, хеджирования рисков при совершении операций с ценными бумагами, в том числе и ценовых рисков.
Кроме того, в основе производных финансовых инструментов часто лежат именно ценные бумаги, которые рассматриваются в качестве соответствующего базового (базисного) актива. Возможность использования эмиссионных ценных бумаг в качестве базового актива ставится в зависимость от ряда условий. Помимо включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам хотя бы одного организатора торговли, должен обеспечиваться установленный среднемесячный объем сделок с такими ценными бумагами и другие условия < 21>. Так, базисным активом фьючерсов и опционов чаще всего являются такие эмиссионные ценные бумаги, как акции и облигации.
--------------------------------
< 21> П. 2.2 Положения " О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)" (утв. Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н) // БНА. 2006. N 43.

В то же самое время надо иметь в виду, что базисным активом производных финансовых инструментов могут быть не только эмиссионные ценные бумаги, но также, например, валюта или соответствующие фондовые индексы, кредитные ставки, риски и т.д. Базисным активом свопов и опционов могут быть также фьючерсные контракты (п. 2.6, п. 2.7 Положения " О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)"). Как отмечает Г. Райнер, базовыми активами производных финансовых инструментов (деривативов) (от англ. derivative - производный) могут выступать: валюта, драгоценные металлы, процентные ставки, инструменты денежного рынка, ликвидные ценные бумаги. Следует согласиться также и с тем мнением, что " товар может выступать базисным активом в случае, если для него существует достаточно ликвидный наличный рынок" < 22>.
--------------------------------
< 22> Райнер Г. Деривативы и право. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 24 - 25.

Например, по классификации Комиссии по товарной фьючерсной торговле США (Commodity Futures Trading Commission) базовыми активами могут являться товары, относящиеся к следующим группам: зерновые, масло, семена и продукты их переработки, живой скот и мясные продукты, другие сельскохозяйственные товары, энергоносители и лесоматериалы, цветные и драгоценные металлы. К нетоварным ценностям относят валюты и финансовые инструменты (процентные ставки и индексы акций и др.) < 23>.
--------------------------------
< 23> См.: Кандинская О.А. Практика использования фьючерсного рынка // Внешнеэкономический бюллетень. 1998. N 11.

Данное обстоятельство подтверждает вывод о том, что использование понятия " производные ценные бумаги" в качестве синонима производного финансового инструмента не вполне обоснованно. Условность использования понятия " производная ценная бумага" в качестве синонима производного финансового инструмента предопределена его зависимостью от сущности базового актива. Если базовым активом является ценная бумага, то правомерность использования термина " производная ценная бумага" не вызывает сомнения. И наоборот, когда базисным активом является имущество, реальный товар (например, зерно, нефть, газ), то производный финансовый инструмент не может являться производной ценной бумагой, удостоверяющей права ее держателя на покупку/продажу базисной ценной бумаги, а закрепляет полномочия на приобретение/продажу базисного товара.
С позиции налогового законодательства (ст. 301 НК РФ) под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).
На подзаконном уровне перечень базисных активов установлен сегодня Положением о видах производных финансовых инструментов (утв. Приказом ФСФР от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н) (далее - Положение о видах производных финансовых инструментов) < 24>. Базисными (базовыми) активами согласно данному документу ФСФР могут являться самые разнообразные объекты:
--------------------------------
< 24> БНА. 2010. N 17.

- ценные бумаги;
- товары;
- валюта;
- процентные ставки;
- уровень инфляции;
- официальная статистическая информация;
- физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды;
- обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей;
- договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;
- иные предусмотренные Положением обстоятельства и значения.
Именно наличие определенного базиса в виде того или иного вида ценных бумаг, валюты, тех или иных финансовых показателей (индексов, ставок) позволяет рассматривать названные выше финансовые инструменты в качестве производных, образованных на базе иных, более " простых" финансовых инструментов < 25>.
--------------------------------
< 25> См.: Колб Р. Финансовые деривативы: Учебник. 2-е изд. М.: Филинъ, 1997. С. 6 - 9.

