Билет 40. Специфика юридического мышления в традиции общего права.

· Стиль юридического мышления конкретный.

· Действие прецедентного права основано на методе аналогии: правильное решение дела – применение наиболее схожего прецедента(stare decisis);

· Индукция значительно превалирует над дедукций: абстрактные общие нормы статутного права формируются значительно позже, на основе обобщения конкретных прецедентных норм. Движение от частного к общему.

· " Процедурность" мышления. Это связано существованием в прошлом системы исковых формуляров(что, собственно, и обусловило необходимость создания более гибкого и приспособленного к жизни права справедливости). Ошибка в выворе нужного формуляра неизбежно влекла за собой отказ рассматривать дело.

Процедура выбора правильного формуляра стала для английских юристов более важной, нежели сами права и обязанности сторон. Отсюда и приоритет процедуры над правом, форма над содержанием(формализм). И сегодня процессуальным сферам нглийского права отдается предпочтение(например, развитое доказательственное право). (по Михайлову)

· Метод установления различий, в отличие от романо-германской, где главное - толкование. Это является следствием конкретного характера норм прецедентного права(в странах общего право считается, что норма должна быть сформулирована по возможности точно; в романо-германской считается, что следует оставить свободу судье).

· Мышление практическое. Английский юрист- наследник практиков, с недоверием относится к пустым словам: чего стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления?

· В романо-германской семье юристы, благодаря университетской подготовке, более широко подходят к проблеме, их видение выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юридической техникой и " масштабами острова ", как у английских коллег. (по Рене Давиду)

А.Касталес(австралийский ученый): " Веками метод, практика и стиль правового мышления, которые развивались посредством и вокруг английского неписаного права, создавали особую правовую культуру. Это была культура, в которой судьи, так же как и законодатели, признавались выразителями права. Они разработали стиль правового анализа действующего права, который имеет не много подобий, если таковые вообще имеются".

Билет 41. Принцип (доктрина) верховенства права (rule of law)

Принцип верховенства права в том или ином виде был свойственен английскому праву на протяжении многих столетий (уже в XIIIв. можно говорить о сформировавшемся принципе законности), однако традиционно постулирование данного принципа приписывается известному ученому английского конституционного права XIXв. А. Дайси. Согласно Дайси принцип верховенства права включает в себя:

1) подчинение всех подданных государства ее законам и судам;

2) недопущение злоупотребления администрацией ее властью;

3) судебную защиту прав и свобод граждан.

Судебная трактовка принципа верховенства права. Принцип верховенства права понимается английскими судьями в том смысле, что все лица государства подчиняются только праву, и только право, а не Парламент и исполнительные органы государства, может быть «выше» английских судей. Следствием из данного понимания принципа верховенства права выступает то, что закон не является единственным и ведущим источником правовых норм. Право (прецедентное право) в понимании английских юристов гораздо шире закона (статутного права) и выше государства (а не равно государству – как в позитивистских трактовках права). Перед правом Англии равны как государство, так и его отдельные граждане, и потому публичные интересы государства не имеют какого-либо приоритета перед частными интересами отдельных граждан. В осуществлении правосудия суд рассматривает интересы государства наравне с частными интересами отдельных граждан, и зачастую выносит решения против органов государства.

Теоретики современного конституционного права Англии (Уэйд, Брадли) выделяют три аспекта принципа верховенства права.

1) «Правовой порядок лучше, чем анархия» - принцип верховенства права выражает предпочтение существованию регулирования тех или иных общественных отношений с помощью правовых, мирных методов.

2) Правительство и иные исполнительные органы должны подчиняться действующему праву. Это означает, что все акты исполнительных органов должны быть приняты в соответствии с правом и в пределах тех полномочий, которые были им делегированны Парламентом, а суд, в свою очередь, имеет право провозгласить тот или иной акт администрации ultra vires – т.е. выходящим за пределы полномочий и тем самым недействительным. Все полномочия государственной администрации, и прежде всего те, которые касаются прав человека, должны быть получены исполнительными органами от Парламента путем принятия соответствующего статута.

3) «Верховенство права шире принципа законности» - тот или иной акт законодательного или исполнительного органа должен быть в соответствии с общепризнанными принципами права, которые содержатся во Всеобщей Декларации Прав человека (1948) и в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950).