Производные финансовые инструменты часто называют деривативами, поскольку английское слово derivative переводится как " производный", " вторичный". Под деривативом в литературе понимают " биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит (является производной) от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива)" < 26>. Данное определение также подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива. Вместе с тем возможно понимание дериватива и более обобщенно, поскольку данные инструменты существуют не только в рамках организованного биржевого рынка. Более того, по мнению Г. Райнера, несовершенно само по себе определение деривативов через финансовые инструменты или срочные сделки, стоимость которых зависит от стоимости некоторого актива. В таком случае дериватив достаточно сложно отграничить от иных традиционных финансовых инструментов, например, таких как кредиты. По мнению этого видного специалиста, наиболее важно зафиксировать причинно-следственную связь с базисной стоимостью, а точнее, " вычисляемостью" стоимости дериватива на протяжении всего срока его действия < 27>. А.Н. Буренин определяет производный финансовый инструмент как актив, цена которого зависит от базисного < 28>. Как отмечает Р.С. Куракин, впервые определение понятия дериватива было зафиксировано Федеральным судом Нью-Йорка в 1982 г. как финансового инструмента, стоимость которого зависит (производна) от базового актива < 29>. Представляется, что данное обобщенное понимание производного финансового инструмента не утратило своей актуальности и сегодня.
--------------------------------
< 26> Иванова Е.В. Фьючерсный контракт // Международные банковские операции. 2006. N 4. СПС " Гарант".
< 27> См.: Райнер Г. Деривативы и право. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 11 - 12.
< 28> См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011. С. 186.
< 29> См.: Куракин Р.С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. М., 2010. С. 89.

28.Участники рынка производных финансовых инструментов.

Отличительной особенностью производных финансовых инструментов является то, что момент исполнения обязательств по контракту отделен от времени его заключения определенным промежутком, т.е. они имеют срочный характер.

Под срочным контрактом понимается договор на поставку актива, в качестве которого могут выступать различные материальные ценности, товары, финансовые инструменты (валютные средства, ценные бумаги и т.д.), в установленный срок в будущем на согласованных условиях.

Стороны, заключающие контракт, выступают в качестве контрагентов.

В соответствии с принятой международной терминологией лицо, передающее (продающее) актив, открывает так называемую " короткую позицию" по контракту, а принимающее (покупающее) − " длинную позицию".

Заключая сделки с деривативами, стороны могут преследовать различные цели, и по этому признаку операции с производными ценными бумагами можно разделить на следующие группы:

Спекулятивные операции. Спекулятивные операции совершаются с целью получения прибыли от купли-продажи срочных контрактов в результате разницы между ценой контракта в день заключения и ценой в день его исполнения при благоприятном для одной из сторон (продавца и покупателя) изменении цен. В зависимости от характера сделок спекуляцию подразделяют на следующие виды:

- спекуляция на повышение цен – скупка контрактов для последующей перепродажи;

- спекуляция на понижение цен – продажа контрактов с целью их последующего откупа;

- спекуляция на соотношении цен на рынках одного и того же или взаимозаменяемых товаров или цен на товары с различными сроками поставки.

Спекулятивные сделки составляют важную часть рынка производных ценных бумаг. Спекулянт (игрок) торгует срочными контрактами только ради прибыли, т.е. никогда не покупает и не продает собственно товары.

Спекулянтов привлекает " эффект рычага" и краткосрочность (от одного до нескольких дней) срочных операций. Спекулянту нужен шанс заработать на изменении цен на базисный товар, не участвуя в производственном бизнесе, и он готов взять на себя риск. Спекулянты необходимы для успішного функционирования срочного рынка, поскольку они обеспечивают взаимодействие субъектов рынка, желающих освободиться от риска или взять его на себя. Собирая и анализируя информацию, открывая на её основе позиции, спекулянты информируют рынок и помогают рынку правильно её оценить.